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臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　106年度訴字第170號 公　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 被　　　告　謝鈺豐 　　　　　　曾見龍 　　　　　　鄭清祥 上　一　人 選任辯護人　林石猛律師 　　　　　　梁志偉律師 上列被告因商業會計法等案件，經檢察官提起公訴（105年度偵 字第9672號），本院判決如下： 主 文 謝鈺豐幫助犯行使業務登載不實文書罪，處拘役肆拾日，如易科 罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；減為拘役貳拾日，如易科罰金 ，以新臺幣壹仟元折算壹日。 曾見龍幫助犯行使業務登載不實文書罪，處拘役肆拾日，如易科 罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 鄭清祥犯如附表五所示之罪，各處如附表五主文欄所示之刑。應 執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 鄭清祥其餘被訴部分無罪。 事 實 一、謝鈺豐、曾見龍明知自己未出資設立「東泰原工程有限公司 」（下稱東泰原公司，統一編號：00000000號，營業址原為 高雄市○○區○○○路○○○號5樓之2，後變更為高雄市○○ 區○○○路○○○號6樓之6），且無法掌控東泰原公司實際營 運情形，並預見此情況下若依張富幃（民國105年5月29日歿 ，業經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官為不起訴處分）之邀 擔任東泰原公司登記負責人，可能因此幫助公司實際負責人 張富幃成立虛設公司並以該公司名義填載、開立不實統一發 票此業務上文書，甚且持之以行使，竟為獲得張富幃所應允 支付之報酬，基於幫助張富幃行使業務上登載不實文書之不 確定故意，謝鈺豐於95年11月3日至96年5月3日止擔任東泰 原公司之登記負責人，而幫助張富幃以下述方式製作並行使 如附表一所示登載不實事項之統一發票；曾見龍於96年5月4 日至97年6月24日止擔任東泰原公司之登記負責人，而幫助 張富幃以下述方式製作並行使如附表二所示登載不實事項之 統一發票。 二、張富幃為東泰原公司實際負責人，以申購、請領並製作統一 發票為其附隨業務，為從事業務之人。鄭清祥則以承攬及施 作泥作工程為業，並依工程進度開立統一發票，持向定作人 公司請領工程款，而以製作統一發票為其附隨業務，亦屬從 事業務之人。張富幃、鄭清祥均明知東泰原公司無對外承攬 工程之真意，且鄭清祥未於東泰原公司任職，猶為規避稅捐 稽徵機關、公司主管機關之行政管理，共同基於行使業務上 登載不實文書之犯意聯絡，由張富幃提供東泰原公司所請領 之統一發票予鄭清祥，鄭清祥則於向附表一、二、三所示名 發建設開發股份有限公司（下稱名發公司）、慶昌營造股份 有限公司（下稱慶昌公司）、富統營造有限公司（下稱富統 公司）、玖建室內裝修企業有限公司（下稱玖建公司）等4 家公司接洽、承作泥作工程，嗣再由鄭清祥按工程施作進度 ，在其業務所製作之統一發票上（發票明細詳如附表一、二 、三），虛偽登載東泰原公司之名義，並持向上開4家公司 請領工程款而行使之，足生損害於稅捐稽徵機關、公司主管 機關對於稅捐稽徵管理及公司管理之正確性。 三、案經財政部高雄國稅局函送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。 理 由 甲、有罪部分： 壹、程序方面 （一）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項 定有明文。考其立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察官代 表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及 鑑定人之職權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時， 偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能 遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理 論與實務，爰於第2項明定被告以外之人於偵查中向檢察 官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。查 證人即共同被告張富幃於104年10月7日接受檢察官訊問時 所為關於被告鄭清祥部分之陳述，固屬被告鄭清祥以外之 人於審判外所為陳述，然證人張富幃前開證詞乃經檢察官 命其朗讀結文並具結後所為（見臺灣高雄地方法院檢察署 104年度他字第7727號卷（下稱他字卷）第58頁），被告 鄭清祥及其辯護人於該次庭期亦均在場見聞，且無證據顯 示於其製作筆錄過程中，有何違法取供之情形而無顯不可 信情況，依同法第159條之1第2項規定，證人張富幃於偵 查中之證述自有證據能力。況張富幃已於105年5月29日死 亡，有個人戶籍資料查詢結果各1紙附卷可參（見臺灣高 雄地方法院檢察署105年度偵字第9682號卷（下稱偵卷） 第43頁），事實上無從再次傳喚其至本院審理庭作證，自 無不當剝奪被告鄭清祥對質詰問權之情形，附此敘明。 （二）再按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文 書、證明文書，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1 款定有明文。而上述「紀錄文書」或「證明文書」，並不 限於針對特定事件所製作，僅需為公務員基於職務上就一 定事實之記載，或就一定事實之證明而製作之文書，且其 內容不涉及公務員主觀之判斷或意見之記載，即屬於上述 條款所稱文書之範疇，最高法院102年度台上字第1218號 判決意旨可資參照。又稅捐由各級政府主管稅捐稽徵機關 稽徵之，稅捐稽徵機關或財政部賦稅署指定之調查人員， 於進行調查前，除通知調查將影響稽徵或調查目的者外， 應以書面通知被調查者調查或備詢之事由及範圍。此分別 為稅捐稽徵法第3條、第11條之5第1項所明定。查財政部 高雄國稅局（下稱高雄國稅局）所製作之談話紀錄，係該 局公務員基於其職務上調查，通知受備詢人到場備詢時， 依其職權依據受備詢人之陳述而作成之紀錄文書，僅就受 備詢人所為陳述詳加記載，並未涉公務員主觀之判斷或意 見之記載，且衡之製作該談話紀錄之公務員，係於執行其 調查職務時詢問被備詢人，始作成該談話紀錄，則該製作 文書之公務員就本案顯無任何利害關係，虛偽記載之可能 性甚低，且自外部情狀觀之，並無顯不可信之情況，是依 上揭說明，證人張富幃於102年10月24日及證人李文程於 104年3月19日在高雄國稅局所製作之談話紀錄自有證據能 力。 （三）至本判決所引用之其餘各項證據資料，其中屬傳聞證據部 分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定 之傳聞證據例外情形，因均經當事人、辯護人於法院調查 證據時，同意證據能力（見本院106年度訴字第170號卷（ 下稱本院卷）卷二第36頁），本院審酌上開證據作成時， 亦無事證顯示各該陳述之作成時、地與週遭環境，有何致 令陳述內容虛偽、偏頗及與法定程序相違之情形，認為適 當，依同法第159條之5第1項之規定，為傳聞法則之例外 ，有證據能力；至其餘非供述證據部分，經查尚乏事證足 認係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，亦 均經當事人、辯護人於本院審判程序中同意證據能力，應 俱有證據能力。 貳、實體部分 一、得心證之理由： （一）訊據被告謝鈺豐、曾見龍就犯罪事實一所載事實於本院審 理中坦承不諱（見本院卷卷一第144頁背面、第192頁、第 240頁背面、卷二第36頁背面），核與證人張富幃證稱： 我是去跟人家買東泰原公司的人頭公司，謝鈺豐是原本就 有的人頭，曾見龍、胡志清是我去找的人頭等語（見他卷 第55頁）、證人即聖旗機械工程有限公司（下稱聖旗公司 ）負責人李文程證稱：當時我跟東泰原公司買砂石，但不 是謝鈺豐或曾見龍，我也不知道負責人是誰等語（見本院 卷第193頁及背面、第194頁背面）、證人即富石營造有限 公司（下稱富石公司）負責人陳家裕證稱：當時東泰原跟 我接洽時不是謝鈺豐也不是曾見龍等語（見本院卷第241 頁背面）相符，並有東泰原公司營業稅籍資料查詢作業列 印資料、營業人變更登記、東泰原公司變更登記表、東泰 原公司股東同意書、董事願任同意書、東泰原工程有限公 司章程等在卷可稽（見財政部高雄國稅局刑事案件告發資 料卷（下稱告卷）卷一第1-23、46、50-58、66、70-78、 82、86-88頁），堪認被告謝鈺豐、曾見龍之任意性自白 與事實相符。 （二）訊據被告鄭清祥就犯罪事實二所載事實於本院審理中坦承 不諱（見本院卷卷一第197頁、第240頁背面、卷二第36頁 背面），核與證人張富幃證稱：東泰原公司成立後，我領 取統一發票交給鄭清祥，鄭清祥用以對外承接泥作工程， 以規避工程責任及稅款。鄭清祥於每期營業稅申報前將統 一發票存根聯、未開立之統一發票及銷售額之6%交給我， 其中5%用以繳納營業稅，其餘款項用以支付該公司營業地 址之租金及人頭負責人之費用等語（見告卷卷二第275-27 6頁、他卷第55-56頁）、證人即富統公司負責人陳金川證 稱：95年12月至96年12月間我有與東泰原公司之鄭清祥接 洽泥作工程，鄭清祥要請款時會先將發票送到我公司等語 （見告卷卷五第659頁）相符，並有高雄國稅局進銷項憑 證明細資料表（營業人：東泰原公司、交易對象：名發公 司）、名發公司科目明細分類帳、高雄國稅局進銷項憑證 明細資料表（營業人：東泰原公司、交易對象：慶昌公司 ）、高雄國稅局進銷項憑證明細資料表（營業人：東泰原 公司、交易對象：富統公司）、95年12月宋富貿易有限公 司與富統公司之工程合約書及估價單、96年11月21日傑大 工程有限公司與富統公司之工程合約書及估價單、三聯式 統一發票、富統公司簽收單及高雄國稅局進銷項憑證明細 資料表（營業人：東泰原公司、交易對象：玖建公司）等 在卷可稽（見告卷卷四第568-571、576-579、581-583、6 42頁、卷五第655、662-671、674-677頁），堪認被告鄭 清祥之任意性自白與事實相符。 （三）綜上所述，本案事證明確，被告謝鈺豐、曾見龍、鄭清祥 前開犯行均堪認定，應依法論科。 二、論罪科刑： （一）按一般犯罪行為，除有特別規定外，原則上無論基於直接 故意或間接故意，均足以成立犯罪。然若法律明文規定， 以明知為其主觀犯罪要件時，則僅指直接故意而言，若係 間接故意或過失，均不能繩以該條之罪。而行為人對於構 成犯罪之事實，是否明知並有意使其發生，即是否具有直 接故意，仍應依證據認定之。商業會計法第71條第1款之 罪，以商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他 人處理會計事務之人員，以明知為不實之事項，而填製會 計憑證或記入帳冊，為構成要件。所謂明知即指直接故意 ，若為間接故意，即不能繩以該條款之罪，最高法院104 年度台上字第1381號判決意旨可資參照。又所謂「商業負 責人」，依商業會計法第4條已明定「本法所稱商業負責 人，依公司法、商業登記法及其他法律有關之規定」，而 公司法第8條所稱之公司負責人，在無限公司、兩合公司 為執行業務或代表公司之股東；在有限公司、股份有限公 司為董事。公司之經理人或清算人，股份有限公司之發起 人、監察人、檢查人、重整人或重整監督人，在執行職務 範圍內，亦為公司負責人。另依商業登記法第10條規定（ 97年1月16日修正公布前原列商業登記法第9條），本法所 稱商業負責人，在獨資組織，為出資人或其法定代理人； 在合夥組織者，為執行業務之合夥人。經理人在執行職務 範圍內，亦為商業負責人。故依公司法、商業登記法所規 定之公司負責人，並不包含不具前述身分之所謂「實際負 責人」在內（最高法院102年度台上字第2108號判決同此 意旨）。 （二）查被告謝鈺豐、曾見龍雖於犯罪事實欄一所示期間先後擔 任東泰原公司登記負責人，惟其無法掌控東泰原公司實際 經營狀況，亦因非負責開立附表一、二、三所示統一發票 之人而無將不實事項填製於會計憑證之直接故意及行為， 依前揭說明，自無從論以商業會計法第71條第1款之刑責 。又被告鄭清祥非法律規定之商業負責人，亦非主辦或經 辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員，且未 與有該等身分之人共犯本罪（蓋張富幃不具有成立商業會 計法第71條各款之罪之身分，而具身分關係之被告謝鈺豐 、曾見龍因對填製不實事項於會計憑證無直接故意，亦不 符同法第71條第1款之構成要件），即難以商業會計法第 71條第1款之罪責相繩。然被告鄭清祥係以製作統一發票 為其附隨業務，屬從事業務之人，是核被告鄭清祥所為， 係犯刑法第216條、第215條之行使業務登載不實文書罪， 其業務登載不實文書之低度行為，應為事後行使業務登載 不實文書之高度行為所吸收，不另論罪。另被告謝鈺豐、 曾見龍未實際參與行使業務登載不實文書之構成要件行為 ，僅就張富幃（本案所為亦係犯刑法第216條、第215條之 行使業務登載不實文書罪）、被告鄭清祥上開犯行提供助 力，應論以幫助犯；故核被告謝鈺豐、曾見龍所為，係犯 刑法第30條第1項前段、第216條、第215條之幫助行使業 務登載不實文書罪。公訴意旨認被告謝鈺豐、曾見龍、鄭 清祥所為，均係犯商業會計法第71條第1款之明知為不實 事項而填製會計憑證罪，尚有未洽，惟因基本社會事實同 一，爰依刑事訴訟法第300條之規定，變更起訴法條。被 告鄭清祥就行使附表一、二、三所示業務登載不實文書部 分，與張富幃有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯； 至公訴意旨雖認被告謝鈺豐、曾見龍應與被告鄭清祥論以 共同正犯，然交易負責人及實際承作施工者均非被告謝鈺 豐、曾見龍，衡以被告謝鈺豐、曾見龍僅係提供身分之人 頭負責人，且其對東泰原公司如何運作之參與程度非深， 自無從單以部分公司有與東泰原公司簽立之契約、出貨單 或發票上蓋有被告曾見龍之印文一節，即斷定被告謝鈺豐 、曾見龍對於附表一、二、三所示不實發票之製作、行使 與被告鄭清祥有犯意聯絡，是公訴意旨此部分尚非有據， 附此敘明。 （三）罪數： 1、被告鄭清祥部分： 刑事法若干犯罪之行為態樣，本質上原具有反覆、延續實 行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行 為要素，則行為人基於反覆、延續之犯意，在密切接近之 一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀 上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價 上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與 不法內涵之疑慮。學理上所稱集合犯之職業性、營業性或 收集性等具有重複特質之犯罪均屬之。例如，經營、從事 業務、收集、販賣、製造、散布等行為（參照最高法院95 年度台上字第1079號判決）。故是否集合犯之判斷，客觀 上應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手 段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通 念等；主觀上則視其反覆實行之行為是否出於行為人之單 一犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之。本件被告鄭 清祥所填載、行使之如附表一、二、三所示不實業務上統 一發票，其主觀上係為請領各該工程款項，就個別工程而 言，應可認係出於單一犯意而行使業務登載不實發票之犯 行，客觀上亦應認被告鄭清祥於個別工程中，亦將反覆行 使業務登載不實之發票，以請領工程款項。本件被告鄭清 祥就其承包之如附表一編號1、4（案名為：武東段345號/ 高鐵首富，見告卷四第576-577頁）、附表一編號3（有95 年12月簽立之工程合約書可稽，見告卷五第662頁）、附 表二編號2（案名為：藍田中295，見告卷四第577-579頁 ）、附表二編號4（有96年11月21日簽立之工程合約書可 稽，見告卷五第669頁）所示工程，依卷存資料已可清楚 辨別個別工程；附表一編號2、5及附表二編號3銷售對象 均是「慶昌公司」，且參照開立發票之月份連續，核與被 告鄭清祥陳稱：這些是同一個工程，工程作很久，在八卦 寮那裡，只簽立一個契約等語情節相符（見本院卷卷一第 281頁及背面），是依罪疑為輕認定係屬於同一工程；附 表二編號1所示發票僅有一張，認屬單一工程；附表三編 號1、附表三編號2所示發票，依卷內資料無以認定工程名 稱，而依被告鄭清祥陳稱：附表三編號1之發票也是名發 ，與其他名發隔了一年多，是不同案名；慶昌也是不同地 方不同場，他一年蓋好幾案等語（見本院卷卷一第281頁 ），本院審以上揭發票開立時間與其他同樣銷售與名發公 司、慶昌公司之發票時間相隔約一年，應堪認定分屬單一 之工程無疑。又被告鄭清祥於單一工程中，行使數張業務 登載不實發票，依上開說明，就各該工程應論以集合犯， 僅成立一罪；被告鄭清祥因承包如附表一至附表三所示共 8項工程，而分別行使不實統一發票之行為，犯意各別， 行為互殊，應予分論併罰。公訴意旨認均應論以接續犯， 即有未洽，附此敘明。 2、被告謝鈺豐、曾見龍分別以一擔任東泰原公司登記負責人 之行為，在其等擔任負責人期間，幫助張富幃、鄭清祥分 別為如上揭事實一之行使業務登載不實文書之犯行，侵害 數法益，均為想像競合犯，應各依刑法第55條之規定從一 重論以幫助行使業務登載不實文書罪，並均依刑法第30條 第2項之規定，按正犯之刑減輕之。 （四）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告謝鈺豐、曾見龍明知 自己未出資設立東泰原公司，猶出名登記為東泰原公司之 負責人，並容任他人以東泰原公司名義填載不實之統一發 票並持之行使，影響稅捐稽徵機關對於稅務管理、公司主 管機關對於公司管理之正確性；而被告鄭清祥既以承攬及 施作泥作工程為業，且為實際承作附表一至三所示公司所 發包之泥作工程者，本應如實開立統一發票，詎其為規避 稅捐稽徵機關、公司主管機關之行政管理，自張富幃處取 得虛設之東泰原公司所請領發票後，行使如附表一至三所 示業務登載不實文書，亦影響稅捐稽徵機關對於稅務管理 、公司主管機關對於公司管理之正確性，是被告謝鈺豐、 曾見龍、鄭清祥所為均值非難。另考量被告3人坦認犯罪 事實之犯後態度，並兼衡被告謝鈺豐擔任東泰原公司登記 負責人期間約7月，幫助開立附表一所示發票之金額、曾 見龍擔任東泰原公司登記負責人期間約1年1月、幫助開立 附表二所示發票之金額、被告鄭清祥開立如附表一至三所 示發票之數量、金額，及其等各自於本院審理中所陳之智 識程度、生活經濟狀況（見本院卷卷一第282頁及背面） 等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰 金之折算標準。被告鄭清祥所犯上述8罪，經整體考量所 犯罪名相同、侵害法益、時間等情，依法定其應執行之刑 如主文所示，暨諭知易科罰金之折算標準。 （五）又被告謝鈺豐擔任東泰原公司負責人之期間雖係自95年11 月3日起至96年5月3日止，然查，本案如附表一所示之開 立發票時間，係自95年11月至96年4月，而營業稅之申報 資料僅以月為單位，無法輸入日期，有本院電話紀錄查詢 表可稽（見本院卷卷二第74頁），另參諸卷內資料，實無 從窺知附表二編號4、5所示96年4月份開立之發票日期究 為何，本院依有利於被告解釋之原則，認其犯罪時間均在 96年4月24日以前，得依中華民國96年罪犯減刑條例第2條 第1項第3款、第7條之規定，減輕其宣告刑2分之1。 三、沒收部分： 查被告3人行為後，刑法有關沒收部分之條文業於104年12月 30日、105年6月22日修正公布，並均自105年7月1日起施行 。修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之 保安處分適用裁判時之法律。」是於新法施行後，關於沒收 部分應一律適用裁判時法，無新舊法比較問題，合先敘明。 查被告曾見龍陳稱：我當時沒有拿到錢等語（見本院卷卷一 第139頁），及被告謝鈺豐陳稱：我朋友說去當公司負責人 ，每個月可以拿到一萬元，但最後我連一塊錢都沒有拿到等 語（見本院卷卷一第139頁），且查卷內並無其他證據足資 認定被告謝鈺豐、曾見龍有因本案取得犯罪所得，爰不宣告 沒收，附此敘明。 貳、無罪部分： 一、公訴意旨略以：被告鄭清祥於96年11月至97年4月間，分別 承攬附表四所示公司之工程，惟被告鄭清祥因未設有稅籍而 無法請領發票，以致無法向附表四所示公司請領工程款，其 明知東泰原公司係一未實際營業而以販售統一發票牟利之虛 設行號，竟與張富幃共同基於填製不實會計憑證之犯意聯絡 ，以發票面額8%之代價，向張富幃購買虛偽填載之以東泰原 公司為開立人、附表四所示公司為買受人之不實會計憑證統 一發票（明細如附表四），用以向不知情之附表四所示公司 請領工程款，足以生損害於稅捐機關對稅捐稽徵及管理之正 確性。因認被告鄭清祥此部分亦涉犯商業會計法第71條第1 之罪嫌。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1項定有明文。又事實之認定，應憑 證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以 推測或擬制之方法，為裁判基礎，最高法院40年台上字第86 號判例意旨可資參照。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以 直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間 接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所 懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定， 倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使 事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判 決，最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號、76年 台上字第4986號判例意旨亦可資參照。 三、公訴意旨認被告鄭清祥涉犯上開罪嫌，無非係以證人張富幃 之證述、被告鄭清祥之供述、東泰原公司涉嫌取得及開立不 實發票明細表、東泰原公司營業人進銷項交易對象彙加明細 表、東泰原公司95、96、97年度申報書（按年度）查詢表、 東泰原公司95年12月、96年2月、96年4月、96年6月、96年8 月、96年10月、96年12月、97年2月、97年4月、97年6月、 97年8月、97年10月、97年12月營業人銷售額與稅額申報書 （401）、東泰原公司專案申請調檔查核清單、東泰原公司 之財政部高雄國稅局欠稅查詢情形表、英泰土木包工業（下 稱英泰土木）營業人進銷項憑證明細資料表、營業稅稅籍資 查詢作業、財政部高雄國稅局104年3月30日函、談話紀錄、 漢來國際飯店股份有限公司（下稱漢來公司）營業人進銷項 憑證明細資料表、營業稅稅籍資查詢作業、財政部高雄國稅 局104年3月9日函、說明書、漢來公司請款單、匯款單、工 程承攬合約書、報價單、富石公司營業人進銷項憑證明細資 料表、營業稅稅籍資查詢作業、財政部高雄國稅局103年7月 31日函、承諾書、聖旗公司營業人進銷項憑證明細明細表、 營業稅稅籍資料查詢作業、財政部高雄國稅局104年3月9日 函、談話紀錄、東泰原公司出貨單等證據資料為其主要論據 。 四、訊據被告鄭清祥堅詞否認有何與張富幃共同行使如附表四所 示不實發票之犯行。辯護人並以：被告鄭清祥並未開立附表 四所示發票與附表四所示公司，被告鄭清祥並未與其等交易 過等語為被告辯護（見本院卷卷一第144頁背面）。經查， 證人即漢來公司工程部經理蕭子武證稱：（提示告卷四第62 3-624頁請款單）這個請款單是我簽的，這個工程是東泰原 公司做的，當時是施作排水管路工程，但我對鄭清祥沒有印 象等語（見本院卷卷二第37頁及背面）、證人李文程證稱： 我當時是因為工程而向東泰原公司購買砂石，所以取得東泰 原公司的發票，對方業務是一位姓楊的先生，司機載砂石來 賣我後，楊先生拿發票給我，我付現金給楊先生，我還記得 他的長相，但不是本案在庭的3位被告等語（見本院卷卷一 第193頁及背面、第194頁背面至第195頁）、證人陳家裕證 稱：東泰原公司是我的下包廠商，做寬頻管線計畫工程，有 開發票給我，當時與我接洽的人是一個姓邱的先生，他拿章 來蓋，跟我簽合約，也有到施工現場關心工程，均不是在庭 被告3人等語（見本院卷卷一第241-242、244頁）、證人即 英泰土木負責人陳怡靜證稱：我父親原為負責人，現已中風 並患有老年癡呆症，已無法回覆97年2月間取得東泰原公司 發票之情形，我於99年擔任負責人，並不知悉97年間之事情 等語（見告卷五第736頁）；而證人張富幃固於偵訊、102年 10月24日在高雄國稅局之談話紀錄中陳稱其將東泰原公司所 領用統一發票全部交予被告鄭清祥使用，由被告鄭清祥對外 承接泥作工程及收取款項，且為規避相關工程責任及稅款始 委由其成立營利事業等語（見告卷二第275-276頁，他卷第 55-56頁），然其所述與前述證人蕭子武、李文程、陳家裕 於本院審理中均證述未曾見過被告鄭清祥，及附表四所示發 票之交易內容分別為「排水管路工程」、「購買砂石」、「 寬頻管線工程」等節、暨證人李文程、陳家裕證稱關於附表 四所示發票之交易接洽者分別為「楊先生」、「邱先生」， 而非被告鄭清祥乙節大相逕庭，及遍查卷內資料亦無以查知 英泰土木於97年2月間係與何人交易，是以，本院無以單憑 具共犯身分之張富幃前揭有瑕疵之陳述，遽為被告鄭清祥此 部分有罪之認定。 五、綜上所述，尚不足使本院確信被告鄭清祥有此部分行使業務 登載不實文書之犯行。此外，復查無其他積極證據足資證明 被告鄭清祥有此部分犯行，被告鄭清祥此部分之犯罪自屬不 能證明，公訴意旨雖認此部分與前開論罪科刑部分，屬接續 犯之一罪關係，惟此核與被告經論罪科刑部分並無實質上一 罪、裁判上一罪之關係，已如前述，自應為無罪之諭知。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條、第300 條，刑法第28條、第30條、第216條、第215條、第55條、第41條 第1項前段、第8項、第51條第5款，中華民國96年罪犯減刑條例 第2條第1項第3款、第7條，刑法施行法第1條之1第1項前段、第2 項，判決如主文。 本案經檢察官顏郁山提起公訴，檢察官丁亦慧到庭執行職務。 中 華 民 國 107 年 5 月 10 日 刑事第十庭 審判長法 官 陳銘珠 法 官 王令冠 法 官 蔣文萱 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 中 華 民 國 107 年 5 月 10 日 書記官 駱青樺 附錄本件論罪科刑法條全文： 《中華民國刑法第215條》 從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文 書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。 《中華民國刑法第216條》 行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實 事項或使登載不實事項之規定處斷。 附表一（原起訴書附表二）：東泰原公司（負責人謝鈺豐）95年 11月至96年4月開立之統一發票明細表 ┌──┬────┬─────┬─────┬──────┬─────┐ │編號│銷售對象│開立日期 │發票號碼 │銷售額 │稅額 │ ├──┼────┼─────┼─────┼──────┼─────┤ │1 │名發建設│95年11月 │QU00000000│2,946,230 │147,312 │ │ │開發股份├─────┼─────┼──────┼─────┤ │ │有限公司│95年11月 │QU00000000│1,931,198 │96,560（起│ │ │ │ │ │ │訴書誤載為│ │ │ │ │ │ │95,560） │ │ │ ├─────┼─────┼──────┼─────┤ │ │ │95年12月 │QU00000000│2,721,323 │136,066 │ │ │ ├─────┼─────┼──────┼─────┤ │ │ │95年12月 │QU00000000│1,953,950 │97,698 │ ├──┼────┼─────┼─────┼──────┼─────┤ │2 │慶昌營造│95年11月 │QU00000000│407,619 │20,381 │ │ │股份有限├─────┼─────┼──────┼─────┤ │ │公司 │95年11月 │QU00000000│393,333 │19,667 │ │ │ ├─────┼─────┼──────┼─────┤ │ │ │95年12月 │QU00000000│382,762 │19,138 │ │ │ ├─────┼─────┼──────┼─────┤ │ │ │95年12月 │QU00000000│114,857 │5,743 │ ├──┼────┼─────┼─────┼──────┼─────┤ │3 │富統營造│95年12月 │QU00000000│93,700 │4,685 │ │ │有限公司│ │ │ │ │ ├──┼────┼─────┼─────┼──────┼─────┤ │4 │名發建設│96年1月 │RU00000000│1,227,665 │61,383 │ │ │開發股份├─────┼─────┼──────┼─────┤ │ │有限公司│96年1月 │RU00000000│2,079,827 │103,991 │ │ │ ├─────┼─────┼──────┼─────┤ │ │ │96年2月 │RU00000000│2,365,954 │118,298 │ │ │ ├─────┼─────┼──────┼─────┤ │ │ │96年3月 │RU00000000│2,256,359 │112,818 │ │ │ ├─────┼─────┼──────┼─────┤ │ │ │96年3月 │RU00000000│746,748 │37,337 │ │ │ ├─────┼─────┼──────┼─────┤ │ │ │96年4月 │RU00000000│3,041,858 │152,093 │ │ │ ├─────┼─────┼──────┼─────┤ │ │ │96年4月 │RU00000000│276,307 │13,815 │ │ │ ├─────┼─────┼──────┼─────┤ │ │ │96年4月 │RU00000000│2,879,295 │143,965 │ ├──┼────┼─────┼─────┼──────┼─────┤ │5 │慶昌營造│96年1月 │RU00000000│25,857 │1,293 │ │ │股份有限├─────┼─────┼──────┼─────┤ │ │公司 │96年1月 │RU00000000│466,667 │23,333 │ │ │ ├─────┼─────┼──────┼─────┤ │ │ │96年2月 │RU00000000│638,095 │31,905 │ │ │ ├─────┼─────┼──────┼─────┤ │ │ │96年2月 │RU00000000│3,533,333 │176,667 │ │ │ ├─────┼─────┼──────┼─────┤ │ │ │96年3月 │SU00000000│2,447,619 │122,381 │ │ │ ├─────┼─────┼──────┼─────┤ │ │ │96年3月 │SU00000000│141,905 │7,095 │ │ │ ├─────┼─────┼──────┼─────┤ │ │ │96年3月 │SU00000000│1,704,762 │85,238 │ │ │ ├─────┼─────┼──────┼─────┤ │ │ │96年3月 │SU00000000│98,095 │4,905 │ │ │ ├─────┼─────┼──────┼─────┤ │ │ │96年4月 │SU00000000│328,571 │16,429 │ │ │ ├─────┼─────┼──────┼─────┤ │ │ │96年4月 │SU00000000│303,495 │15,175 │ ├──┴────┴─────┼─────┼──────┼─────┤ │合 計│共27張 │35,507,384 │1,775,371 │ │ │ │ │（起訴書誤│ │ │ │ │載為1,774,│ │ │ │ │371） │ └─────────────┴─────┴──────┴─────┘ 附表二（原起訴書附表五）：東泰原公司（負責人曾見龍）96年 5月起至97年12月開立之統一發票明細表 ┌──┬────┬─────┬─────┬──────┬─────┐ │編號│銷售對象│開立日期 │發票號碼 │銷售額 │稅額 │ ├──┼────┼─────┼─────┼──────┼─────┤ │1（ │玖建室內│96年11月 │WU00000000│1,500,000 │75,000 │ │原起│裝修企業│ │ │ │ │ │訴編│有限公司│ │ │ │ │ │號2 │ │ │ │ │ │ │） │ │ │ │ │ │ ├──┼────┼─────┼─────┼──────┼─────┤ │2（ │名發建設│96年5月 │TU00000000│264,357 │13,218 │ │原起│開發股份├─────┼─────┼──────┼─────┤ │訴編│有限公司│96年5月 │TU00000000│690,303 │34,515 │ │號3 │ ├─────┼─────┼──────┼─────┤ │） │ │96年5月 │TU00000000│639,844 │31,992 │ │ │ ├─────┼─────┼──────┼─────┤ │ │ │96年6月 │TU00000000│81,845 │4,092 │ │ │ ├─────┼─────┼──────┼─────┤ │ │ │96年6月 │TU00000000│382,346 │19,117 │ │ │ ├─────┼─────┼──────┼─────┤ │ │ │96年7月 │UU00000000│390,148 │19,508 │ │ │ ├─────┼─────┼──────┼─────┤ │ │ │96年9月 │VU00000000│1,749,166 │87,458 │ │ │ ├─────┼─────┼──────┼─────┤ │ │ │96年11月 │WU00000000│38,693 │1,934 │ │ │ ├─────┼─────┼──────┼─────┤ │ │ │96年11月 │WU00000000│975,371 │48,769 │ │ │ ├─────┼─────┼──────┼─────┤ │ │ │96年11月 │WU00000000│390 │19 │ ├──┼────┼─────┼─────┼──────┼─────┤ │3（ │慶昌營造│96年5月 │TU00000000│600,000 │30,000 │ │原起│股份有限├─────┼─────┼──────┼─────┤ │訴編│公司 │96年6月 │TU00000000│649,905 │32,495 │ │號4 │ ├─────┼─────┼──────┼─────┤ │） │ │96年6月 │TU00000000│1,058,667 │52,933 │ │ │ ├─────┼─────┼──────┼─────┤ │ │ │96年7月 │UU00000000│524,952 │26,248 │ │ │ ├─────┼─────┼──────┼─────┤ │ │ │96年7月 │UU00000000│1,853,143 │92,657 │ ├──┼────┼─────┼─────┼──────┼─────┤ │4（ │富統營造│96年11月 │WU00000000│50,000 │2,500 │ │原起│有限公司├─────┼─────┼──────┼─────┤ │訴編│ │96年12月 │WU00000000│40,050 │2,003 │ │號6 │ │ │ │ │ │ │） │ │ │ │ │ │ ├──┼────┼─────┼─────┼──────┼─────┤ │合 計│共18張 │11,489,180 │574,458 │ └─────────────┴─────┴──────┴─────┘ 附表三：東泰原公司（負責人胡志清（通緝中））97年12月間開 立之統一發票明細表 ┌──┬────┬─────┬─────┬──────┬─────┐ │編號│銷售對象│開立日期 │發票號碼 │銷售額 │稅額 │ ├──┼────┼─────┼─────┼──────┼─────┤ │ 1 │名發建設│97年12月 │CU00000000│37,810 │1,890 │ │ │開發股份│ │ │ │ │ │ │有限公司│ │ │ │ │ ├──┼────┼─────┼─────┼──────┼─────┤ │ 2 │慶昌營造│97年12月 │CU00000000│254,857 │12,743 │ │ │股份有限│ │ │ │ │ │ │公司 │ │ │ │ │ ├──┴────┴─────┼─────┼──────┼─────┤ │合 計│共2張 │292,667 │14,633 │ └─────────────┴─────┴──────┴─────┘ 附表四（原起訴書附表五）：東泰原公司（負責人曾見龍）96年 5月起至97年12月開立之統一發票明細表 ┌──┬────┬─────┬─────┬──────┬─────┐ │編號│銷售對象│開立日期 │發票號碼 │銷售額 │稅額 │ │ │ │（民國） │ │（新臺幣） │（新臺幣）│ ├──┼────┼─────┼─────┼──────┼─────┤ │1 │漢來國際│96年11月 │WU00000000│1,500,000 │75,000 │ │ │飯店股份├─────┼─────┼──────┼─────┤ │ │有限公司│96年12月 │WU00000000│1,500,000 │75,000 │ │ │ ├─────┼─────┼──────┼─────┤ │ │ │96年12月 │WU00000000│2,000,000 │100,000 │ ├──┼────┼─────┼─────┼──────┼─────┤ │2（ │聖旗機械│96年11月 │WU00000000│1,000,300 │50,015 │ │原起│工程有限├─────┼─────┼──────┼─────┤ │訴編│公司 │96年11月 │WU00000000│673,800 │33,690 │ │號5 │ ├─────┼─────┼──────┼─────┤ │） │ │96年12月 │WU00000000│586,400 │29,320 │ │ │ ├─────┼─────┼──────┼─────┤ │ │ │96年12月 │WU00000000│739,800 │36,990 │ ├──┼────┼─────┼─────┼──────┼─────┤ │3（ │聖旗機械│97年1月 │XU00000000│824,000 │41,200 │ │原起│工程有限├─────┼─────┼──────┼─────┤ │訴編│公司 │97年1月 │XU00000000│772,500 │38,625 │ │號7 │ ├─────┼─────┼──────┼─────┤ │） │ │97年1月 │XU00000000│803,400 │40,170 │ │ │ ├─────┼─────┼──────┼─────┤ │ │ │97年2月 │XU00000000│787,950 │39,398 │ │ │ ├─────┼─────┼──────┼─────┤ │ │ │97年2月 │XU00000000│812,220 │40,611 │ ├──┼────┼─────┼─────┼──────┼─────┤ │4（ │富石營造│97年3月 │YU00000000│544,648 │27,232 │ │原起│有限公司├─────┼─────┼──────┼─────┤ │訴編│ │97年4月 │YU00000000│293,511 │14,676 │ │號8 │ │ │ │ │ │ │） │ │ │ │ │ │ ├──┼────┼─────┼─────┼──────┼─────┤ │5（ │英泰土木│97年2月 │XU00000000│60,800 │3,040 │ │原起│包工業 │ │ │ │ │ │訴編│ │ │ │ │ │ │號9 │ │ │ │ │ │ │） │ │ │ │ │ │ ├──┴────┴─────┼─────┼──────┼─────┤ │合 計│共15張 │12,899,329 │644,967 │ └─────────────┴─────┴──────┴─────┘ 附表五： ┌──┬────────────────┬────────────────┐ │編號│ 所涉犯行 │ 主文 │ ├──┼────────────────┼────────────────┤ │ 1 │鄭清祥行使、填載如附表一編號1、4│鄭清祥共同犯行使業務登載不實文書│ │ │所示之不實東泰原公司統一發票予名│罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，│ │ │發公司部分。 │以新臺幣壹仟元折算壹日。 │ ├──┼────────────────┼────────────────┤ │ 2 │鄭清祥行使、填載如附表一編號3所 │鄭清祥共同犯行使業務登載不實文書│ │ │示之不實東泰原公司統一發票予富統│罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，│ │ │公司部分。 │以新臺幣壹仟元折算壹日。 │ ├──┼────────────────┼────────────────┤ │ 3 │鄭清祥行使、填載如附表二編號2所 │鄭清祥共同犯行使業務登載不實文書│ │ │示之不實東泰原公司統一發票予名發│罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，│ │ │公司部分。 │以新臺幣壹仟元折算壹日。 │ ├──┼────────────────┼────────────────┤ │ 4 │鄭清祥行使、填載如附表二編號4所 │鄭清祥共同犯行使業務登載不實文書│ │ │示之不實東泰原公司統一發票予富統│罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，│ │ │公司部分。 │以新臺幣壹仟元折算壹日。 │ ├──┼────────────────┼────────────────┤ │ 5 │鄭清祥行使、填載如附表一編號2、5│鄭清祥共同犯行使業務登載不實文書│ │ │、附表二編號3所示之不實東泰原公 │罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，│ │ │司統一發票予慶昌公司部分。 │以新臺幣壹仟元折算壹日。 │ ├──┼────────────────┼────────────────┤ │ 6 │鄭清祥行使、填載如附表二編號1所 │鄭清祥共同犯行使業務登載不實文書│ │ │示之不實東泰原公司統一發票予玖建│罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，│ │ │公司部分。 │以新臺幣壹仟元折算壹日。 │ ├──┼────────────────┼────────────────┤ │ 7 │鄭清祥行使、填載如附表三編號1所 │鄭清祥共同犯行使業務登載不實文書│ │ │示之不實東泰原公司統一發票予名發│罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，│ │ │公司部分。 │以新臺幣壹仟元折算壹日。 │ ├──┼────────────────┼────────────────┤ │ 8 │鄭清祥行使、填載如附表三編號2所 │鄭清祥共同犯行使業務登載不實文書│ │ │示之不實東泰原公司統一發票予慶昌│罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，│ │ │公司部分。 │以新臺幣壹仟元折算壹日。 │ └──┴────────────────┴────────────────┘