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臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　106年度易字第767號 公　訴　人　臺灣高雄地方檢察署檢察官 被　　　告　賈釗 選任辯護人　陳宏義律師 　　　　　　張琳婕律師（已解除委任） 　　　　　　簡汶珊律師（已解除委任） 　　　　　　陳水聰律師（已解除委任） 上列被告因背信案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵緝字第17 55號），本院判決如下： 主 文 賈釗犯背信罪，處有期徒刑捌月。又犯背信未遂罪，處有期徒刑 伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 事 實 一、賈釗自民國103 年6月1日起任職於尚青雲端整合行銷股份有 限公司（下稱尚青雲端公司）擔任3785雲端生活頻道之總監 ，並代表瑪黑藝術品牌形象顧問社（下稱瑪黑藝術顧問社） 與尚青雲端公司簽署品牌建構系統經營規劃顧問約聘書，同 時擔任尚青雲端公司之品牌形象顧問，負責綜理尚青雲端公 司之各項事務，並為尚青雲端公司建立品牌，為受尚青雲端 公司委任處理事務之人。詎賈釗明知尚青雲端公司員工不得 利用其職務獲取私利及損害尚青雲端公司之財產或利益，且 不得有任何收取回扣或佣金之行為，亦不得從事任何與尚青 雲端公司業務或產品有關之工作或為任何可能影響尚青雲端 公司之職務行為，更明知若要求承包廠商提高報價而索取回 扣，則尚青雲端公司將因此支付較高之契約報價，致生損害 於尚青雲端公司之財產，竟基於背信之犯意，分別為下列行 為： ㈠被告為尚青雲端公司處理事務，竟意圖損害尚青雲端公司， 於103 年6 月1 日起至同年8 月14日前不詳時間，聯繫負責 尚青雲端公司網站建置廠商即網動廣告科技科技有限公司（ 址設台北市○○區○○○路○段○○號8 樓，下稱網動公司） 經理蘇雪惠，要求蘇雪惠提高網路建置合約（下稱系爭網路 建置合約）報價，嗣蘇雪惠將原為新臺幣（下同）25萬2000 元之網路建置費用提高為45萬7800元後，即於103 年8 月14 日提出金額分別為25萬2000元及20萬5800元，總金額共為45 萬7800元、訂金共22萬8900元之請款單2 紙予尚青雲端公司 ，尚青雲端公司遂於103 年8 月25日匯款訂金22萬8870 元 （匯款費用30元）金額予網動公司，使尚青雲端公司以與市 價顯不相當之對價取得網動公司所提供之網路建置服務，造 成尚青雲端公司之成本增加進而影響營收，致生損害於尚青 雲端公司之財產，網動公司復依其與瑪黑藝術企業社所簽訂 之契約，於103 年8 月27日匯款11萬4420元（已扣除匯費30 元）至賈釗指定之玉山銀行東台南分行帳號0000000000000 號帳戶（戶名：瑪黑藝術顧問社畢玉琴）。嗣蘇雪惠將賈釗 要求其提高報價乙情告知尚青雲端公司，因悉上情。 ㈡復賈釗竟意圖為自己不法之所有，於103 年10月28日聯繫負 責尚青雲端公司開發APP 程式之廠商即皇博數位有限公司（ 址設高雄市○○區○○○路○○○號0樓，下稱皇博公司）業務 代表吳宗德，要求吳宗德提高開發APP程式（下稱系爭AP P 程式）報價以作為回扣，將原為87萬1500元之開發程式費用 提高為180萬元，復向吳宗德表示提高之差額92萬8500元應 分6期開支票轉匯予中租迪和股份有限公司（下稱中租迪和 公司），以償還賈釗擔任瑪黑藝術顧問社向中租迪和公司借 款之連帶保證債務，嗣因吳宗德不甘遭賈釗無端索取回扣而 拒絕，並於103年11月2日主動告知尚青雲端公司，賈釗始未 得逞。 二、案經尚青雲端公司訴由臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢 署）檢察官偵查起訴。 理 由 一、證據能力之判斷─ ㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。被告賈釗（下稱被告） 及辯護人雖爭執證人蘇雪惠、吳宗德警詢陳述之證據能力， 惟證人蘇雪惠、吳宗德於本院審理時具結證述，均對於諸多 細節容有記憶不清之情事（本院106 年度易字第767 號〈下 稱院卷〉第151 頁、第159 頁反面），足見證人蘇雪惠、吳 宗德在警詢時所為之陳述，確與審判中證述之內容有不符之 情形；另觀諸證人蘇雪惠、吳宗德警詢筆錄之記載完整、詳 細，並無簡略或零散之情形，再參以證人蘇雪惠、吳宗德於 警局作證之外在環境及情況判斷，並未見員警有何不法取供 之情事，本院認證人蘇雪惠、吳宗德於警詢之陳述具有任意 性及可信性之特別情況，且本院就相關問題已無從再取得相 同之供述內容。此部分陳述牽涉本件被告是否成立本件犯行 之重要事項，亦無其他證據證明為警員詢問之筆錄有不宜作 為證據之瑕疵，故本院認證人蘇雪惠、吳宗德在警局詢問時 之陳述具有可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實存否所 必要，依前揭規定，應有證據能力。至於證人畢玉琴並未於 警詢中到庭為證，被告及辯護人主張證人畢玉琴警詢陳述無 證據能力云云（院卷第29頁反面），容有誤會，併此敘明。 ㈡次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。本件檢察官提出證人蘇雪惠、吳宗德、畢玉琴 於偵查中經檢察官訊問所為陳述，作為證明被告犯罪之證據 ，固據被告及辯護人爭執其等偵訊時之證據能力，然證人蘇 雪惠、吳宗德、畢玉琴於偵查中以證人身分具結後所為之陳 述，既無證據顯示有顯不可信或非出於任意性之情況，且均 在本院審理時，以證人身分傳喚到庭證述，並賦予被告對質 詰問之機會，已保障被告對質詰問權之行使，踐行合法調查 證據程序，則證人蘇雪惠、吳宗德、畢玉琴於檢察官偵查中 之陳述，即屬完足調查之證據，自得為本案判斷之依據。 ㈢再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據 ，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述 ，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事 訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文 。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，除前揭證人陳述部 分已說明如前外，其餘均已依法踐行調查證據程序，且當事 人及辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（院卷第 29頁反面），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證 據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據 作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形， 以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。 二、認定事實所憑證據及理由─ 訊據被告固坦承受任於尚青雲端公司處理事務，並於上開時 、地分別要求證人蘇雪惠、吳宗德就系爭網路建置、系爭AP P 程式提高報價等事實，惟矢口否認有何背信或背信未遂之 犯行，辯稱：伊有幫尚青雲端公司向網動公司連絡要設計網 站，但伊沒有介入簽署合約過程，伊的職責是輔導溝通內部 ，金額也是由尚青雲端公司楊金龍執行長直接與網動公司談 ，網動公司是直接向會計請款，沒有經過伊，尚青雲端公司 發包給網動公司的工作，因為網動公司有部分不會做，所以 伊才會再將概念發想的部分給瑪黑藝術中心做，並無損害尚 青雲端公司之利益；另伊雖有跟證人吳宗德說要開支票給中 租迪和公司，但伊是亂講的，是為了要刁難證人吳宗德，因 為伊有跟證人楊金龍討論這個案子，希望不要再與吳宗德合 作，伊就隨便跟證人吳宗德說開票給中租迪和公司，伊以為 證人吳宗德聽出伊的用意，沒想到之後證人楊金龍來找伊說 伊要收回扣云云。辯護人則以：網動公司給瑪黑藝術顧問社 款項為發包設計費，並非是傭金，且這並無證據資料顯示瑪 黑藝術顧問社有把錢交給被告。被告就皇博公司部分所為客 觀上尚未達著手程度，被告向皇博公司所提出更改為180 萬 元的報價單尚未到達尚青雲端公司手裡，因此不構成背信未 遂罪云云。經查： ㈠被告自103 年6 月1 日起任職於尚青雲端公司擔任3785雲端 生活頻道之總監，並代表瑪黑藝術顧問社與尚青雲端公司簽 署品牌建構系統經營規劃顧問約聘書，同時擔任尚青雲端公 司之品牌形象顧問，負責綜理尚青雲端公司之各項事務，並 為尚青雲端公司建立品牌，為受尚青雲端公司委任處理事務 之人，分別為下列行為：⒈於103 年6 月1 日起至同年8 月 14日前不詳時間，聯繫負責尚青雲端公司網站建置廠商即網 動公司經理即證人蘇雪惠，要求證人蘇雪惠提高系爭網路建 置合約報價，嗣證人蘇雪惠將原為25萬2000元之網路建置費 用提高為45萬7800元後，在103 年8 月14日提出金額分別為 25萬2000元及20萬5800元，總金額共為45萬7800元、訂金共 22萬8900元之請款單2 紙予尚青雲端公司，尚青雲端公司遂 於103 年8 月25日匯款訂金22萬8870元（匯款費用30元）金 額予網動公司，使尚青雲端公司以上開提高後之對價取得網 動公司所提供之網路建置服務，造成尚青雲端公司之成本增 加進而影響營收。網動公司復依其與瑪黑藝術企業社所簽訂 之契約，於103 年8 月27日匯款11萬4420元（已扣除匯費30 元）至被告指定之玉山銀行東台南分行帳號0000000000000 號帳戶（戶名：瑪黑藝術顧問社畢玉琴）。嗣證人蘇雪惠將 被告要求其提高報價乙情告知尚青雲端公司，尚青雲端公司 始知上情。⒉被告並於103 年10月28日聯繫負責尚青雲端公 司開發APP 程式之廠商即皇博公司業務代表即證人吳宗德， 要求證人吳宗德提高系爭APP 程式報價以作為回扣，將原為 87萬1500元之開發程式費用提高為180 萬元，復向吳宗德表 示提高之差額92萬8500元應分6 期開支票轉匯予中租迪和公 司，以償還其擔任瑪黑藝術顧問社向中租迪和公司借款之連 帶保證債務，嗣因證人吳宗德拒絕被告要求，並於103 年11 月2 日主動告知尚青雲端公司，被告始未得逞等事實，業據 被告坦承在卷（高雄地檢署104 年度偵緝字第1755號卷〈偵 二卷〉第72-73 、93-94 、125 頁反面- 第126 頁、104 年 度聲羈字第677 號卷〈下稱聲羈卷〉第8 頁、院卷第29頁反 面），並與（事實欄一、㈠部分）證人蘇雪惠於警偵及本院 審理時證述（高雄市政府警察局刑警大隊高市警刑大偵19字 第00000000000 號〈下稱警卷〉第6-7 頁、高雄地方檢察署 104 年度他字第5546號卷〈下稱他卷〉第77頁反面、偵二卷 第51、188 頁、院卷第151-155 頁）、證人畢玉琴於偵查及 本院審理時證述（偵二卷第50、125 頁、院卷第156-159 頁 ）、證人鍾建國之供述（他卷第78頁、偵二卷第124 頁）、 103 年8 月14日請款單2 張（警卷第47-48 頁）、103 年8 月25日匯款申請書回條（警卷第48反面）、統一發票影本2 張（警卷第49頁）、台北富邦銀行匯款委託書（他卷第83頁 ）、網動廣告科技股份有限公司網站建置報價單4 份（他卷 第84-87 頁）、104 年3 月26日光碟錄音檔譯文（他卷第10 3-108 頁）、台北富邦商業銀行股份有限公司和平分行104 年9 月15日北富銀和平字第1040000036號函暨附件交易往來 明細（他卷第118-121 頁）、網動公司與瑪黑藝術顧問社之 電子郵件（偵二卷第194 頁）、統一發票影本1 張（偵二卷 第195 頁）；（事實欄一、㈡部分）證人吳宗德於警偵及本 院審理時之證述（警卷第9-10頁、偵二卷第72、123 頁反面 、院卷第159-162 頁）、證人楊金龍於本院審理時之證述（ 院卷第162-165 頁）、103 年11月3 日光碟錄音檔譯文（他 卷第99-102頁反面）、皇博公司與被告之電子郵件（偵二卷 第77-79 頁）、報價單（偵二卷第80-84 頁）、通訊軟體LI NE訊息對話截圖（偵二卷第134-138 頁）、貸款契約書（偵 二卷第89-90 頁）、勘驗筆錄（院卷第57-67 頁）等在卷可 稽，互核大致相符，此部分之事實，自堪先予認定。 ㈡事實欄一、㈠部分： ⒈查證人即網動公司之經理蘇雪惠於偵查及本院審理時證稱： 被告向伊稱其為尚青雲端公司顧問，全權代表尚青雲端公司 與伊簽約，伊原先報價約25萬2000元，但被告表示要預留空 間，被告要包設計的部分，由網動公司寫程式的部分，被告 請伊把報價提高到45萬7800元，再將系爭設計部分則是網動 公司轉包由瑪黑藝術顧問社負責，而尚青雲端公司對於系爭 網路建置合約其中有部分工作是由瑪黑藝術顧問社在做並不 知情，網動公司有能力可以完成系爭網路建置合約的工作， 但伊認為被告要求提高之報價是溝通費的性質，所以同意支 付，網動公司轉包部分工作給瑪黑藝術顧問社後，並沒有跟 瑪黑藝術顧問社的人聯繫，都是跟被告聯繫等語（他卷第77 頁反面、院卷第152 反面- 第153 頁) ，可知證人蘇雪惠是 因被告要求才將系爭網路建置合約之報價從25萬元提高到45 萬7800元，且將其中設計、溝通工作以11萬4420元轉包給瑪 黑藝術顧問社負責一情屬實。再自網動公司匯款給瑪黑藝術 顧問社之匯款委託書觀之（警卷第83頁），網動公司於其上 附言部分清楚記載「退佣」，更顯證人蘇雪惠所言提高價格 及匯款給瑪黑藝術顧問社之款項是應被告要求而為一情屬實 。 ⒉被告雖辯稱：本件是網動公司無法完成網頁設計之發想，伊 受任於尚青雲端公司，有責任將工作完成，才要求網動公司 提高報價云云，然而網動公司身為網頁設計公司，可自行完 成系爭網路建置合約網頁設計工作，何以需將設計發想之工 作轉包交由瑪黑藝術顧問社負責？且若瑪黑藝術顧問社始有 能力將系爭網路建置合約中關於設計發想的部分完成，則何 以依證人蘇雪惠之證述，網動公司均未與瑪黑藝術顧問社之 人員聯繫？再者，被告受任於尚青雲端公司處理事務，倘若 網動公司能力不足完成系爭網路建置合約所示工作，理當報 告尚青雲端公司，使網動公司無法得標，另覓有能力之廠商 ，始為正辦，被告竟以前揭損害本人利益方式，進行系爭網 路建置合約所示工作，上情均與常理顯然有違，被告此部分 所辯實難採信，益徵證人蘇雪惠前揭證述屬實。 ⒊再細繹網動公司與瑪黑藝術顧問社所簽訂之網路建置報價單 ，以及網動公司與尚青雲端公司所簽定之網路建置報價單（ 他卷第84、86頁），上開2 紙其中關於報價內容項目（動態 資料庫程式後台、視覺設計、資料庫主機空間、售後服務、 後台程式保固、後台程式保固）中「單位」、「描述」均相 同，僅有價格不同，網動公司並非將系爭網路建置合約中特 定之「設計發想」項目交予瑪黑藝術顧問社，而僅是提高上 開合約中每項單價，更足徵被告所辯本案是網動公司無法完 成系爭網路建置合約中關於設計發想的之工作，網動公司才 會將部分工程發包給瑪黑藝術顧問社云云，不足採信。 ⒋又被告任職於尚青雲端公司，對於尚青雲端公司網頁設計需 求應知之甚詳，若找到合適之公司承包工作，應不致產生有 部分工作項目需要轉包之情事，更無須在網動公司業已提出 報價後，要求網動公司提高報價，況尚青雲端公司已於103 年6 月1 日與瑪黑藝術顧問社簽「訂品牌建構系統經營規劃 顧問契約書」，約定每月支付瑪黑藝術顧問社20萬元，品牌 建構系統經營規劃顧問約聘書1 份在卷可稽（警卷第29-30 頁），若尚青雲端公司須瑪黑藝術顧問社提供顧問服務，實 無再由網動公司將設計部分發包予瑪黑藝術顧問社，藉此再 提高向尚青雲端公司報價之理。依上情交互觀之，被告當時 既為尚青雲端公司之顧問，明知應為尚青雲端公司尋求最大 商業利益，在網動公司報價之際，可依對方報價簽訂合約， 竟捨此不為，向網動公司要求提高報價，網動公司因而依其 指示提高報價，致尚青雲端公司以更高價格締結系爭網路建 置合約並支付報酬，被告此舉顯使尚青雲端公司因此增加營 運成本，受有財產上之損害，是被告主觀上具有損害尚青雲 端公司本身財產之背信故意，並致生損害於尚青雲端公司之 財產，應堪認定。 ㈢事實欄一、㈡部分： ⒈被告雖辯稱：伊因為不願再與皇博公司合作，而故意出言刁 難證人吳宗德，想讓證人吳宗德知難而退云云，惟證人即皇 博公司員工吳宗德於偵查中及本院審理時證稱：尚青雲端公 司當時要開發系爭APP 程式，故尚青雲端公司指派被告作為 與我們聯繫之窗口，剛開始我於103 年10月28日寄電子郵件 給被告關於系爭APP 程式報價87萬元，當日晚上就接到被告 電話，希望伊將向尚青雲端公司之報價拉高，伊記得應該是 要提高90餘萬元，並希望將提高的這90餘萬元回扣分6 次轉 給中租迪和公司，中租迪和公司就會將款項轉給被告，且向 我表示提高報價也就是回扣是尚青雲端公司默許的潛規則， 但我沒答應他，而是在我向尚青雲端公司執行長楊金龍確認 後，才知道原來尚青雲端公司並不知情等語( 見偵二卷第12 3 頁正、反面、院卷第160 頁正、反面) ，衡以被告身為尚 青雲端公司之顧問，於接受其他廠商報價時，理當知悉不得 圖自己不法利益，並應秉持不使尚青雲端公司受損之立場與 廠商交涉，而竟向皇博公司要求提高報價至逾2 倍，並要求 將此增加部分之報價，此舉顯已損及公司之利益，且衡諸常 情，倘被告不欲再與皇博公司合作，則大可直接明示表示拒 絕，是被告前開所辯，顯與常情有違。復參以證人畢玉琴於 本院審理時證述：由於伊當時開店，有擴店之需求，故有以 瑪黑藝術顧問社之名義向中租迪和公司借款300 萬元，且於 簽訂借貸契約書之前雙方洽談超過1 個月，而被告為此借貸 契約之連帶保證人等語( 院卷第158 頁正、反面) ，並有中 租迪和股份有限公司刑事陳報狀暨附件借款契約書1 份( 偵 二卷第88 -90頁) 附卷可查，可知前開借貸契約書雖於103 年11月18日簽訂，此前畢玉琴與中租迪和公司已針對借貸事 宜洽談超過1 個月無誤，且證人吳宗德就被告於103 年10月 28日，向伊要求提高報價，並將提高之報價，以分期方式轉 匯予中租迪和公司一情證述明確，若被告僅為刁難證人吳宗 德，何須如此清楚說明回扣款項之給付方式，顯然有違常理 ，堪認被告主觀上存有為自己不法所有利益之意圖，至屬明 確。 ⒉按背信罪以其結果致生損害於本人之財產或其他利益，為構 成要件之一，故應以本人之財產或利益，已否發生損害，為 區別既遂未遂之標準，如已生損害，即為既遂犯；如尚未生 損害，即為未遂犯，如僅以尚未生損害，遽認不構成背信罪 （包括既遂與未遂），顯屬於法有違（最高法院85年度台上 字第6094號判決要旨參照）。經查，被告於103 年10月28日 晚間主動聯繫證人吳宗德要求將報價提高為180 萬元，但證 人吳宗德對於此事存疑並於嗣後親自向證人即尚青雲端公司 法定代理人楊金龍確認後因而發現上情，已如前述，是被告 行為尚未導致尚青雲端公司產生財產或利益上之損失，惟被 告既已以上開方式，著手以尚青雲端公司之名義向證人吳宗 德要求提高系爭APP 程式開發承包工程之報價，且證人吳宗 德為皇博公司之業務代表，並已就系爭APP 程式報價87萬元 為有權向尚青雲端公司就系爭APP 程式開發進行報價之人， 雖證人吳宗德拒絕被告上開要求轉向證人楊金龍進行查證， 而未實際對尚青雲端公司產生財產或利益上損害，仍應認被 告上開所為已達著手程度，應成立未遂。辯護人主張被告此 部分犯行為尚未達著手程度云云，並不足採。 ㈣綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行均堪認定，俱應依 法論科。 三、論罪科刑 ㈠核被告就事實欄一、㈠所為，係犯刑法第342 條第1 項背信 罪；就事實欄一、㈡所為，係犯刑法第342 條第2 項、第1 項之背信未遂罪。被告就事實欄一、㈡部分已著手於背信行 為之實行，而未導致死亡結果之發生，為未遂犯，爰依刑法 第25條第2 項之規定減輕其刑。另事實欄一、㈠部分，檢察 官起訴意旨雖認被告所為係意圖為自己不法之利益而以背信 罪起訴，與本院認定被告此部分所為係涉意圖損害本人之利 益，雖有未合，然兩者屬於同一犯罪之不同行為態樣，原係 適用同條項之法條，不發生變更起訴法條問題，爰不予變更 起訴法條，併此敘明。 ㈡爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告身為尚青雲端公司之 顧問，不知恪守本分，竭力為公司爭取最大商業利益，竟意 圖損害本人之利益，而為事實欄一、㈠所示背信犯行；並為 圖一己不法利益，違背公司對其之託付與信賴，為事實欄一 、㈡所示背信未遂犯行，所為實有不該，且被告要求上開2 次要求廠商抬高之金額非低，其中事實欄一、㈠犯行更造成 尚青雲端公司實際損害，犯後復未賠償分文，態度難謂良好 ；惟念及被告就事實欄一、㈡所示犯行達未遂程度，且被告 並無刑事前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份 在卷可憑（院卷第177-178 頁反面），素行尚可，兼衡被告 自述大專畢業之教育程度，未婚、無子女之家庭狀況、並有 輕度肢體障礙之健康情形，有中華民國身心障礙手冊在卷可 查（院卷第185 頁）等情及其他一切情狀，就被告所犯上開 2 罪分別量處如主文所示之刑，並就事實欄一、㈡部分諭知 如易科罰金，以1000元折算1日之折算標準。 四、事實欄一、㈠部分網動公司雖匯款11萬4420元至瑪黑藝術顧 問社帳戶，然網動公司係依其與瑪黑藝術企業社所簽訂之契 約而支付上開款項，復查無其他積極證據足認被告自證人畢 玉琴處取得上開款項作為回扣，因而獲有犯罪所得（詳後述 不另為無罪部分），自無庸宣告沒收；至於事實欄一、㈡部 分，被告尚未取得回扣即遭查獲，應無犯罪所得可供沒收， 併予敘明。 五、不另為無罪部分 ㈠公訴意旨另以：被告明知其擔任尚青雲端公司之顧問，係為 公司處理事務之人，竟意圖為自己不法之所有，基於背信之 犯意，於103 年6 月1 日起至同年8 月14日前不詳時間，聯 繫負責尚青雲端公司之網站建置廠商網動廣告公司經理即證 人蘇雪惠，要求證人蘇雪惠提高網路建置合約報價以作為回 扣，嗣蘇雪惠將原為25萬2000元之網路建置費用提高為45萬 7800元後，即於103 年8 月14日提出金額分別為25萬2000元 及20萬5800元，總金額共為45萬7800元、訂金共22萬8900元 之請款單2 紙予尚青雲端公司，尚青雲端公司遂於103 年8 月25日匯款訂金22萬8870元金額予網動公司，使尚青雲端公 司以與市價顯不相當之對價取得網動公司所提供之網路建置 服務，造成尚青雲端公司之成本增加進而影響營收，受有利 益上之損害網動公司復於103 年8 月27日匯款款項是作為至 賈釗指定之玉山銀行東台南分行帳號0000000000000 號帳戶 （戶名：瑪黑藝術顧問社畢玉琴）內作為被告之回扣云云。 ㈡惟查，被告始終否認網動公司交付瑪黑藝術顧問社之11萬44 20元為被告所要求之「回扣」，亦否認曾收取上開11萬4420 元等語；佐以證人畢玉琴於本院審理時證稱：網動公司匯款 11萬4420元是瑪黑藝術顧問社承包網動公司網頁設計發想工 作之酬勞，伊並未將此部分款項交給被告等語( 院卷第156 頁) ，則上開11萬4420元是否為被告所要求之「回扣」，並 由被告所收取，均屬有疑。至於網動公司匯款給瑪黑藝術顧 問社之匯款委託書附言部分固然記載「退佣」，然證人蘇雪 惠於本院審理時亦證稱：我不知道有什麼「回扣」，網動公 司所交付就是瑪黑藝術顧問社設計費，我也不知道匯款單上 為何寫「退佣」等語（院卷第151-154 頁），顯見上開記載 僅能推認證人蘇雪惠應被告要求提高系爭網路建置合約之報 價，並轉包部分工作給瑪黑藝術顧問社，前已述及，究不能 以此遽謂此部分款項為「回扣」且為被告收受甚明，公訴人 未能舉證證明網動公司該筆11萬4420元款項係屬「回扣」並 由被告收取，自無法認定被告係意圖為自己不法利益，取得 該11萬4420元作為回扣之事實。 ㈢綜上以觀，本件並無足夠之積極證據認定被告意圖為自己不 法所有，收取網動公司該筆11萬4420元款項作為回扣，其被 訴此部分犯罪即不能證明，原應為無罪之諭知。惟此部分如 成立犯罪，與前開科刑之事實欄一、㈠所示背信犯行具有實 質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此說明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第342 條 第1 項、第2 項、第25條、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。 本案經檢察官陳怡利提起公訴，檢察官林恒翠到庭執行職務。 中 華 民 國 108 年 1 月 31 日 刑事第八庭審判長 法 官 莊珮君 法 官 黃鳳岐 法 官 賴建旭 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。 中 華 民 國 108 年 1 月 31 日 書記官 郭淑芳 附錄本案論罪科刑法條： 刑法第342條 為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人 之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他 利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰 金。 前項之未遂犯罰之。