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臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　 106年度易緝字第38號 公　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 被　　　告　洪瑞鎮 上列被告因侵占案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（104 年度 偵緝字第1143號），本院認不宜依簡易判決處刑，改依通常程序 審理，判決如下： 主 文 洪瑞鎮犯侵占罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟 元折算壹日。 事 實 一、洪瑞鎮於民國103 年1 月13日起，與高威交通有限公司（即 大發衛星計程車行，下稱高威公司）簽訂「高雄市計程車派 遣車隊與駕駛人定型化契約」（以下簡稱派遣服務契約）， 約定由洪瑞鎮提供所駕駛之車牌號碼000-00號營業小客車供 高威公司在該車裝設車台機，以作為該公司向洪瑞鎮提供計 程車派遣服務時之輔助工具，洪瑞鎮每月則應給付新臺幣（ 下同）1,300 元服務費予高威公司，契約有效期間自103 年 1 月13日起至106 年1 月13日止。詎洪瑞鎮明知其在契約有 效期間內，對於高威公司提供之上開車台機僅有使用權，不 得擅自處分該車台機，竟意圖為自己不法之所有，而基於侵 占之犯意，至遲於103 年4 月1 日至同年10月15日內之某日 ，在高雄市某不詳地點，以變易持有為所有之意思，將該車 台機侵占入己，事後並以不明方式加以處分。嗣因洪瑞鎮自 103 年7 月起即未依約繳納服務費，經高威公司通知應返還 車台機後，洪瑞鎮仍藉詞推託而拒不返還，至此，高威公司 始悉上情。 二、案經高威公司訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴 。 理 由 壹、證據能力部分： 一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 ；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條 之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159 條之5 定有明文。又參酌刑事訴訟法第159 條、第 159 條之1 之立法理由，無論共同被告、共犯、被害人、證 人等，均屬被告以外之人，並無區分。本此前提，凡與待證 事實有重要關係之事項，如欲以被告以外之人本於親身實際 體驗之事實所為之陳述，作為被告論罪之依據時，本質上均 屬於證人。而被告之對質詰問權，係憲法所保障之基本人權 及基本訴訟權，被告以外之人於審判中，已依法定程序，到 場具結陳述，並接受被告之詰問者，因其信用性已獲得保障 ，即得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。然被告以外之人 於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中（以下簡稱警 詢等）或檢察官偵查中所為之陳述，或因被告未在場，或雖 在場而未能行使反對詰問，無從擔保其陳述之信用性，即不 能與審判中之陳述同視。惟若貫徹僅審判中之陳述始得作為 證據，有事實上之困難，且實務上為求發現真實及本於訴訟 資料越豐富越有助於事實認定之需要，該審判外之陳述，往 往攸關證明犯罪存否之重要關鍵，如一概否定其證據能力， 亦非所宜。而檢驗該陳述之真實性，除反對詰問外，如有足 以取代審判中經反對詰問之信用性保障者，亦容許其得為證 據，即可彌補前揭不足，於是乃有傳聞法則例外之規定。偵 查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞， 且接受偵訊之該被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據 實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過 程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第159 條之1 第 2 項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除 顯有不可信之情況者外，得為證據。」另在警詢等所為之陳 述，則以「具有較可信之特別情況」（第159 條之2 之相對 可信性）或「經證明具有可信之特別情況」（第159 條之3 之絕對可信性），且為證明犯罪事實存否所「必要」者，得 為證據。係以具有「特信性」與「必要性」，已足以取代審 判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力。至於 被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結 」，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第15 9 條之1 第2 項之規定有間。紬繹之，被告以外之人於偵查 中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有 不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方 得作為證據，此於本院93年台上字第6578號判例已就「被害 人」部分，為原則性闡釋；惟是類被害人、共同被告、共同 正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情 形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警 詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必 要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述， 一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。 因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警 詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明 重」原則，本於刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 之 同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足， 俾應實務需要，方符立法本旨（最高法院102 年度第13次刑 事庭會議決議參照）。 二、查本件告訴代理人黃志超前於104 年2 月3 日、104 年11月 11日接受檢察官訊問時所為陳述，雖未經具結，惟觀其陳述 內容，可認係其親身見聞，且無受到脅迫、誘導等不正取供 之情形，本院衡酌黃志超於該2 次訊問筆錄作成之外部狀況 為整體考量，尚無顯不可信之情況存在，而其上開陳述，業 經被告於本院準備程序及審判程序中同意有證據能力（見本 院易字卷第19頁、易緝字卷第75頁），是依前揭說明，應認 黃志超前開偵查中所為證述，具有證據能力。至本判決下列 所引用之其餘被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據 ，惟均經當事人於法院準備程序及審判期日中表示無意見， 而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院 審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明 顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開 規定，應認前揭證據資料均有證據能力。 貳、實體方面： 一、訊據被告洪瑞鎮固坦承於103 年1 月13日與高威公司簽訂前 開派遣服務契約，高威公司並將履約所需之車台機交予其使 用，迄今仍未據返還等情，惟矢口否認有何侵占之犯行，辯 稱：我裝設該車台機之計程車是後來我另外向友人「張龍文 」租的，因我駕駛該車發生車禍，「張龍文」將車拖回去修 理，我因積欠「張龍文」修理費，不好意思去找「張龍文」 取回車台機，我有以電話告知高威公司老闆娘，請她老闆娘 自己去找「張龍文」拿回車台機，我並未侵占該車台機或要 以車台機抵債的意思云云。 二、經查： ㈠被告因於103 年1 月13日與高威公司簽訂前揭派遣服務契約 ，而有權使用高威公司所提供、用以裝設在車牌號碼000-00 號營業小客車上之車台機，而被告事後因積欠服務費，高威 公司乃於103 年10月15日寄發存證信函，向被告表示終止契 約之意思表示，同時要求被告返還該車台機，惟被告迄今均 未返還等情，業據被告供承在卷，核與證人黃志超、證人即 高威公司負責人何貴蓮各於偵查及本院審理時所述相符，復 有前揭派遣服務契約、車牌號碼000-00號營業小客車行照、 被告之汽車駕駛執照及計程車駕駛人職業登記證影本、郵局 存證信函影本等件在卷可稽（見他字卷第2 頁至第9 頁）， 上開事實首堪認定。 ㈡按刑法侵占罪為即成犯，凡於持有他人之物之狀態中，對所 持有之物，有變易持有為所有之意思時，即應構成犯罪；所 謂變易持有為所有之意思，係行為人表現排除權利人對於物 之行使，而為自己或第三人不法所有意圖之客觀取得行為， 此項變為所有之意思，一經表現，犯罪即同時成立。而查， 被告原用以裝設上開車台機之車牌號碼000-00號營業小客車 ，係被告於102年9月25日向東國汽車興業有限公司（下稱東 國公司）所承租，嗣東國公司負責人何世傑因認被告積欠租 金，乃於103年4月1日將上開車輛取回，且其取回時，車上 已未見有上開車台機等事實，亦據被告坦認在卷，且經證人 何世傑於偵查及本院審理時證述明確，並有被告之計程車駕 駛人職業登記證影本及東國汽車興業有限公司基本資料查詢 結果在卷可佐（見他字卷第7頁、偵緝字卷第22頁），堪認 被告至遲在103年4月1日，已逕將裝設在上開車輛之車台機 取下帶走。再參諸前揭派遣服務契約條款業已明訂被告用以 裝設車台機之營業小客車如有異動，應以書面通知高威公司 ，衡其意旨，當係利於車台機所有人即高威公司控管、追蹤 該車台機之所在，然被告卻私自將裝設在上開車輛之車台機 取下，又未將此情通知高威公司，使高威公司無從得悉該車 台機已不在原所約定之上開車輛上，則被告上開所為，在客 觀上已產生排除高威公司基於所有權人地位，而對該車台機 之所在及現況予以掌控之可能性此等效果，並足使自己就該 車台機逕為事實上處分之情狀更形完備，故被告在為上開行 為時，其主觀上顯有以所有權人自居之意，況且被告自取下 該車台機後，以至前揭派遣服務契約終止後迄今，始終未將 該車台機返還予高威公司一情業如前述，可見被告實際上亦 已將該車台機以不明方式加以處分，致其無從再提出該車台 機。是以，被告就該車台機確有變易持有為所有之侵占意思 甚明。 ㈢至被告雖以前詞為辯。惟本院業已多次曉諭被告提出「張龍 文」該人之年籍資料或聯絡方式以供本院調查，然被告始終 未能提出與「張龍文」有關之資料，且對於所述曾駕駛向「 張龍文」承租之車輛發生車禍，並積欠修理費一節，亦未能 提出諸如報案證明、就醫紀錄、維修單據或保險理賠申請書 等資料以為佐證；再者，證人黃志超、何世傑於偵查、審判 中均分別證述從未聽過「張龍文」此人等語（見偵緝字卷第 27頁、本院易字卷第68頁），另證人何貴蓮於審判中亦證述 ：我是高威公司實際經營者，我們有打電話找被告，之前被 告都不接電話，後來有1 、2 次有接通，我們要求他車台機 要還回來，他跟我說車子是他跟別人租的，車主將車子跟機 子帶走了，我要求被告去把機子拿回來，他說好，但隔了很 多個月也沒有拿來，有一次公司會計有聯絡上他，他說車主 的車行在精忠街那邊，那裡離我們公司不遠，但是我們去找 ，就一直找不到被告所說的車行等語（見本院易字卷第49頁 ），亦即，何貴蓮依被告所提供之資訊，亦未能尋得「張龍 文」其人，則被告所言，是否僅為推託之詞，已顯有可疑。 是依上開事證，已無從使本院相信被告所述其係向「張龍文 」承租車輛，而將上開車台機裝設在該車，嗣因發生車禍而 積欠修理費，故未敢前去取回車台機等情節為真。又縱被告 所述上開內容果有其事，惟因該車台機與所裝設之車輛間， 二者並無不能分離，或分離需費過鉅之情形，倘被告所稱「 張龍文」之人執意將車輛取走，被告在明知「張龍文」無權 取走該車台機，且自己亦無權將該車台機交予「張龍文」之 情形下，大可先將該車台機取下，以備日後返還予高威公司 ，然被告竟將仍裝有該車台機之車輛任由「張龍文」取走， 顯見被告當時係基於所有權人身分自居之意思支配其物，並 以任由他人取走之方式對該車台機加以處分，其所為仍屬侵 占行為甚明，故被告上開所辯，仍無從為有利被告之認定。 ㈣綜合以上各情，本件被告於前揭時地確有侵占高威公司所有 車台機之行為，應可認定，被告以上開情詞辯解，實屬推諉 卸責之詞，洵無可採。是本件被告犯罪事證已臻明確，應依 法論罪科刑。 三、論罪科刑： ㈠核被告所為，係犯刑法第335 條第1 項之侵占罪。 ㈡本院審酌被告明知對高威公司依約所提供之車台機僅有使用 權，不得以所有人之地位擅加處分，然被告僅因一己之私， 即逕自處分該車台機，足見其缺乏尊重他人財產權益之觀念 ，復審酌被告於本案偵審程序中，除以前詞推託外，又因屢 傳不到，而先後經臺灣高雄地方法院檢察署及本院發佈通緝 ，可見其在業已影響他人權益之情況下，猶態度消極、怠於 處理，心態實非可取，另考量被告本院審理時自陳係國中肄 業之教育程度、受僱擔任接駁車司機暨所述之家庭生活狀況 （見本院易緝字卷第78頁），於本案以外，另有侵占、傷害 之前科，及施用毒品經裁定應予觀察勒戒之紀錄，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表可查，素行不佳，再衡以被告於審判 中雖曾與告訴人達成和解，同意分2 期給付15,000元作為賠 償，然經履行第1 期給付後，並未依約定期限履行第2 期給 付，此據被告於最後言詞辯論期日陳明在卷，且有本院106 年12月11日調解筆錄及公務電話紀錄存卷可參（見本院易緝 字卷第63頁、第85頁至第88頁），可見被告對於彌補自己過 錯之心態仍屬消極，而告訴人所受損害亦未獲得完全填補等 一切具體情狀，爰量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之 折算標準，以資懲儆。 四、沒收： ㈠按104 年12月30日修正公布並自105 年7 月1 日施行之刑法 第2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適 用裁判時之法律。」，準此，縱行為人行為時係在105 年6 月30日以前，如法院裁判時係在105 年7 月1 日以後，關於 沒收部分，仍應逕行適用000 年0 月0 日生效之相關規定， 而毋須先依刑法第2 條第1 項規定比較新舊法後擇有利行為 人之規定而為適用，先予敘明。 ㈡又自105 年7 月1 日起施行之刑法，已將沒收明定為獨立之 法律效果，不具刑罰本質，而適用裁判時之法律，此乃犯罪 所得本非屬犯罪行為人之正當財產權，依民法規定並不因犯 罪而移轉所有權歸屬，法理上本不在其財產權保障範圍，自 應予以剝奪，以回復合法財產秩序（刑法第2 條修正理由參 照），從而對於已實際合法發還犯罪所得之個案，即毋庸沒 收，且國家沒收或追徵之財產，乃賦予犯罪被害人優先行使 其債權（刑法第38條之1 、第38之3 修正理由參照）。亦即 刑法就犯罪所得沒收之目的，僅在剝奪犯罪行為人因犯罪之 不當利得，回復既有合法之財產秩序，並非科以刑罰，若原 有財產秩序業經回復，犯罪行為人已無不當得利，自無再予 剝奪之理。而本於憲法保障人民財產權，個人依財產之存續 狀態行使其自由使用、收益及處分權能應予確保之法理，犯 罪行為人與犯罪被害人達成民事和解（含調解）後，原有財 產秩序即因犯罪被害人即權利人行使處分權而發生變動，自 應予以尊重。此在犯罪被害人同意和解而適度免除部分債務 時，亦屬當然，尤其於犯罪被害人係同意犯罪行為人緩期或 分期清償時，若僅本於避免被告坐享犯罪所得之預防犯罪立 場，一概諭知沒收或追徵，致犯罪行為人除需依和解條件繳 還犯罪所得予犯罪被害人外，與犯罪無關之固有財產尚需遭 受剝奪，造成重複沒收，不僅將混亂沒收與刑罰本質之區辨 ，且勢必降低犯罪行為人主動與犯罪被害人修好，填補其損 害之意願，妨礙修復式正義之實現，亦非立法政策所樂見， 甚或有過苛之缺失。是以修正後刑法第38條之1 第5 項規定 ：犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵 ，解釋上應包括被害人之損害已依原有財產秩序獲得填補或 適度行使處分權之情形。換言之，如被告已與被害人達成民 事和解，甚且該和解條件，乃包含被害人同意被告緩期或分 期清償，自不再沒收犯罪所得，俾在兼顧阻斷犯罪誘因此一 預防犯罪立法目的之同時，促使被告積極且盡其所能填補被 害人損害，並避免對被告失諸苛酷。經查，關於被告本案犯 罪所得即上開車台機部分，本應依刑法第38條之1 第1 項前 段、第3 項規定宣告沒收追徵，惟因被告於審理時與已告訴 人達成和解，願意賠償告訴人15,000元，並分2 期以現金給 付告訴人，此有前揭調解筆錄在卷足憑（見本院易緝字卷第 63頁），本院衡以刑法就犯罪所得沒收之目的，僅在剝奪犯 罪行為人因犯罪之不當利得，回復既有合法之財產秩序，並 非科以刑罰，且本於憲法保障人民財產權，個人依財產之存 續狀態行使其自由使用、收益及處分權能應予確保之法理， 犯罪行為人與被害人達成民事調解後，原有財產秩序即因被 害人即權利人行使處分權而發生變動，自應予以尊重，是基 於尊重告訴人已行使處分權，以及本案被告與告訴人達成民 事調解後，已給付7,500 元，有本院107 年1 月15日審判筆 錄、公務電話紀錄可稽，雖被告尚有1 期款項未依限給付， 惟告訴人仍得以該調解筆錄作為執行名義聲請對被告之財產 為強制執行，藉此剝奪被告所餘而仍保有之犯罪所得。從而 ，若本院同時諭知沒收被告前揭犯罪所得，容有過苛之虞， 爰依修正後刑法第38條之2 第2 項之立法目的，認並無另為 宣告沒收被告本件犯罪所得之必要，附此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第452 條、第299 條第1 項前段，刑 法第2 條第2 項、第335 條第1 項、第41條第1 項前段，刑法施 行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。 本案經檢察官任亭聲請以簡易判決處刑，檢察官簡婉如到庭執行 職務 中 華 民 國 107 年 2 月 14 日 刑事第二庭 審判長法 官 陳松檀 法 官 林于心 法 官 陳芸珮 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 中 華 民 國 107 年 2 月 14 日 書記官 鄭人芳 附錄本案論罪科刑法條全文： 中華民國刑法第335條 意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者， 處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。 前項之未遂犯罰之。