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臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　105年度簡上字第384號 上　訴　人 即　被　告　陳泰祥 選任辯護人　李宏文律師 上列上訴人即被告因菸酒管理法案件，不服本院高雄簡易庭中華 民國105 年9 月5 日105 年度簡字第3605號第一審簡易判決（偵 查案號：臺灣高雄地方法院檢察署105 年度撤緩偵字第204 號） ，提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下： 主 文 原判決關於沒收部分撤銷。 其他上訴駁回。 事 實 一、陳泰祥明知未經許可不得擅自輸入私菸，竟為謀取較高額利 潤，與我國籍船舶「延聯輪」貨輪船長陳吉利及水手長王健 發（所涉共同輸入私菸犯嫌，均經臺灣高雄地方法院檢察署 檢察官為緩起訴處分確定）共同基於輸入私菸之犯意聯絡， 由陳泰祥（起訴書誤載為王健發）以每箱新臺幣（下同）20 0 元代價，委由王健發至海上接駁，再由王健發以3 萬元代 價，委託陳吉利於民國101 年9 月10日下午3 時20分許，由 金門料羅安檢所報關出港，於同日晚上10時許駛抵我國領海 外之北緯22度58分、東經119 度08分海域附近與不詳大陸漁 船接駁會合，由該不詳大陸漁船船員將如附表所示未稅香菸 搬運及藏匿於「延聯輪」之壓水艙內，並於翌日（11日）晚 上6 時30分許，自高雄商港安檢所報驗進港。嗣於同年月12 日上午8 時5 分許，經行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部 地區巡防局高雄第二機動查緝隊接獲情資，會同財政部關務 署高雄關等相關人員在高雄港淺三碼頭查獲，並扣得如附表 所示之香菸。 二、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局高雄第 二機動查緝隊報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴 ，本院認宜以簡易判決處刑而逕為之。 理 由 一、證據能力部分： 本判決後述所引用之傳聞證據，當事人、辯護人於本院準備 程序均明示同意有證據能力（見本院簡上字卷第31頁），且 本院審酌該等傳聞證據製作時之情況，並無違法不當及證明 力明顯過低之瑕疵，以之作為證據，應屬適當，故依刑事訴 訟法第159 條之5 第1 項規定，認該等傳聞證據均有證據能 力。 二、認定犯罪事實之證據及理由： 上揭犯罪事實，業據被告陳泰祥於警詢、偵查、原審及本院 審理時均坦承不諱（見臺灣高雄地方法院檢察署101 年度偵 字第27046 號卷【下稱偵卷】第30頁、第44頁，本院審易字 卷第16頁，本院簡上字卷第30、51頁），核與證人陳吉利、 王健發於警詢及偵查中之證述（見警卷第3 至5 、7 至9 頁 ，偵卷第56頁、第71頁及其背面）相符，並有高雄市政府查 獲違法嫌疑菸酒案件現場處理紀錄表、其他船舶（商船）進 出港管理表、其他船舶（商船）進出港資料修改表、中華民 國船舶國籍證書、國內固定航線證書、中華民國船舶國際噸 位證書、中華民國船舶檢查證書、船舶運送業許可證、陳吉 利及王健發之船員證、衛星定位畫面、內政部101 年11月19 日台內地字第1010359030號函、高雄市政府財政局101 年10 月18日高市財政菸管字第10132645900 號函、傑太日煙國際 股份有限公司101 年10月3 日鑑定函、佳富國際貿易有限公 司負責人、施格隆國際企業有限公司負責人之高雄市政府訪 談筆錄各1 份、查獲照片14張（見警卷第41、43至50頁、第 52、59頁、第72至79頁，偵卷第64至67頁、第78頁）在卷可 稽，足徵被告前述自白與事實相符，可資採為認定犯罪事實 之依據。從而，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法 論科。 三、論罪科刑： ㈠行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律 有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條 第1 項定有明文。查菸酒管理法第46條於101 年8 月8 日修 正公布，並在被告行為後，自102 年1 月1 日施行。修正前 之菸酒管理法第46條第4 項原規定：「輸入私菸、私酒者， 處2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以上20 0 萬元以下罰金。」，修正後之刑事罰則移列為同條第2 項 ，並規定：「輸入私菸、私酒者，處3 年以下有期徒刑，得 併科新臺幣20萬元以上1,000 萬元以下罰金。」，是修正後 提高法定刑下限為有期徒刑2 月以上，並刪除得處拘役或單 科罰金之刑罰種類，且將法定刑上限提高為有期徒刑3 年， 併科罰金金額之上限提高為1,000 萬元，則經比較新舊法之 結果，修正後之規定較不利於被告，故依前揭說明，本案應 依被告行為時即修正前之菸酒管理法第46條第4 項規定處斷 。至菸酒管理法關於輸入私菸之刑罰規定雖於103 年6 月18 日再次修正公布，然該次修正僅將原菸酒管理法第46條調整 改列為同法第45條，且修正後菸酒管理法第45條僅配合刪除 修正前同條第6 項關於該條文施行日期之規定，實質上並無 法律效果及行為可罰性範圍之變更，故不生新舊法比較之問 題，附此說明。 ㈡核被告所為，係犯101 年8 月8 日修正、102 年1 月1 日施 行前菸酒管理法第46條第4 項之輸入私菸罪。被告與陳吉利 、王健發等人就上開犯行有犯意聯絡、行為分擔，應論以共 同正犯。 四、上訴駁回部分： 原審以被告上開犯行事證明確，並審酌扣案之私菸數量達3, 197 箱（799,250 包），為數不少，倘若順利流入市面，因 毋庸負擔菸稅及健康稅，而得以低價傾銷，如此不僅對於依 法而行之菸品進口業者構成不公平之競爭，且因私菸來源不 明，對於購買吸食之消費者，保護也有所欠缺，對國民健康 與經濟秩序所生危害非輕；又王健發係受被告之委託，方再 委由陳吉利前往接駁私菸，足認被告係居於主導地位，惡性 最重。惟考量扣案如附表所示之香菸終未及流入市面即遭全 數查獲，尚未造成任何具體實害，且被告自始即坦承犯行， 犯後態度尚可，暨被告為高職畢業之智識程度，家境勉持之 經濟狀況等一切情狀；以及被告前經檢察官以101 年度偵字 第27046 號、102 年度偵字第1410號為緩起訴處分，並命被 告應於緩起訴處分確定之日（102 年4 月9 日）起18個月內 向國庫支付80萬元，詎被告迄105 年1 月8 日止僅支付30萬 元，有高雄地檢署檢察官執行緩起訴處分命令通知書1 份（ 見該署104 年度緩字第1210號卷）在卷可佐，是被告既尚餘 50萬元緩起訴處分金尚未支付，檢察官於原院審理時亦請求 於50萬元範圍內併科罰金（見本院審易字卷第17頁），且被 告於偵查中既已同意上開緩起訴所附條件（見偵卷第86頁） 卻未依所附條件履行，實無可取，暨斟酌被告輸入私菸之數 量、被告惡性等情狀；依刑事訴訟法第449 條第2 項、第3 項、第454 條第1 項，101 年8 月8 日修正、102 年1 月1 日施行前之菸酒管理法第46條第4 項，刑法第11條前段、第 28條、第41條第1 項前段、第42條第3 項前段、第5 項，量 處有期徒刑6 月，併科50萬元罰金，並諭知易科罰金及罰金 易服勞役之折算標準【就併科罰金易服勞役部分，如以1 仟 元折算1 日，將逾法定最長役期1 年之日數，故應以2 仟元 折算1 日】，認事用法均無違誤。被告及其辯護人雖以：原 審判決未慮及被告因同一行為已遭行政罰鍰3,000 多萬，且 被告接受原緩起訴條件時尚不知有鉅額罰鍰，並因家庭、身 體健康及經濟因素而未能履行緩起訴條件，實情有可原，原 審未慮及此情而致量刑過重等詞為由提起上訴。惟被告雖於 前述緩起訴處分確定後經高雄市政府裁處3,648 萬6,250 元 之罰鍰，然行政罰鍰之有無、多寡或被告於同意緩起訴處分 時是否知悉尚有行政罰鍰須支付等項，本非刑事判決量刑時 所必須考量之因素，且前開罰鍰金額乃原應裁罰金額扣除前 述緩起訴處分命被告應支付國庫之80萬元後所得金額（此有 高雄市政府裁處書1 份在卷可參，見本院簡上字卷第10至11 頁），則單就緩起訴處分金與前開行政罰鍰而言，並無重複 處罰之處，而原應支付之緩起訴處分金80萬元對比被告本案 犯罪情節（非法輸入之私菸數量甚鉅）亦非過於苛酷之條件 ，是原審除審酌被告於偵查中已同意上開緩起訴處分條件， 猶餘50萬元緩起訴處分金未支付一節外，尚衡以被告所輸入 私菸數量及其惡性、經濟狀況後，為併科50萬元罰金之決定 ，並無擅斷或失當之處；甚且依行政罰法第26條第1 項規定 ，一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定者，依 刑事法律處罰之，故本案亦無一事二罰之疑慮。再者，修正 前菸酒管理法第46條第4 項之法定最高刑度為有期徒刑2 年 、罰金刑部分上限則為200 萬元，則原審量處被告有期徒刑 6 月、併科罰金50萬元，尚屬中度刑，就此衡以被告本案輸 入之私菸數量龐大一情，難認有何失之過重之情形。況原審 判決量刑上已審酌前開各種犯罪情狀，並未逾越客觀上之適 當性、相當性及必要性之比例原則，亦無逾越法律所定之範 圍，核屬妥適，是被告以原審量刑過重提起上訴為無理由， 應予駁回。 五、撤銷部分： 按刑法有關沒收部分之條文業於104 年12月30日、105 年6 月22日修正公布，並均自105 年7 月1 日起施行。修正後沒 收具獨立之法律效果，已非屬從刑，是修法後沒收及本案違 法行為之判決並非不可區分，則原判決若僅諭知沒收不當， 關於本案違法行為之判決部分上訴無理由時，本院自得僅將 沒收部分予以撤銷（改判），其他部分則上訴駁回。查扣案 如附表所示香菸，業經高雄市政府於102 年10月14日處分沒 入，並於103 年2 月10日全部銷毀一情，有高雄市政府裁處 書、高雄市政府財政局105年12月20日高市財政菸管字第105 32532800號函暨所附查緝物品銷毀清冊各1份存卷可查（見 本院簡上字卷第10至11、44頁、第46頁背面），是本院已無 再就附表所示之香菸宣告沒收之必要，則原判決以附表所示 香菸屬違禁物且未經處分沒入為由，宣告沒收之，容有未洽 ；被告上訴意旨指摘原審判決諭知沒收附表所示香菸部分不 當，為有理由，揆諸前揭說明，本院自得單獨撤銷原判決關 於沒收部分。 據上論結，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第36 9 條第1 項前段、第368 條，判決如主文。 本案經檢察官黃嬿如到庭執行職務。 中 華 民 國 106 年 1 月 18 日 刑事第十三庭 審判長法 官 吳佳穎 法 官 洪毓良 法 官 林明慧 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 中 華 民 國 106 年 1 月 19 日 書記官 李佩穎 附錄本案論罪科刑法條： 101 年8 月8 日修正、102 年1 月1 日施行前之菸酒管理法第46 條第4 項 輸入私菸、私酒者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺 幣20萬元以上200萬元以下罰金。 附表： ┌──┬────────────┬──────┐ │編號│ 品名 │ 數量 │ ├──┼────────────┼──────┤ │ │Mild Seven Original 硬盒│176 箱，共計│ │ 1 │香菸 │44,000包 │ ├──┼────────────┼──────┤ │ 2 │RGD 牌香菸（焦油7 毫克）│3,021 箱，共│ ├──┼────────────┤計755,250 包│ │ 3 │RGD 牌香菸（焦油9 毫克）│ │ ├──┼────────────┤ │ │ 4 │RGD 牌香菸（焦油7 毫克）│ │ ├──┼────────────┤ │ │ 5 │RGD 牌香菸（焦油5 毫克）│ │ └──┴────────────┴──────┘