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臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　105年度易字第850號 公　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 被　　　告　蘇卜群 選任辯護人　陳靜娟律師 上列被告因侵占等案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第23 309 號），本院判決如下： 主 文 蘇卜群犯如附表所示詐欺取財共陸罪，分別處如附表「罪刑及沒 收欄」所示之刑及沒收。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以 新臺幣壹仟元折算壹日。 其他被訴部分無罪。 事 實 一、蘇卜群於民國104 年間擔任址設高雄市○鎮區○○○路○○○○ 號「星光大樓管理委員會」（下稱星光大樓管委會）之監察 委員，且因該管委會之主任委員未長期居住該處，遂實際綜 理該大樓行政事務，並據以編製每月財務報表，為從事業務 之人。詎蘇卜群竟藉由職務之便，意圖為自己不法所有，基 於行使業務登載不實文書、詐欺取財之各別犯意，分別為下 列行為： ㈠於104 年7 月間某日，明知其與星光大樓管委會所聘請之力 行公寓大廈管理維護有限公司（下稱力行保全公司）私下達 成協議，約定星光大樓管委會支付管理服務費時，按雙方契 約金額扣除百分之5 ，力行保全公司則毋庸開立統一發票， 仍於其業務上作成之星光大樓104 年7 月份財務收支表上， 不實記載支付力行保全公司全額管理服務費新臺幣（下同） 148,000 元，進而在該月份召開之管理委員會議上持以行使 ，致星光大樓管委會其他委員陷於錯誤，因而同意蘇卜群請 領上開款項，嗣蘇卜群實際上僅支付百分之95金額予力行保 全公司，詐得其中差額7,400 元【計算式：148000x5%=7400 】，足生損害於星光大樓管委會對於資金管理之正確性。 ㈡於104 年8 月間某日，以上開㈠所載同一方式，於其業務上 作成之星光大樓104 年8 月份財務收支表上，不實記載支付 力行保全公司全額管理服務費184,000 元，進而在該月份召 開之管理委員會議上持以行使，致星光大樓管委會其他委員 陷於錯誤，因而同意蘇卜群請領上開款項，嗣蘇卜群實際上 僅支付百分之95金額予力行保全公司，詐得其中差額9,200 元【計算式：184000x5%=9200】，足生損害於星光大樓管委 會對於資金管理之正確性。 ㈢於104 年8 月間某日，明知星光大樓管委會實際上並未因該 大樓E1-4住戶漏水修繕支出窗簾維修費用，竟持其預先取得 之「家飾美傢飾布」收據（起訴書誤載為統一發票），於其 業務上作成之星光大樓104 年8 月份財務收支表上，不實記 載理賠E1-4住戶計65,800元，進而在該月份召開之管理委員 會議上持以行使，致星光大樓管委會其他委員陷於錯誤，因 而同意蘇卜群請領上開款項，詐得款項計65,800元，生損害 於星光大樓管委會對於資金管理之正確性。 ㈣於104 年9 月間某日，以上開㈠所載同一方式，於其業務上 作成之星光大樓104 年9 月份財務收支表上，不實記載支付 力行保全公司全額管理服務費184,000 元，進而在該月份召 開之管理委員會議上持以行使，致星光大樓管委會其他委員 陷於錯誤，因而同意蘇卜群請領上開款項，嗣蘇卜群實際上 僅支付百分之95金額予力行保全公司，詐得其中差額9,200 元【計算式：184000x5%=9200】，足生損害於星光大樓管委 會對於資金管理之正確性。 ㈤於104 年10月間某日，以上開㈠所載同一方式，於其業務上 作成之星光大樓104 年10月份財務收支表上，不實記載支付 力行保全公司全額管理服務費184,000 元，進而在該月份召 開之管理委員會議上持以行使，致星光大樓管委會其他委員 陷於錯誤，因而同意蘇卜群請領上開款項，嗣蘇卜群實際上 僅支付百分之95金額予力行保全公司，詐得其中差額9,200 元【計算式：184000x5%=9200】，足生損害於星光大樓管委 會對於資金管理之正確性。 ㈥於104 年10月間某日，明知星光大樓管委會實際上並未購買 「OSIM廠牌」運動器材供大樓住戶使用，竟持其個人所購買 之「OSIM廠牌」運動器材統一發票，於其業務上作成之星光 大樓104 年10月份財務收支表上，不實記載購買「OSIM廠牌 」運動機器材計23,800元，進而在該月份召開之管理委員會 議上持以行使，致星光大樓管委會其他委員陷於錯誤，因而 同意蘇卜群請領上開款項，詐得款項計23,800元，足生損害 於星光大樓管委會對於資金管理之正確性。嗣蘇卜群於104 年12月16日辭任星光大樓管委會監察委員，經該管委會主任 委員邱楓富核對財務報表後，查覺有異，始悉上情。 二、案經星光大樓管委會主任委員邱楓富訴請臺灣高雄地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、有罪部分 一、證據能力之判斷 ㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先 前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所 必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條 之2 定有明文。查證人即告訴人邱楓富（即星光大樓管委會 主任委員、E1-4住戶）、證人趙鉦銘（即力行保全公司總經 理）、林巧穎（即星光大樓管委會財務委員）、鍾明憲（即 高雄市振興里里長）、郭明善（即星光大樓管理員）於本院 審理時到庭證述之內容，核與其等於檢察事務官詢問時所為 之陳述大致相符，且被告蘇卜群（下稱被告）及辯護人均表 明不同意上開審判外陳述具有證據能力（見本院105 年度易 字第850 號卷一〈下稱院一卷〉第41-42 頁、本院105 年度 易字第850 號卷二〈下稱院二卷〉第32〈反面〉、66〈反面 〉-67 頁），是前述各該證人於檢察事務官詢問時之陳述， 核屬傳聞證據，不具有不可替代之必要性，不符傳聞法則例 外之規定，均無證據能力。 ㈡除上述證據外，本判決所引用其他具有傳聞證據性質之各項 證據，均經檢察官、被告及其辯護人於本院審理中，明示同 意有證據能力（見院一卷第41-42 頁、院二卷第32〈反面〉 、66〈反面〉-67 頁），本院審酌各該證據作成時之客觀環 境及條件，均無違法不當取證或明顯欠缺信用性之情形，作 為證據使用皆屬適當，揆諸前開說明，自有證據能力。 二、認定事實所憑之證據及理由 訊據被告固坦認其擔任星光大樓管委會監察委員並編製財務 報表，且於星光大樓104 年7 月份、8 月份、9 月份、10月 份之財務收支表不實記載支付力行保全公司全額管理服務費 ，另持其預先取得之「家飾美傢飾布」收據於星光大樓104 年8 月份財務收支表記載理賠E1-4住戶，復以其個人所購買 之「OSIM廠牌」運動器材統一發票於星光大樓104 年10月份 財務收支表記載購買「OSIM廠牌」運動器材等情，惟矢口否 認有何行使業務登載不實文書、詐欺取財犯行，辯稱：力行 保全公司管理服務費扣除百分之5 是拿去購買104 年度區分 所有權人會議抽獎禮品，並沒有生損害於管委會，理賠住戶 窗簾費用是直接委託管理員林中豪轉交給廠商，運動器材統 一發票則是不小心拿成我自己的云云。經查： ㈠本件案發經過 被告於104 年間擔任星光大樓管委會之監察委員，且因管委 會之主任委員未長期居住該處，遂實際綜理該大樓之行政事 務，並據以編製每月財務報表，為從事業務之人，①於104 年7 月間某日，明知其與星光大樓管委會所聘請之力行保全 公司私下達成協議，約定星光大樓管委會每月支付管理服務 費時，按雙方契約金額扣除百分之5 ，力行保全公司則毋庸 開立統一發票，仍於其業務上作成之星光大樓104 年7 月份 財務收支表上，不實記載支付力行保全公司全額管理服務費 148,000 元，進而在該月份召開之管理委員會議上持以行使 ，致星光大樓管委會其他委員因而同意被告請領上開款項， 嗣被告實際上僅支付百分之95金額予力行保全公司，取得其 中差額7,400 元；②於104 年8 月間某日，於其業務上作成 之星光大樓104 年8 月份財務收支表上，不實記載支付力行 保全公司全額管理服務費184,000 元，進而在該月份召開之 管理委員會議上持以行使，致星光大樓管委會其他委員因而 同意被告請領上開款項，嗣被告實際上僅支付百分之95金額 予力行保全公司，取得其中差額9,200 元；③於104 年8 月 間某日，明知星光大樓管委會實際上並未因該大樓E1-4住戶 漏水修繕支出窗簾維修費用，竟持其預先取得之「家飾美傢 飾布」收據，於其業務上作成之星光大樓104 年8 月份財務 收支表上，記載理賠E1-4住戶計65,800元，進而在該月份召 開之管理委員會議上持以行使，致星光大樓管委會其他委員 陷於錯誤，致星光大樓管委會其他委員因而同意被告請領上 開款項，取得款項計65,800元；④於104 年9 月間某日，於 其業務上作成之星光大樓104 年9 月份財務收支表上，不實 記載支付力行保全公司全額管理服務費184,000 元，進而在 該月份召開之管理委員會議上持以行使，致星光大樓管委會 其他委員因而同意被告請領上開款項，嗣被告實際上僅支付 百分之95金額予力行保全公司，取得其中差額9,200 元；⑤ 於104 年10月間某日，於其業務上作成之星光大樓104 年10 月份財務收支表上，不實記載支付力行保全公司全額管理服 務費184,000 元，進而在該月份召開之管理委員會議上持以 行使，致星光大樓管委會其他委員因而同意被告請領上開款 項，嗣被告實際上僅支付百分之95金額予力行保全公司，取 得其中差額9,200 元；⑥於104 年10月間某日，持其個人所 購買之「OSIM廠牌」運動器材統一發票，於其業務上作成之 星光大樓104 年10月份財務收支表，記載購買「OSIM廠牌」 運動機器材計23,800元，進而在該月份召開之管理委員會議 上持以行使，致星光大樓管委會其他委員因而同意被告請領 上開款項，取得款項計23,800元等情，業據被告於檢察事務 官詢問及本院審理時坦承不諱（見臺灣高雄地方法院檢察署 105 年度他字第1020號卷〈下稱偵卷〉第89-91 、178-179 、216-217 頁、院一卷第17-20 、31頁、院二卷第37-39 、 77-78 頁），且經證人蘇卜鈺（即被告胞姊）於檢察事務官 詢問時；證人劉運州（即星光大樓管委會文康委員）於檢察 事務官詢問及本院審理時；證人即告訴人邱楓富（即星光大 樓管委會主任委員、E1-4住戶）、證人趙鉦銘（即力行保全 公司總經理）、林巧穎（即星光大樓管委會財務委員）、鍾 明憲（即高雄市振興里里長）、郭明善（即星光大樓管理員 ）、尤建家（即家飾美傢飾布負責人）於本院審理時分別證 述明確（見偵卷第124-125 、215-217 頁、院一卷第86-97 、98-101、102 -104、129-139 、142 〈反面〉-149、166 -174、174-176 、院二卷第67-72 頁），並有星光大樓104 年8 月份、9 月份、10月份財務收支表、星光大樓管理委員 會請款單、力行保全公司104 年度合約書、請款單、星光大 樓管委會台灣中小企業銀行帳戶交易往來明細、力行保全公 司玉山銀行帳戶交易往來明細、「OSIM廠牌」運動器材統一 發票、傲勝國際股份有限公司105 年3 月31日函暨銷售明細 、太平洋崇光百貨股份有限公司高雄分公司105 年4 月11日 函、「家飾美傢飾布」收據、被告辭任書等資料在卷可稽（ 見偵卷第4-5 、7 、10-11 、13-22 、42-46 、54-55 、62 -69 、71-73 頁），此部分之事實，自堪先予認定。 ㈡事實欄一㈠、㈡、㈣、㈤（即力行保全公司百分之5 管理服 務費）部分 1.被告明知其與力行保全公司私下達成協議，星光大樓管委會 於104 年7 月、8 月、9 月、10月實際上均僅支付契約金額 百分之95管理服務費，仍於各該月份財務收支表上不實記載 支付力行保全公司全額管理服務費，進而持以行使，向星光 大樓管委會請領款項，取得其中差額乙節，已如前述；又證 人即告訴人邱楓富（即星光大樓管委會主任委員）於本院審 理時證稱：我於104 年7 月左右開始擔任星光大樓管委會主 任委員，被告當時是監察委員，管委會從來不知道力行保全 公司扣除百分之5 費用作為住戶大會購買獎品，蘇卜群於管 委會開會時提出財務報表，我們就照單據上面的金額核准支 付，由蘇卜群去領款，蘇卜群在本案涉訟之前完全沒有提到 此事等語（見院一卷第86-89 、96〈反面〉-97 頁）；證人 林巧穎（即星光大樓管委會財務委員）於本院審理時證稱： 我跟蘇卜群同時擔任第9 屆委員，我從來沒聽過付給力行保 全公司金額有少百分之5 拿去買摸彩獎品，委員會也沒有提 出討論過這件事，並不知道力行保全公司實際收取金額比支 出明細記載的少等語（見院一卷第146 頁）；證人劉運州（ 即星光大樓管委會文康委員）於本院審理時證稱：我於104 年5 、6 月左右擔任星光大樓管委會委員，我任職期間管委 會至少每月都會召開一次，從來沒有聽過給付力行保全金額 比契約少百分之5 的事情等語（見院一卷第167-168 頁）， 堪認星光大樓管委會其他委員係因被告提出之財務收支表， 記載支付力行保全公司全額管理服務費，始同意被告請領全 額款項，對於被告短少給付力行保全公司，從中取得百分之 5 費用差額等情，全無知悉，已足認定被告係行使業務登載 不實之財務收支表，致星光大樓管委會其他委員陷於錯誤， 因而同意被告請領上開款項，自足於生損害於星光大樓管委 會對於資金管理之正確性。 2.被告雖辯稱其前述扣除管理服務費拿去購買住戶大會抽獎禮 品云云。而參酌證人趙鉦銘（即力行保全公司總經理）於本 院審理時證稱：蘇卜群跟我說扣除百分之5 費用是要購買區 分所有權人會議禮品，當時104 年召開區分所有權人會議我 有在場等語（見院一卷第98〈反面〉-99 頁）；證人吳宏訓 （即星光大樓機電消防廠商）於檢察事務官詢問、本院審理 時證稱：星光大樓於104 年度7 、8 月左右有召開區分所有 權人會議，蘇卜群當時有找我來幫忙包裝禮品，蘇卜群有跟 我說禮品來源是力行保全公司提供百分之5 回饋金等語（見 偵卷第217-219 、院一卷第102-104 頁）；證人鍾明宏（即 星光大樓住戶）於本院審理時證稱：星光大樓於104 年間有 召開區分所有權人選舉管委會委員，由邱楓富當選主委，那 次有抽獎等語（見院一卷第140-141 頁）；證人林巧穎（即 星光大樓管委會財務委員）於本院審理時證稱：我於104 年 6 月7 日召開區分所有權人會議時當選管委會委員，邱楓富 當選主委等語（見院一卷第143 頁）；證人劉運州（即星光 大樓管委會文康委員）於本院審理時證稱：我於104 年5 、 6 月左右擔任星光大樓管委會委員，只有我當選那一次區分 所有權人會議有摸彩等語（見院一卷第173 頁）；證人林中 豪（即星光大樓管理員）於本院審理時證稱：星光大樓曾於 104 年有召開區分所有權人會議，該次會議有摸彩活動等語 （見院二卷第7 頁）；證人郭明善（即星光大樓管理員）於 本院審理時證稱：我於104 年9 月至11月派駐在星光大樓擔 任管理員，該段期間召開之區分所有權人會議沒有抽獎等語 （見院一卷第129 、133 、138 頁）並經本院當庭勘驗證人 鍾明宏提出摸彩投入卷及禮品，有本院勘驗筆錄及照片在卷 可參（見院一卷第142-143 、154 頁）；佐以被告於本院審 理時自承：104 年11月召開臨時區分所有權人會議沒有抽獎 等語（見院一卷第139 頁），固可認定星光大樓於104 年6 月間曾召開區分所有權人會議，該次會議並有提供禮品予住 戶抽獎。然被告短少給付力行保全公司104 年7 月至同年10 月管理服務費之時間，係自104 年8 月10日起至同年11月11 日間，有卷附力行保全公司玉山銀行帳戶交易往來明細可參 （見偵卷第71-73 頁），均係於星光大樓召開104 年度區分 所有權人會議之後，已見被告前揭辯稱，顯與客觀事實有所 扞格。 3.再者，證人趙鉦銘（即力行保全公司總經理）於本院審理時 證稱：我並不清楚蘇卜群實際上有無拿扣除百分之5 費用去 購買區分所有權人會議禮品，也不清楚禮品是否由其他廠商 贊助，蘇卜群是說要做面子給我們等語（見院一卷第99〈反 面〉頁）；證人吳宏訓（即星光大樓機電消防廠商）於檢察 事務官詢問、本院審理時證稱：該次星光大樓區分所有權人 會議，我們公司有提供2 臺自行車作為抽獎禮品等語（見偵 卷第218 頁、院一卷第103 頁）；證人鍾明宏（即星光大樓 住戶）於本院審理時證稱：我不清楚抽獎禮品由何人提供， 也沒有聽說是大樓自己所購買等語（見院一卷第140 〈反面 〉-141頁）；證人林巧穎（即星光大樓管委會財務委員）於 本院審理時證稱：我以為抽獎獎品是附近市議員或里長提供 等語（見院一卷第144 頁）；證人劉運州（即星光大樓管委 會文康委員）於本院審理時證稱：當天摸彩的獎品應該是由 大樓廠商贊助，我很確定沒有提到是由大樓自己提供等語（ 見院一卷第167 頁）；證人林中豪（即星光大樓管理員）於 本院審理時證稱：我不太清楚摸彩活動獎品由何人提供等語 （見院二卷第7 頁），參以被告自承：我去買獎品都沒有留 收據等語（見院一卷第18），亦不足以認定星光大樓於104 年6 月間召開區分所有權人會議提供住戶抽獎之禮品，係由 被告以短少支付力行保全公司之管理服務費購買所提供。況 星光大樓公共基金係屬於大樓全體住戶所有，非經住戶授權 同意之管理委員會決議支出，本即不得基於個人意願任意挪 用，倘被告確有為大樓節省管理服務費支出以提供區分所有 權人會議抽獎之用意，當可提出於管理委員會議討論決行， 乃被告捨此正當途徑不為，私自憑藉其個人喜好決定以何廠 商名義、提供何種禮品由住戶抽獎，縱有以短少支付力行保 全公司之管理服務費購買禮品，亦僅屬其事後如何處分犯罪 所得之問題，要與被告於行為當時是否成立詐欺取財犯行無 涉。 ㈢事實欄一㈢（即星光大樓E1-4住戶漏水修繕窗簾維修費用） 部分 1.證人尤建家（即家飾美傢飾布負責人）於本院審理時證稱： 家飾美傢飾布沒有辦理商號登記，卷內家飾美傢飾布收據是 我提供給星光大樓，當時星光大樓請我過去施作住戶窗簾， 我希望先請領款項再施工，所以有開立收據給大樓管理員， 但是後來大樓就沒有再通知我，我根本沒有收到款項，所以 後續就沒有施作等語（見院二卷第68-71 頁），核與卷內「 家飾美傢飾布」（統一編號：00000000）之經濟部商業司商 業登記資料查詢、公司及分公司基本資料查詢結果相符（見 偵卷第220-223 頁），堪認星光大樓管委會實際上並未因大 樓E1-4住戶漏水修繕支出窗簾維修費用與證人尤建家即家飾 美傢飾布。又證人即告訴人邱楓富（即星光大樓管委會主任 委員、E1-4住戶）於本院審理時證稱：E1-4當時因淹水造成 窗簾毀損，由蘇卜群直接跟窗簾廠商聯絡，蘇卜群表示必須 先付廠商錢，才會來修繕，所以交由蘇卜群提領此筆款項， 但是廠商並沒有來安裝窗簾，後來我去查詢卜群提出「家適 美傢飾布」收據資料，才發現根本沒有那家公司等語（見本 院卷第89〈反面〉-91 頁）；證人劉運州（即星光大樓管委 會文康委員）於檢察事務官詢問及本院審理時證稱：我有聽 過邱楓富與蘇卜群討論過邱楓富家漏水要叫廠商維修窗簾等 語（見院一卷第168 頁）；參以被告於本院審理時自承：我 有聽說E1-4住戶不給廠商裝窗簾等語（見院一卷第18頁）， 足認被告對於「家適美傢飾布」實際上並未修繕該大樓E1-4 住戶窗簾乙節，亦知之甚明，其仍於星光大樓104 年8 月份 財務收支表上，記載因上述事由支出費用計65,800元，已足 認定被告確有行使業務登載不實之財務收支表，致星光大樓 管委會其他委員陷於錯誤，因而同意被告請領上開款項，自 足於生損害於星光大樓管委會對於資金管理之正確性。 2.被告雖辯稱其將理賠住戶窗簾費用委託管理員林中豪轉交給 廠商云云。而證人林中豪（即星光大樓管理員）於本院審理 時證稱：當時蘇卜群有打電話請我跟「家飾美傢飾布」廠商 聯繫，後來有廠商拿一個信封裝著估價單過來，我沒有看過 內容，就直接交給蘇卜群，後來廠商有來施作邱楓富家中窗 簾，之後蘇卜群有拿一個信封給我，叫我放在管理室抽屜不 要去碰，並沒有說信封裡面裝錢，過了好幾天跟晚班管理員 交接時，信封就不見了，我不清楚廠商有無來收錢等語（見 院二卷第7-8 、11〈反面〉、13頁），其證述之內容與客觀 事實明顯不合，真實性已非無疑；況依證人林中豪所述，至 多亦僅能證明被告曾交付一內容不明之信封囑託證人林中豪 置放在管理室，並不足以證明被告確有將前述款項交由證人 林中豪轉交廠商，此觀證人尤建家已明白證述其並未取得上 開款項甚明。 ㈣事實欄一㈥（即「OSIM廠牌」運動機）部分 1.被告係持其個人所購買之「OSIM廠牌」運動器材統一發票， 於星光大樓104 年10月份財務收支表上，記載購買「OSIM廠 牌」運動器材計23,800元，向星光大樓管委會請領上開款項 等情，業經本院認定如前，復為被告所不爭執，是被告持其 個人支出費用之收據，於其業務所作成之大樓財務報表上， 登載為大樓公共支出費用，進而持以行使，向管理委員會請 領上開款項，已足認其行使業務登載不實之財務收支表，致 星光大樓管委會其他委員陷於錯誤，因而同意被告請領上開 款項之行為，足生損害於星光大樓管委會對於資金管理之正 確性。 2.被告雖辯稱其不小心拿成自己的發票云云。而證人林中豪於 本院審理時證稱：我於104 年12月有收到「OSIM廠牌」運動 器材，我不清楚運動器材是誰拿走，我也不知道器材後來有 沒有放在健身房等語（見院二卷第8 、14〈反面〉-15 頁） ，固可證明於104 年12月間曾有廠商寄送「OSIM廠牌」運動 器材至星光大樓管理室。然證人即告訴人邱楓富（即星光大 樓管委會主任委員、E1-4住戶）於本院審理時證稱：蘇卜群 當初是提議購買「喬山廠牌」運動器材放在健身房，不是要 購買「OSIM廠牌」運動器材，大樓健身房也只有「喬山廠牌 」運動器材，並沒有「OSIM廠牌」運動器材等語（見院一卷 第92-93 頁），並提出星光大樓健身房現場照片為憑（見偵 卷第112-115 頁）；參以被告亦自承：星光大樓現在並沒有 「OSIM廠牌」運動器材，我也沒有辦法提出照片等語（見院 一卷第149 〈反面〉-150頁），並不足以認定星光大樓確有 於104 年10月間另行購買金額與被告個人購買金額相符之「 OSIM廠牌」運動器材，被告辯稱其誤拿發票云云，尚乏客觀 事證足以支持，自無從採信。 ㈤至起訴書記載「家飾美傢飾布」發票等語，應為「家飾美傢 飾布」收據之誤，此觀前述收據內容甚明（見偵卷第44-46 頁），顯屬誤載，自應予更正，附此敘明。 ㈥綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行已堪認定，應予依 法論科。 三、論罪科刑之理由 ㈠罪名及罪數 1.按刑法第336 條所謂侵占罪，以被侵占之物先有法律或契約 上之原因在其持有中者為限（最高法院52年台上字第1418號 判例意旨參照）。至於刑法第339 條第1 項詐欺取財罪之成 立，則以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人 或第三人之物交付為要件（最高法院46年台上字第260 號判 例意旨參照）。易言之，業務侵占罪之成立，必以行為人對 於業務上已經持有之財物，基於易其持有為所有之意思，侵 占入己，始足當之，倘行為人係施用詐術使人交付財物，行 為人對於他人所交付之財物原先並無持有關係，縱係藉由業 務上機會所為，亦無由成立業務侵占罪，而應成立詐欺取財 罪。查本件事實欄一㈠至㈥所載犯行，被告均係利用擔任星 光大樓管委會委員之機會，於每月召開之管理委員會議上， 持不實之財務收支表，使管委會其他委員誤以為該大樓確有 全數支出如財務收支表所載項目，因而同意被告請領各該款 項，已如上述，參諸前揭說明，被告係實施詐術使人交付財 物，而非將其原先業務上持有之財物侵吞入己，此部分犯行 均應成立詐欺取財罪，起訴意旨認被告前述犯行均應成立業 務侵占罪，容有誤會。 2.次按刑法於94年2 月2 日修正公布，並自95年7 月1 日施行 ，已刪除連續犯之規定，修正理由謂：「對繼續犯同一罪名 之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦 使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」、「基於連續犯 原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯 之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來 就應賦予複數法律效果之原貌。準此，觸犯犯罪構成要件相 同之多次犯行，於刑法修正施行後，除構成要件本質上當然 含同種行為反覆實施之要件外，原則上均應按行為次數，以 回歸數罪併罰為原則，始符刑法廢除連續犯之本旨。查本件 事實欄一㈠至㈥部分，被告分別藉由給付不同月份管理服務 費、理賠住戶修繕費用、購買公共運動器材之機會，實施各 該詐欺取財、行使業務登載不實文書犯行，而詐欺取財罪、 行使業務登載不實文書罪之構成要件，本質上並不當然含同 種行為反覆實施之要件，尚難認行為人自始即係基於反覆之 犯意為之，且依一般社會客觀通念，前述行為並無難以強行 分割，評價上宜視為數個舉動之接續施行，合為包括之一法 律上行為予以評價較為合理之情事，各該犯行在刑法評價上 各具獨立性，自應按照其行為之次數，採取一罪一罰，起訴 意旨認被告前揭詐欺取財犯行應僅成立業務侵占罪，已有未 洽，復認僅成立接續一罪，亦有誤會。 3.核被告所為，如事實欄一㈠至㈥所載之犯行，均係犯刑法第 339 條第1 項之詐欺取財罪及同法第216 條、第215 條之行 使業務上登載不實文書罪。起訴意旨認被告係犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪，容有未洽，業如前述，惟上開基本 社會事實同一，本院自得於告知更正後之罪名（見院二卷第 66頁），保障當事人於訴訟上權利後而為審理。被告各次業 務上登載不實文書之低度行為，均為行使之高度行為所吸收 ，不另論罪。又被告均係利用行使業務登載不實文書之手段 ，遂行其詐欺取財之目的，行為間具有高度重合關係，僅論 以法律上一行為，均係一行為觸犯數罪名，屬想像競合犯， 應以刑法第55條規定，分別從一重論以刑法第339 條第1 項 之詐欺取財罪。末被告所犯詐欺取財共6 罪間，行為互殊， 犯意各別，已如前述，自應予分論併罰。 ㈡量刑依據 爰以行為人之責任為基礎，審酌被告身為星光大樓管委會委 員，竟未如實登載大樓財務收支，持其業務上登載不實之財 務收支表，使管委會其他委員陷於錯誤，詐取大樓公共資金 ，犯後復未坦然面對犯行，進而賠償星光大樓管委會，尋求 被害人諒解，自應予責難；惟兼衡被告每次侵占金額非高， 犯罪情節尚非重大；另被告自述學歷為樹德家商畢業、經商 、未婚、無子女、無重大疾病等語（見院二卷第79頁），及 其犯罪之動機、目的、手段、犯罪所得利益、智識程度、生 活狀況等一切情狀，分別量處如附表編號1 至6 「罪刑及沒 收欄」所示之刑，並均諭知以1,000 元折算1 日之易科罰金 折算標準。 ㈢定執行刑 按數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期 以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑 法第51條第5 款定有明文。又數罪併罰之定應執行之刑，係 出於刑罰經濟與責罰相當之考量，對犯罪行為人本身及所犯 各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性 ，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政 策，在量刑權之法律拘束性原則下，採取限制加重原則，資 為量刑裁量權之外部界限，並應受比例原則等內部界限之支 配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目 的。查被告所犯如事實欄一㈠至㈥所載犯行，犯罪時間集中 於104 年7 月間某日起至同年10月間，犯罪性質類似，被害 人相同，實質侵害法益之質與量，未如形式上單從罪數所包 含範圍之鉅，如以實質累加之方式定應執行刑，其刑度將超 過其行為之不法內涵，參酌多數犯罪責任遞減原則及刑罰之 痛苦程度，以隨罪數增加遞減刑罰之方式，定其應執行刑， 已足以評價其行為之不法，爰就被告所犯如附表編號1 至6 所示6 罪，定其應執行刑如主文所示，並諭知同上之易科罰 金折算標準。 四、沒收之宣告 ㈠被告行為後，刑法業已於104 年12月17日修正，並經總統於 104 年12月30日以華總一義字第10400153651 號令公布，依 刑法施行法第10條之3 第1 項規定，上開修正後刑法條文自 105 年7 月1 日施行。又修正後刑法第2 條第2 項規定：「 沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」， 已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應逕行適用裁判時 法，並無比較新舊法之問題，是本案應適用修正後即現行刑 法總則編第五章之一沒收相關條文（即修正後刑法第38條至 第40條之2 ），以為本案沒收之依據。 ㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；沒收，於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條 之1 第1 項前段、第3 項定有明文。新修正之刑法關於犯罪 所得係採義務沒收原則，於所得範圍之計算上，則採取總額 說，不問成本、利潤，均應沒收。至於沒收、追繳或追徵標 的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不 適用嚴格證明法則，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度， 由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之 依據以認定即可。查本件如事實欄一㈠至㈥所載各次詐得金 額7,400 元、9,200 元、65,800元、9,200 元、9,200 元、 23,800元，係屬被告因本案犯罪所取得之物，業經本院認定 如前，雖未扣案，然既未實際發還被害人，自應分別隨同被 告所犯各次業務侵占罪，予以宣告沒收，並均諭知於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。末依修正後 刑法第40條之2 第1 項之規定，上開宣告沒收之物，併執行 之。 ㈢至於星光大樓104 年7 月份、8 月份、9 月份、10月份財務 收支表，為被告業務上登載不實之文書，雖屬因犯罪所生之 物，然業經被告行使提出予星光大樓管委會，已非被告所有 ，自無庸宣告沒收，附此敘明。 貳、無罪部分 一、公訴意旨另以：被告擔任星光大樓管委會之監察委員，並負 責收取住戶管理費存入銀行帳戶，竟基於業務侵占之接續犯 意，自104 年11月起至同年12月16日止，於收取星光大樓住 戶管理費計502,084 元後，未將該款項存入星光大樓管委會 帳戶內，以此方式，侵占住戶所繳交之管理費，供己花用， 因認被告此部分另涉犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪嫌 等語。 二、按犯罪事實之認定，乃係據以確定具體刑罰權之基礎，務經 嚴格之證明，所憑之證據不僅應具證據能力，進且須經合法 之調查程序，否則不得作為有罪認定之依據，然若法院審理 之結果，認為不能證明被告犯罪而為無罪之諭知，當無刑事 訴訟法第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實存 在，是以同法第308 條前段規定無罪之判決書只須記載主文 及理由，至其理由之論敘僅須符合卷存證據資料兼與經驗法 則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力 者為限，縱使不具證據能力之傳聞證據仍非不得資為彈劾證 據使用，故無罪之判決書無庸就所持之證據是否例外具有證 據能力加以論敘說明。準此，本案既經本院踐行提示並告以 要旨之法定證據調查方法，再經檢察官、被告及辯護人互為 辯論，已完足合法之調查程序，被告及辯護人雖主張部分證 據欠缺證據能力，本院無須贅言下述證據資料之證據能力有 無，即得逕採列全部證據資料充作彈劾犯罪事實之證據使用 ，先予敘明。 三、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實 ；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認 定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明， 自不能以推測或擬制之方法為裁判基礎（最高法院40年台上 字第86號判例意旨參照）。且認定犯罪事實所憑之證據，無 論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般 之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據 為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷 疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭 知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨 參照）。至於告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的 ，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（ 最高法院52年台上字第1300號判例意旨參照）。 四、公訴意旨認被告涉犯上揭罪嫌，係以證人即告訴人邱楓富（ 即星光大樓管委會主任委員）、證人林巧穎（即星光大樓管 委會財務委員）、鍾明憲（即高雄市振興里里長）、郭明善 （即星光大樓管理員）之證述及星光大樓管委會台灣中小企 業銀行帳戶往來明細、星光大樓105 年度管理費收繳一覽表 為其主要論據。訊據被告固不否認擔任星光大樓監察委員， 然堅詞否認有何業務侵占犯行，辯稱：我並沒有收到該段期 間管理費等語。 五、經查： ㈠證人即告訴人邱楓富（即星光大樓管委會主任委員）於檢察 事務官詢問及本院審理時證稱：蘇卜群最後一次是104 年11 月10日將收取管理費存入銀行帳戶，之後到12月16日辭任為 止的管理費都沒有存入銀行帳戶，蘇卜群於12月3 日交接管 委會事務時，只有提出財務報表，並沒有移交管理費給管委 會其他委員，星光大樓總共有138 戶，每月應收管理費應金 額是固定的，但是帳戶金額沒那麼多，管理員郭明善跟我說 其他管理員林中豪表示最後錢是被蘇卜群收走等語（見偵卷 第34、91〈反面〉、125 頁、院一卷第93〈反面〉-95 頁） ，並提出星光大樓管委會台灣中小企業銀行帳戶往來明細、 星光大樓105 年度管理費收繳一覽表為據（見偵卷第104- 108 、185-203 頁），固可認定星光大樓104 年度11月、12 月應收管理費合計約為502,084 元。 ㈡然證人即告訴人邱楓富（即星光大樓管委會主任委員）於本 院審理時亦證稱：我於104 年12月5 日已經有要求管理室暫 停收取管理費，有一些住戶管理費是年繳，我也不知道104 年11月起至同年12月16日止有多少住戶繳交管理費，繳納管 理費紀錄已經找不到了，是從每個月應存入金額去推算的， 星光大樓於104 年12月間也有發生被管理員林中豪侵占管理 費用的事情，不過經手的人大部分是蘇卜群，所以覺得是蘇 卜群拿走等語（見院一卷第94-96 頁）；證人林巧穎（即星 光大樓管委會財務委員）於檢察事務官詢問及本院審理時證 稱：我不知道星光大樓每月可以收到多少管理費，也不清楚 104 年11月以後管理費有無入帳，有聽說管理費好像被侵占 等語（見偵卷第124 、院一卷第149 頁），顯見星光大樓於 104 年11月起至同年12月16日止，究有住戶繳納若干管理費 ？又係由何人收取？收取後又作何處理？均係處於不明之狀 況，更曾發生管理費遭管理員侵占情事，憑此遽論被告於上 開期間收取全額應收管理費502,084 元後全數侵占入己，實 屬率斷，此觀星光大樓管委會更曾於104 年11月6 日至10日 存入住戶管理費計195,443 元，有星光大樓管委會台灣中小 企銀帳戶往來明細資料在卷可憑（見偵卷第106 〈反面〉頁 ），益徵上情。至於證人鍾明憲（即高雄市振興里里長）於 檢察事務官詢問、本院審理時證稱：蘇卜群交接當時只有提 出財務報表，並沒有提出管理費，104 年12月16日請辭之後 還是有去收管理費等語（見偵卷第140 頁），至多能證明被 告於交接管委會事務時並未移交管理費與管委會，並不足以 推論被告有收取104 年11月起至同年12月16日之管理費，自 無從為不利被告之認定。 ㈢再者，證人郭明善（即星光大樓管理員）於檢察事務官詢問 及本院審理時證稱：蘇卜群擔任監委期間會來管理室收取管 理費，但是104 年12月間勤務日誌裡面收取管理費簽收金額 都被立可白塗改，不可能是蘇卜群做的等語（見偵卷第206 頁、院一卷第135 〈反面〉頁）；證人林中豪（即星光大樓 管理員）於本院審理時證稱：104 年11月以後蘇卜群都沒有 來收過管理費，如果有人來拿管理費，都會寫在勤務日誌裡 面等語（見院二卷第6 頁），核與卷內力行保全社區勤務日 誌計載內容相符（見外放高雄市政府警察局高市警前分偵字 第00000000000 號卷第35-66 頁），且證人林中豪確曾因於 104 年12月21日，向證人郭明善佯稱其於104 年12月14日至 21日所收取星光大樓管理費16,260元交由被告，而將之侵占 入己，經本院判決有期徒刑7 月確定乙節，此有本院106 年 度審易字第221 號刑事卷宗核閱無訛（見外放卷），更見上 情。是依卷內事證，尚無法認定被告有自104 年11月起至同 年12月16日止，於收取星光大樓104 年度11月、12月全額應 收住戶管理費計502,084 元後，予以侵占入己之犯行。 六、綜上所述，依公訴人所舉之證據，尚難以此遽認被告有前述 業務侵占行為，其所為訴訟上之證明，尚未達通常一般之人 均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度。此外，復查無 其他積極證據足認被告有公訴意旨所指此部分業務侵占犯行 ，揆諸首開說明，自應就此部分為被告無罪之諭知，以昭審 慎。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條、第 301 條第1 項，刑法第2 條第2 項、第339 條第1 項、第216 條 、第215 條、第55條、第41條第1 項前段、第51條第5 款、第38 條之1 第1 項前段、第3 項、第40條之2 第1 項，刑法施行法第 1 條之1 ，判決如主文。 本案經檢察官李賜隆提起公訴，檢察官張志杰到庭執行職務。 中 華 民 國 107 年 3 月 14 日 刑事第八庭 審判長法 官 莊珮君 法 官 侯弘偉 法 官 黃鳳岐 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀。 書記官 莊琇晴 中 華 民 國 107 年 3 月 14 日 【附表】 ┌─┬────┬────────────────────┐ │編│犯罪事實│罪刑及沒收 │ │號│ │ │ ├─┼────┼────────────────────┤ │1 │如事實欄│蘇卜群犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳月，如易│ │ │一㈠所載│科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之│ │ │ │犯罪所得新臺幣柒仟肆佰元沒收，於全部或一│ │ │ │部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。│ ├─┼────┼────────────────────┤ │2 │如事實欄│蘇卜群犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳月，如易│ │ │一㈡所載│科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之│ │ │ │犯罪所得新臺幣玖仟貳佰元沒收，於全部或一│ │ │ │部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。│ ├─┼────┼────────────────────┤ │3 │如事實欄│蘇卜群犯詐欺取財罪，處有期徒刑肆月，如易│ │ │一㈢所載│科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之│ │ │ │犯罪所得新臺幣陸萬伍仟捌佰元沒收，於全部│ │ │ │或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價│ │ │ │額。 │ ├─┼────┼────────────────────┤ │4 │如事實欄│蘇卜群犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳月，如易│ │ │一㈣所載│科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之│ │ │ │犯罪所得新臺幣玖仟貳佰元沒收，於全部或一│ │ │ │部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。│ ├─┼────┼────────────────────┤ │5 │如事實欄│蘇卜群犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳月，如易│ │ │一㈤所載│科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之│ │ │ │犯罪所得新臺幣玖仟貳佰元沒收，於全部或一│ │ │ │部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。│ ├─┼────┼────────────────────┤ │6 │如事實欄│蘇卜群犯詐欺取財罪，處有期徒刑參月，如易│ │ │一㈥所載│科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之│ │ │ │犯罪所得新臺幣貳萬參仟捌佰元沒收，於全部│ │ │ │或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價│ │ │ │額。 │ └─┴────┴────────────────────┘ 【附錄】本案論罪科刑法條 刑法第339 條第1 項 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之 物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰 金。 刑法第215 條 從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文 書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或 500元以下罰金。 刑法第216條 行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不 實事項或使登載不實事項之規定處斷。