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臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　105年度訴字第800號 公　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 被　　　告　黃昭彰 選任辯護人　何曜男律師 上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵緝字 第838 號），本院判決如下： 主 文 本件公訴不受理。 理 由 一、公訴意旨略以：被告黃昭彰與告訴人廖文邦均為高雄市○○ 區○○○路○○○ 號之高雄果菜運銷股份有限公司（下稱果菜 市場）之菜商，其等因調貨積欠款項發生糾紛，黃昭彰竟基 於殺人之犯意，於民國104 年11月7 日9 時30分許，在上開 果菜市場內，持其自備之高麗菜鐮刀，砍擊廖文邦之頸部及 下巴數刀，致廖文邦受有下巴撕裂傷7 公分、頸部撕裂傷共 約18公分、雙手撕裂傷各1 公分等傷害，廖文邦見狀以手阻 擋黃昭彰砍殺，並將高麗菜鐮刀（未扣案，下稱上開鐮刀） 奪下，黃昭彰隨即逃離現場，故幸未發生死亡之結果，嗣經 廖文邦妻子吳○鳳報警處理，始悉上情。案經廖文邦訴由高 雄市政府警察局三民第二分局報告偵辦。因認被告所為，係 犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪嫌。 二、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得推定其犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文；且認定不利於 被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事 實之認定時，即應為有利於被告之認定（最高法院30年台上 字第816 號判例意旨參照）。 三、關於證據能力之說明： 按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分 別定有明文。查本判決下列所引用之各項證據方法之證據能 力，檢察官、被告及其辯護人於本院106 年2 月7 日審理時 均已表示同意作為證據（參見本院卷第66頁），本院審酌該 等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之 情事，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，自得作為證據； 另按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背 法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權 保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 之4 定有明 文。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑 事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，自應認均具有證 據能力。 四、本件公訴意旨認被告涉有前揭罪嫌，無非係以被告於偵查中 之供述、證人即告訴人廖文邦於警詢及偵查中證述、高雄醫 學大學附設中和紀念醫院診斷證明書、甲種診斷證明書、財 團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院105 年6 月10日 高醫附行字第1050002055號函暨病歷資料各1 份及現場蒐證 照片共14張等件為據。 五、被告及辯護人之答辯： ㈠被告辯稱：我和廖文邦都是在市場做生意的。我們是朋友關 係，有生意上往來，廖文邦算是我的上游廠商，我們認識好 幾年了，平常休假會一起喝酒聊天。本案我們是雙方衝突， 我是和廖文邦先打架，之後我才拿刀劃到廖文邦的臉部。我 是一時緊張，因為廖文邦身材比我高大，所以我是拿刀要防 衛，不知道他衝過來就被刺到了。我沒有殺他的意思，事後 廖文邦也原諒我了。若我要致他於死地，不可能刀子只有揮 到他，我自己臉部也有撕裂傷。我雙手也有肢障。我只有這 一次沒按時給他菜錢，我跟他說是因為朋友認識，所以我才 介紹菜市場其他人給他認識，我們10幾個人跟他買菜，他就 不用擔心了。他是因為這句話發狂的，就很大聲罵我媽罵3 次，我說不然你是要怎麼樣，結果他衝進來我的攤位，我來 不及才把刀子拿起來，因為他罵我不給我面子，我才拿刀子 出來。事情發生後，果菜市場的理事有過來，叫兩部救護車 ，也叫我上救護車，我不敢，因為我還有其他酒駕案件，當 時執行檢察官讓我分期繳納易科罰金，我繳到後來繳不出來 ，已經被通緝了，所以當時我跑掉是怕被抓去執行，當天我 有到榮總就醫，我朋友家榮送我去醫院的，當時醫生幫我處 理完，我就離開醫院了，因為我怕通緝又會被發現，所以醫 院有無紀錄我不清楚等語（參見本院卷第28頁背面、第29頁 背面、第66頁、第81頁背面至82頁）。 ㈡辯護人則為被告辯稱：告訴人廖文邦於警局陳述是被告持刀 砍殺，從廖文邦於審理中證述或被告之陳述可知，當日顯然 是廖文邦基於看到被告持刀之行為，才去搶刀，過程中導致 受傷，被告自己也受傷，固然被告表示是先有口角才有扭打 的行為，才從旁取出刀子，不論如何，取出刀子的相關行為 在這過程中受傷部位雖是要害部位，但均不致命，如有殺人 之故意，顯然出手應不僅只如此，被告也對自己的行為表達 相當歉意，即便告訴人不予追究，被告也會登門向廖文邦道 歉及賠償，以被告及廖文邦交情，過去並無任何口角及其他 仇恨，僅當時被告與廖文邦情緒控制不佳，故認本件僅情緒 一時憤怒，要給對方互相教訓的機會，且本件廖文邦也撤回 告訴，本件請為不受理等語（參見院二卷第82頁背面）。 六、經查： ㈠被告與告訴人廖文邦均為上開果菜市場之菜商，其等於104 年11月7 日上午9 時30分許，在上開果菜市場內，因調貨積 欠款項發生糾紛，於此過程中，告訴人廖文邦之頸部及下巴 有遭被告所持之上開鐮刀砍傷，致受有下巴撕裂傷7 公分、 頸部撕裂傷共約18公分、雙手撕裂傷各1 公分等傷害，告訴 人廖文邦並以手阻擋，且將上開鐮刀奪下，被告見狀隨即逃 離現場，而告訴人廖文邦經送醫救治後，並未發生死亡之結 果等節，此經被告於本院審理中坦承不諱，核與證人即告訴 人廖文邦分別於警詢、偵查及本院審理中證述大致相符（參 見高雄市政府警察局三民二分局警卷第26至31頁臺灣高雄地 方法院檢察署105 年度偵緝字第838 號偵卷第48至49頁）， 並有告訴人廖文邦指認被告之文件、高雄醫學大學附設中和 紀念醫院診斷證明書、甲種診斷證明書、報案錄音譯文、財 團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院105 年6 月10日 高醫附行字第1050002055號函暨病歷資料、高雄市政府消防 局104 年12月23日高市消防指字第10435588400 號函暨所附 之緊急救護案件紀錄表、錄音檔光碟各1 份及現場蒐證照片 共14張等件在卷可稽（參見前揭警卷第33至43頁；前揭偵卷 第35至42頁）。是此部分事實，堪以認定。 ㈡於前揭時、地，告訴人廖文邦頸部、下巴等重要部位固有遭 被告所持上開鐮刀砍傷，致告訴人廖文邦受有上開傷害。惟 按殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，即行為人於下手 時有無決意取被害人之生命為準，至於被害人受傷處是否致 命部位，及傷痕多寡、輕重為何等，亦僅得供審判者心證之 參考，究不能據為絕對之標準；行為人於行為當時，主觀上 是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部 位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人 之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力量之輕 重，被害人受傷之情形及行為人事後之態度等各項因素綜合 予以研析（最高法院97年度台上字第2517號、100 年度台上 台上字第5978號、89年度台上字第1210號判決意旨參照）。 ㈢關於證人即告訴人廖文邦之證述： ⒈證人廖文邦雖於警詢中證述：於當日上午9 時25分許，在我 所工作的高雄果菜運銷股份有限公司的小吃部，我要向同工 作地點的賣菜攤位老闆即被告請求還我所欠之貨款時，因為 被告在104 年11月4 日中午12時許向我買菜，有積欠我新臺 幣（下同）6250元的貨款未給，我在同月7 日上午9 時25分 許至被告的攤位向他請求歸歸還我賣菜的貨款，他向我告稱 為何我討錢如此硬，也說他就是沒錢不然要怎樣？我回嘴你 在說啥洨（臺語），他就持自己菜攤的鐮刀向我砍殺。我當 下已經緊急送醫，不知道有無他人報案。我不知道被告砍傷 我幾刀，只知道他一直砍殺我，我想要奪刀保護我自己。當 下我一直想搶下被告砍殺我的刀子，被告受傷部分我就不太 清楚。被告在行兇時，先對我的頸部重砍一刀後，然後就對 我的頭、頸部持續砍殺，並且在砍殺我時，還用台語對我說 「幹，我要給你死」。在砍殺數刀後，我用我的雙手將被告 行兇的鐮刀奪下，在搶奪刀子的過程中，鐮刀與刀柄斷裂， 他才停止砍殺我的。我遭砍殺後我就趕緊想就醫，被告的去 向我不清楚等語（參見前揭警卷第26至31頁），而指述被告 有殺人罪嫌。 ⒉惟證人廖文邦嗣於偵查中則證述：當天我去被告攤位收菜錢 ，被告有持刀砍我下巴、脖子，因為我奪下他的刀子，所以 雙手受傷，被告持刀砍殺我時，沒有說甚麼，我不想告了， 不想追究了等語（參見前揭偵卷第48至49頁）。證人廖文邦 又於本院審理中經具結後證述：案發時我和被告認識約2 年 了，一開始是因為都是在市場做生意認識的，他是賣多種類 的菜，我是單賣高麗菜。是後來才有生意往來，案發前幾個 月，被告開始向我買高麗菜，我們之前並無糾紛。這次因為 他欠好幾天了，所以我才會去要錢。案發當日是因為我去被 告攤位向被告討貨款，大約是幾千元我忘記了。當天我總共 去過兩次，早上約8 、9 點去一次，他叫我晚點再去。後來 我經過被告攤位的時候，看被告的攤位要收了，又過去被告 攤位。是第二次去的時候才發生這件事情。（問：被告有無 跟你說那個菜有很多下面爛掉的情形？）好幾天前的事情， 因為菜是很多天前買的，我當時說如果不行，你拿回來還給 我，被告說沒關係，他說他再賣，但是我也很好，說如果賣 的不好，再拿來還我。第二次去時，雙方口氣是都不好，我 也有罵三字經。被告不高興，也有罵回來，後來就發生口角 。罵完雙方就想要打架，打架前，被告有說不要再亂了，被 告說完後才說如果再來亂要讓我死的很難看。那被告說完之 後我還有繼續罵被告，我說不然你是要怎麼樣。因為我討了 很多次，他都沒有給我，我很生氣就跟他大聲，大聲之後， 我沒有給他面子啦，然後他就拿刀子起來，他只是單純站在 攤位裡面，並沒有說要對我怎麼樣的動作。我看到他拿刀子 ，我會怕，就衝過去要搶他的刀，我把刀子搶下來後，我就 走了。我去找被告時沒有攜帶任何東西，被告也沒有直接對 我的臉部或頸部砍，是在我搶刀子拉扯的時候，不小心劃到 的。被告跟我拉扯時也沒有對我說任何話，我在警察局的時 候，是講的有點過份，我也承認，那時候傷的這麼重，當然 是會生氣。（問：會生氣到底是因為被告直接砍傷你，還是 拉扯的時候劃到，你當時應該可以分辨，為何在警察局這樣 說？）當時我不太清楚狀況，因為我受傷以後，後來是人家 跟我說的，說是被告拿起刀來，我才衝過去搶刀。我當時不 能分辨，現在可以分辨。我衝過去搶刀，刀子被我搶起來的 時候，被告也是沒有什麼反抗，我只是搶他的刀，但是握著 不放這樣子。然後被告就停止傷害行為了。（問：所以是你 把他的刀子搶下來之後，被告才停下來的？）沒有，他也沒 有一直要自己砍我，他就是握著刀而已，我是為了想辦法把 刀子搶下來而已。我們爭奪刀子過程大約一分多鐘。被告也 沒和我達成和解，或賠償我任何損失。當時被告沒有跟我說 要讓我死，我在警察局說被告有說這句話，是指還沒有開始 的時候，被告是跟我說如果我再繼續亂，就讓我死的很難看 。但在過程中被告沒有再說過這句話。（問：那為何在警察 局時你說被告要殺你的時候，被告才說我要讓你死？）我在 警察局的意思不是這樣。我不知道被告當時有無受傷。我那 時候身上都有血，旁邊的人叫我趕快去醫院。這件事情尚未 發生前，我們交情不錯，會一起吃飯喝酒聊天，之前我和被 告收錢的過程都很順利，只有因為這次被告有欠我幾天。（ 問：之前你在警察局說要你收6000多元的菜錢是否已經積欠 很多天的菜錢？）是的。但那是一天的帳，是第一天買的欠 的，好幾天沒有拿給我，例如禮拜一跟我買的，但禮拜三還 沒有給我錢。是只有一筆貨款。案發前幾天，我一天賣的高 麗菜菜錢大約4 、5 萬元。被告欠我6000多元的貨款，對我 的生活是沒有影響，因為那時候我也是剛做，我也是每一筆 菜來當天我就趕快把錢給人家，我不像別人是把菜賣完才給 人家錢，我的菜錢沒有給人家，人家下次也不會給我菜。是 經濟問題。那時候剛做都是經濟有問題。（問：之前你於偵 訊時說不追究了，是什麼意思？是不管殺人或傷害都不追究 嗎？）是。（問：看照片你受傷也很嚴重，為何後來決定不 追究？）大家都是好朋友。（哭泣）（問：依證人所述妳們 之前是好朋友，為何被告這次會跟你講事情講到把刀子拿出 來？）我不曉得。可能是因為現場很多人，所以跟他要錢， 給他沒有面子，他才會這樣子。之前我們沒有常常吵架，或 是講不攏而吵架的情形等語（參見本院卷第67至74頁）。是 證人廖文邦於警詢至本院審理中所為證述，已有前後不一。 ㈣依據證人廖文邦上開於本院審理中證述，案發當日係因被告 已積欠其貨款多日未還，其當時也有經濟壓力，故而於催討 貨款時和被告有口角爭執等情，足見告訴人廖文邦於事發當 下亦甚為氣憤被告屢未還款之事。而以證人廖文邦於警詢中 為上開證述時間係104 年11月12日，時值案發後5 日，與案 發時間甚近。則其於有經濟壓力下又未能如願向被告催討積 欠多日之貨款，嗣又因催討貨款和被告有肢體衝突，且被告 亦有出示上開鐮刀，證人廖文邦斯時應係甚為驚嚇，而其於 衝突過程中又受有上開傷害。依此情形下，衡情證人廖文邦 於案發後不久接受警詢時，情緒仍是甚為慌亂、氣憤，而無 法冷靜理性表示意見。就其所言難免有渲染誇大、詞不達意 之情形。是證人廖文邦前揭於本院審理中證述其於警詢中因 認其傷勢過重而講的有點過份，且警詢記載文義亦有誤會等 節，非無可能。且證人廖文邦又證述被告迄今尚未和其和解 ，或賠償其任何損害，此經證人廖文邦證述明確，已如前述 ，則證人廖文邦應無可能有偏頗被告之虞，而刻意對被告為 有利的證詞偏頗之虞。 ㈤又參以證人廖文邦於本院審理中證述其和被告於案發前之關 係等節，核與被告前揭辯稱大致相符，足見其等二人於案發 前交情良好，並無任何怨隙；案發當日雖因被告積欠貨款多 日而生口角，惟被告僅積欠告訴人廖文邦貨款6000多元，以 被告從事蔬菜買賣生意而言，該筆貨款並非龐大，客觀上並 無可能使被告因錢財事項萌生殺害告訴人廖文邦之意。準此 ，細究被告與告訴人廖文邦二人於案發前之關係、案發當日 發生肢體衝突之原因，自難使本院認案發時被告對告訴人廖 文邦有何殺人動機。 ㈥再參酌告訴人廖文邦雖和被告於發生肢體衝突過程中，受有 下巴撕裂傷7 公分、頸部撕裂傷共約18公分、雙手撕裂傷各 1公分等傷害，均如前述。惟佐以上開告訴人廖文邦上開相 關病歷資料內容，救護人員到場時，告訴人廖文邦意識狀況 清醒（參見前揭偵卷第42頁），救護人員並於緊急救護案件 紀錄表之傷亡類別欄登載「輕傷」，受傷處理情形欄登載「 頭部、頸部、手指撕裂傷清洗傷口、包紮止血」等文字（參 見前揭偵卷第43頁）。而被告係於當日上午9時50分經送入 上開醫院急診，並於當日下午2時55分離院，就醫期間現場 生命跡象清醒、言語正常、呼吸平順（參見前揭偵卷第37至 37頁背面）。且經本院函詢財團法人私立高雄醫學大學附設 中和紀念醫院之結果，告訴人廖文邦傷口雖皆位要害處，惟 傷勢未達致命程度，有該醫院105年12月7日高醫附行字第 1050 104065號函1份附卷可參（參見本院卷第42頁）。足見 告訴人廖文邦當時雖於重要部位受有撕裂傷，且下巴、頸部 傷口長度非短，然該等部位之傷口甚淺之事實。苟若被告當 時確有基於殺害告訴人廖文邦之意，而持刀向告訴人廖文邦 砍殺，衡情被告當時理應力道甚大，縱使於持刀砍向告訴人 廖文邦過程中曾遭告訴人廖文邦出手阻擋，告訴人廖文邦出 手阻擋之力道亦顯非輕微，則於雙方用力爭奪刀子過程中， 如有擊中告訴人廖文邦之身體部位，依其等之力道，應無可 能僅係如被告當日病歷上所載之「顏面部、頸部、雙手多處 切割傷」之程度（參見前揭偵卷第38頁背面之上開高雄醫學 大學附設中和醫院急診部外傷病歷）。因此，依據告訴人廖 文邦之上開傷勢結果，客觀上亦不足使本院確信被告有基於 殺人之犯意，而持刀往告訴人廖文邦砍殺之殺人行為。而證 人廖文邦於本院審理中證述：被告也沒有直接對我的臉部或 頸部砍，是在我搶刀子拉扯的時候，不小心劃到的等節，經 比對告訴人廖文邦上開傷害結果，客觀上確有可能如其所述 而造成該等傷勢。益徵證人廖文邦於本院審理中證述並非訛 稱。 ㈦此外，於本院審理中，檢察官曾聲請函詢高雄市政府警察局 三民二分局警員前往現場查訪被告鄰近攤販之年籍資料，以 此初步過濾可能目擊本案之人，俾利其據此聲請傳喚目擊者 到庭做證（參見本院卷第30頁）。惟經本院函詢之結果，該 分局表示：二、經向果菜市場蔬菜公會查詢，因攤位每年抽 籤調整攤位一次，案發當時攤販已非原處販售蔬菜之人員， 且未留有當時攤位名冊。三、經查訪該公會理事楊素蘭，案 發當時渠僅聽聞人員吵架聲音，未親眼目睹案發過程，另本 案係路人撥打電話求助護人員到場救護傷患等節，有該分局 105 年12月20日高市警三二分偵字第10574724600 號函暨檢 送現場草圖1 份附卷可考（參見本院卷第43至44頁）。本院 又依被告聲請而向高雄果菜運銷股份有限公司函調案發日之 現場監視錄影系統光碟，及函詢被告於本院中請求傳喚之案 發時位於其攤位左右之菜商：分別為賣苦瓜菊姐、賣進口菜 阿姈和蘇建榮、賣薑仔四哥夫妻、後攤位賣多樣菜類之老闆 等事項。然經該公司表示：關於查明事項一部分，本公司監 視錄統僅保存10天，無法提供影像資料；關於查明事項二部 分，經查無法獲悉所指何人，故無法提供資料等節，有該公 司106 年2 月2 日高果管字第106054號函1 份在卷可參（參 見本院卷第97頁）。是此部分事證即無從調查，附此敘明。 七、綜上，本案目前除被告及告訴人廖文邦外，並無其他目擊者 可到案陳述案發時之情形，亦無現場監視錄影系統供本院參 酌，而依證人廖文邦前揭於警詢、偵查至本院審理中之證述 ，並就目前本案所有事證交互參照之結果，仍不足使本院確 信被告有公訴意旨所指之殺人犯意。被告辯稱其並無殺害告 訴人廖文邦之意，尚屬可採。被告雖無殺人之犯意，惟其持 上開鐮刀與告訴人廖文邦發生肢體衝突之行為，其主觀上已 可預見可能於和告訴人廖文邦搶奪上開鐮刀時，造成告訴人 廖文邦受傷之結果，竟仍和告訴人廖文邦爭奪上開鐮刀，堪 認其主觀上確有傷害之不確定故意，且致告訴人廖文邦受有 上開傷害結果，是被告所為，係構成刑法第277 條第1 項普 通傷害罪。 八、再按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告 訴；告訴經撤回者，法院應諭知不受理之判決；又不受理判 決，得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第238 條第1 項、第 303 條第3 款、第307 條分別定有明文。本案經本院審理後 ，認被告所為，係犯刑法第277 條第1 項之傷害罪嫌，依同 法第287 條前段之規定，須告訴乃論。惟告訴人廖文邦業於 偵查中表示：我不追究了，我要撤回告訴等語（參見前揭偵 卷第49頁）；復於本院審理中再表示：（問：之前你於偵查 中說不追究了，是什麼意思？是不管殺人或傷害都不追究了 嗎？）是的等語（參見本院卷第73頁背面），並當庭書寫撤 回告訴狀，有本院106 年2 月7 日審判筆錄及撤回告訴狀各 1 份附卷可稽（參見本院卷第73頁背面、第74頁背面）。而 因告訴乃論之罪，告訴人之告訴，祇須指明所告訴之犯罪事 實及表示希望訴追之意思，即為已足，尚無需明確表示其所 訴罪名（參見最高法院73年台上字第5222號判例意旨）。是 告訴人廖文邦於偵查中表示要撤回告訴，即係指要撤回本件 被告持上開鐮刀對其為上開傷害之犯罪事實。因此，本案於 繫屬本院前，告訴人廖文邦既已向臺灣高雄地方法院檢察署 表示撤回告訴，本案即欠缺合法告訴之訴訟條件。揆諸上開 說明，本件爰為不受理之判決。末按刑事判決得就起訴之犯 罪事實變更檢察官起訴所引應適用之法條者，以科刑或免刑 判決為限，本件檢察官以殺人未遂起訴，經本院審理結果， 認為被告所犯應係傷害罪，未經合法告訴，則於判決理由欄 敘明其理由逕依刑事訴訟法第303條第3款諭知不受理判決即 可，尚無適用同法第300條之餘地，併予敘明。 九、據上論斷，應依刑事訴訟法第303 條第3 款，判決如主文。 本案經檢察官甘雨軒到庭執行職務。 中 華 民 國 106 年 2 月 24 日 刑事第十四庭 審判長 法 官 陳培維 法 官 謝琬萍 法 官 黃姿育 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 中 華 民 國 106 年 2 月 24 日 書記官 張傑琦