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臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　106年度訴更一字第1號 公　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 被　　　告　黃昭彰 指定辯護人　本院公設辯護人黃文德 上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵緝字 第838 號），本院於民國106 年2 月24日以105 年度訴字第800 號為不受理判決，經上訴後，臺灣高等法院高雄分院於106 年4 月25日以106 年度上訴字第387 號撤銷原判決發回，本院判決如 下： 主 文 本件公訴不受理。 理 由 一、公訴意旨略以：被告黃昭彰與告訴人廖文邦均為高雄市○○ 區○○○路○○○ 號之高雄果菜運銷股份有限公司所設果菜市 場之菜商，其等因調貨欠款問題而起糾紛，被告竟基於殺人 之犯意，於民國104 年11月7 日上午9 時30分許，在上開果 菜市場內，持自備之高麗菜鐮刀，砍擊告訴人之頸部及下巴 數刀，致告訴人受有下巴撕裂傷7 公分、頸部撕裂傷共約18 公分、雙手撕裂傷各1 公分等傷害，告訴人見狀以手阻擋被 告砍殺，並將上開鐮刀奪下，被告隨即逃離現場，幸未發生 死亡之結果。案經告訴人訴由高雄市政府警察局三民第二分 局（下稱三民二分局）報告臺灣高雄地方法院檢察署（下稱 高雄地檢署）檢察官偵辦，因認被告涉犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪嫌。 二、按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及 其認定之理由。刑事訴訟法第310 條第1 款定有明文。又犯 罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴 格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合 法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審 理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無 前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存 在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載 主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符， 且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具 有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不 得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例 外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決同此意旨）。而本案無從認定被告 有公訴意旨所指之殺害告訴人故意，應認被告所為僅構成刑 法第277 條第1 項傷害罪（理由詳後述），於論述性質上與 無罪判決相似，基於同一法理，就傳聞證據是否例外具有證 據能力，自亦無論述之必要，合先敘明。 三、按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方 法；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 161 條第1 項、第154 條第2 項及第301 條第1 項分別定有 明文。再按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極 證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之 認定，更不必有何有利之證據；另事實之認定，應憑證據， 如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或 擬制之方法，以為裁判之基礎；又認定犯罪事實所憑之證據 ，雖不以直接證據為限，然而無論直接或間接證據，其為訴 訟上之證明，須於通常一般人不致有所懷疑，而得確信其為 真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院29年上字第 3105號、30年上字第816 號、40年台上字第86號、76年台上 字第4986號判例意旨參照）。 四、本件公訴意旨認被告涉有前揭殺人未遂罪嫌，無非係以被告 於偵查中之供述、證人即告訴人於警詢及偵查中陳述、財團 法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱高醫醫院） 診斷證明書、甲種診斷證明書、105 年6 月10日高醫醫院以 高醫附行字第1050002055號函所附告訴人病歷資料1 份及現 場蒐證及告訴人受傷照片共14張為主要論據。而訊據被告堅 決否認殺人未遂犯行，辯稱：伊和告訴人都係在首揭果菜市 場做生意賣菜，伊會向告訴人進貨，案發時伊經濟狀況有些 轉不過來，告訴人又來伊攤位催收帳款，伊就和告訴人吵架 ，後來打起來，因為伊打不贏告訴人，剛好旁邊有上開鐮刀 ，伊拿該鐮刀要嚇告訴人，告訴人就上前搶伊手上鐮刀，接 著打成一團，後來告訴人主動離開，伊才發現自己臉上有刀 傷，但因伊當時另案被通緝，不敢上救護車就醫，於是自行 搭計程車找朋友協助就醫，之後開庭時才聽告訴人說是他把 鐮刀搶斷了，伊承認傷害犯行，但否認有殺人故意等語。經 查： （一）被告與告訴人均為首揭果菜市場之菜商，被告時常從告訴 人處進貨販賣，於104 年11月7 日上午9 時30分許，在上開 果菜市場內，因不滿告訴人急於追討款項而發生糾紛，持其 攤位上用於切割高麗菜之鐮刀（未扣案）與告訴人發生肢體 衝突，告訴人並伸手搶奪上開鐮刀，告訴人於衝突過程因上 開鐮刀而受有下巴撕裂傷7 公分、頸部撕裂傷共約18公分、 雙手撕裂傷各1 公分等傷害，嗣被告自行從現場離去，告訴 人則經救護車送往高醫醫院救治，並未發生死亡之結果等情 ，經被告於本院審理中坦承不諱（見訴更一卷第49頁至第51 頁、第105 頁背面），核與證人即告訴人於警詢、偵查及本 院105 年度訴字第800 號審理（下稱前審審理）時證述內容 相符（見警一卷第26頁至第31頁、偵緝卷第48頁至第49頁、 訴卷第67頁至第74頁），並有告訴人指認被告文件、高醫醫 院診斷證明書、甲種診斷證明書、119 報案錄音譯文、105 年6 月10日高醫醫院高醫附行字第1050002055號函及所附告 訴人病歷資料1 份、104 年12月23日高雄市政府消防局高市 消防指字第10435588400 號函暨所附之緊急救護案件紀錄表 、錄音檔光碟各1 份及現場蒐證暨告訴人受傷照片共14張在 卷可稽（見警一卷第33頁至第43頁、偵緝卷第35頁至第42頁 ），堪以認定。 （二）按殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，即行為人於下 手時有無決意取被害人之生命為準，至於被害人受傷處是否 致命部位，及傷痕多寡、輕重為何等，亦僅得供審判者心證 之參考，究不能據為絕對之標準；行為人於行為當時，主觀 上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之 部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害 人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力量之 輕重，被害人受傷之情形及行為人事後之態度等各項因素綜 合予以研析（最高法院97年度台上字第2517號、100 年度台 上台上字第5978號、89年度台上字第1210號判決意旨參照） 。公訴意旨認告訴人所受前揭傷害，係因被告基於殺人犯意 ，持上開鐮刀朝告訴人頸部及下巴砍殺所致，經查： 1.證人即告訴人於警詢中指述：被告於案發前之104 年11月4 日中午12時許向伊調貨買高麗菜，尚有新臺幣（下同）6,25 0 元帳款未付，伊於同年11月7 日上午9 時25分許至被告攤 位索討欠款，被告表示為何伊討錢如此「硬」，還說他就是 沒錢不然要怎樣，伊回嘴說你在說啥洨，他就持自己菜攤的 鐮刀向伊砍殺；被告行兇時，先對伊頸部重砍一刀，然後就 對伊頭、頸部持續砍殺，砍殺伊時，還用台語對伊說「幹， 我要給你死」；伊不知道被告砍傷伊幾刀，只知道他一直砍 殺伊，伊想要奪刀保護自己；當下伊一直想搶下被告的鐮刀 ，但被告受傷部分伊就不太清楚；被告砍殺數刀後，伊用雙 手將被告行兇的鐮刀奪下，在搶奪刀子的過程中，鐮刀與刀 柄斷裂，他才停止砍殺伊；伊遭砍殺後就趕緊就醫，伊不清 楚被告去向等語（參見警一卷第26頁至第31頁），而觀之上 開高醫醫院甲種診斷證明書、病歷資料及告訴人受傷照片所 示，確可見告訴人受傷位置主要分佈於頭、頸部，而下巴撕 裂傷約7 公分、頸部3 處撕裂傷共約18公分等情，固可疑被 告有持上開鐮刀朝告訴人屬身體重要部位之頭、頸部接續攻 擊之行為。 2.然參以上開病歷資料所示，急診醫師於「受傷部位」欄位除 標繪告訴人受傷位置，特別記載「multiple lacerations→ not deep to muscle layer」等語（中文應譯為「多處割裂 傷→未深及肌肉層」等語，見偵緝卷第37頁背面），此外， 告訴人於救護人員趕抵現場時之上午9 時42分、送醫中之上 午9 時46分及送抵高醫醫院急診室時，意識狀況均清楚，格 拉斯哥昏迷指數中「睜眼反應」、「語言反應」、「運動反 應」均經評估為最高分（即可自動張開眼睛；對人、時、地 有清楚定向感且說話有條理；可依指令動作），且神經檢查 並無異常，氣道通暢徵象為語言正常、呼吸平順，經治療即 於當日下午2 時55分出院休養等情，有上開病歷及所附救護 紀錄表1 份在卷可稽（見偵緝卷第37頁及背面、第42頁）， 而消防局救護人員於緊急救護案件紀錄表之傷亡類別欄列「 輕傷」，受傷處理情形欄記載「頭部、頸部、手指撕裂傷清 洗傷口、包紮止血」等文字（見警一卷第42頁至第43頁）。 此外，前審審理時就告訴人傷勢嚴重程度函詢高醫醫院，經 回覆：告訴人傷口雖皆位要害處，惟傷勢未達致命程度等語 ，有105 年12月7 日高醫醫院高醫附行字第1050104065號函 1 份附卷可參（見訴卷第42頁）。準此，告訴人之頭、頸部 雖受有多數撕裂傷且傷口長度非短，然上開撕裂傷均屬淺層 性傷害，甚未深及肌肉層，且未傷至告訴人之動、靜脈、神 經、氣管及五官等情，資可認定。職是，如被告係基於殺人 犯意而持上開鐮刀朝告訴人頭、頸部接續砍殺，其下手必重 ，理應造成告訴人較為深層之刀傷，殊難想像其各次砍殺舉 動所造成告訴人之數傷口均僅係淺層性割裂傷，從而告訴人 於警詢時所述：被告先對伊頸部重砍一刀，然後對其頭、頸 部持續砍殺，砍殺時還對伊說「幹，我就是要給你死」云云 ，已與告訴人傷勢之客觀證據不符。至告訴人雖於警詢時指 稱：被告砍殺數刀後，伊用雙手將被告行兇之鐮刀奪下，在 搶奪鐮刀過程中，鐮刀與刀柄斷裂，被告才停止砍殺伊等語 （見警一卷第28頁），且依前開現場蒐證照片所示（見警一 卷第38頁），確可見上開鐮刀之刀刃與刀柄部位分離之情， 而可疑本件係因告訴人奮力奪刀抵抗才僅受淺層性割裂傷， 且被告係因鐮刀刀刃斷裂始放棄攻擊等情。然如告訴人所述 屬實，其係遭砍殺數刀後才伸手奪取被告手中之鐮刀，足見 被告於告訴人伸手搶奪鐮刀前，其揮砍之鐮刀已多次傷及告 訴人，理應已對告訴人造成嚴重傷害，然告訴人仍僅受淺層 性割裂傷，則其於警詢時指述被告攻擊過程之合理性，顯有 可疑之處，自難逕論告訴人僅受輕傷之原因係因其奮力抵抗 ，且成功將鐮刀扳斷才阻止被告攻擊之情。 3.告訴人嗣於偵查中已修正其說詞，陳稱：當天伊去被告攤位 收菜錢，被告持刀砍伊下巴、脖子，因為伊奪下刀子，所以 雙手受傷，被告持刀砍殺伊時，沒有說甚麼，也沒說「幹， 我就是要給你死」，伊不想追究了等語（參見偵緝卷第48頁 至第49頁），於前審審理時改證稱：被告於案發前幾個月開 始向伊買高麗菜，伊們之前並無糾紛，這次因為被告欠好幾 天了，伊才會去要錢，當天伊去被告攤位索討貨款，總共去 過2 次，早上約8 、9 點去1 次，被告叫伊晚點再去，後來 伊經過被告攤位時，看被告攤位要收了，就再過去被告攤位 ；這次去時，雙方口氣都不好，伊也有罵三字經，被告不高 興也罵回來，雙方發生口角，就想要打架，打架前，被告有 說不要再亂了，才說如果再來亂要讓伊死的很難看，被告說 完後伊還有繼續罵被告，伊說不然你是要怎麼樣，伊很生氣 就對他大聲說話，沒有給他面子，然後被告就拿刀子起來， 單純站在攤位裡面，並沒有要對伊怎樣，但伊看到他拿刀會 怕，就衝過去要搶刀子，伊把刀子搶下來後就走了；伊去找 被告時沒有攜帶任何東西，被告也沒有直接對伊臉部或頸部 砍，是伊在搶刀子拉扯的時候不小心劃到的，被告跟伊拉扯 時也沒有對伊說任何話，伊在警察局的時候，是講的有點過 份，伊也承認，那時候傷的這麼重，當然是會生氣；伊衝過 去搶刀，刀子被伊搶起來時，被告沒有什麼反抗，伊只是搶 被告的刀，但是握著不放，然後被告就停止傷害行為了；不 是伊把被告刀子搶下來後被告才停下來，被告也沒有一直要 砍伊，他就是握著刀而已，伊們爭奪刀子過程大約1 分多鐘 等語（見訴卷第67頁至第74頁）。綜此，告訴人於警詢時之 指述有上開可疑之處，且乏足資補強之證據，復審酌告訴人 索討欠款未果，反遭債務人即被告持鐮刀相向，並於衝突中 受有前揭傷勢，其心中之怨憤不難想像，自難排除其於案發 後不久之104 年11月12日警詢時仍難掩怒氣，難免就案發經 過為渲染、誇大之陳述，洵應認憑信性偏低，加以告訴人嗣 又更易前詞而為有利於被告之陳述，從而僅憑告訴人於警詢 時之指述，洵難逕採認為事實。 4.此外，被告辯稱其臉部於衝突過程亦受有刀傷，但因另案遭 通緝而不敢搭救護車就醫，嗣在友人張家榮陪同下自行前往 高雄榮民總醫院治療等語，雖前審就此函詢高雄榮民總醫院 ，經回覆：被告於案發當日並無在該院就診之紀錄等語，有 105 年12月6 日該院高總管字第1050004584號函存卷可憑（ 見訴卷第41頁），固難認定被告曾於案發後至高雄榮民總醫 院就診乙節。然被告持上開鐮刀與告訴人發生衝突後，其臉 部確受有割傷之傷害等情，經證人張家榮於前審審理時證稱 ：被告於案發當日有來找伊，全身都是血，3 個受傷地方都 在臉上等語（見訴卷第76頁），且當日撥打119 專線報請指 派救護車之證人張豐勝於本院審理時亦證稱：伊於案發當日 上午和妻子到果菜市場買菜，發現1 位男性在他攤位上流血 ，摀著頭，滿身都是血，伊問他要不要幫忙叫救護車，他把 手放下來說沒關係，但一放開手，血又流下來，伊想說這樣 會失血過多，就打電話叫救護車，後來聽到救護車來，伊就 去果菜市場圍牆邊引導，結果救護車居然開過頭，伊跟過去 看，看到另外1 位受傷的人，後來伊回去時，原來那位受傷 男子已經不在攤位上，伊不認識受傷的人等語（見訴更一卷 第87頁背面至第88頁背面），佐以上開緊急救護案件紀錄表 揭示當日僅告訴人經救護車送醫急救之情，堪認張豐勝所見 在攤位上摀頭流血之男子應係被告乙節，從而被告所辯其臉 部於衝突過程亦受有刀傷之情，足認屬實。據此以論，被告 持上開鐮刀與告訴人發生衝突，除告訴人受有上開傷勢外， 被告臉部亦受有刀傷，且有血流不止之情形，而警方於現場 亦僅查獲上開刀刃與刀柄分離之鐮刀1 把，未發現其他可疑 刀械，參以二人受傷部位近似、告訴人傷口屬淺層割裂傷， 即難排除被告及告訴人之傷勢均係因爭搶上開鐮刀時遭鐮刀 劃傷之可能，從而告訴人於前審審理時及被告於前審暨本院 審理時一致陳稱其等先起口角爭執，嗣被告拾起攤位上之上 開鐮刀，告訴人見狀即伸手上前搶奪鐮刀，其等因而拉扯、 扭打成一團，告訴人因此受有上開傷勢等情，要非不可信， 自難僅憑告訴人之下巴、頸部受有多處淺層刀傷之情，驟臆 被告有持上開鐮刀朝告訴人頭、頸部等重要部位砍殺之行為 及殺人犯意。 5.被告與告訴人發生衝突之原因，經其等一致陳稱係因被告不 滿告訴人索討欠款而起爭執。參之告訴人於警詢時陳稱：被 告係於案發3 日前之104 年11月4 日向伊買菜，積欠貨款6, 250 元等語（見警一卷第27頁）、於前案審理時證稱：被告 從案發前幾個月前開始向伊買高麗菜，通常被告於早上來載 貨，當天賣完後再拿錢給伊，發生衝突那次係因為被告積欠 好幾天，所以伊才會去要錢等語（見訴卷第71頁），足見被 告欠款金額非鉅，拖欠時間亦非極久，且被告於此之前並無 欠款情形，應認其等間並無嚴重債務糾紛。而告訴人與被告 於案發前之交情良好，並無任何怨隙等情，經告訴人於前審 審理時證稱：二人交情不錯，會一起吃飯聊天等語（見訴卷 第71頁背面至72頁），甚於當庭哭泣表示：大家都是好朋友 ，所以不願再追究被告責任等語（見訴卷第73頁背面至第74 頁），且被告就告訴人所述上情亦未否認，堪以認定。準此 ，被告與告訴人於案發前之交情不差，其等亦均從事蔬菜買 賣生意而有穩定收入，且告訴人為被告供應商之一，平時即 給予被告以賒欠方式批購高麗菜之優待，殊難想像被告僅因 不滿告訴人催討6,250 元之欠款即起殺機，此外，卷內亦無 證據足認被告有何其他不滿告訴人之情事，即難使本院認定 被告於案發時有何欲致告訴人於死之動機。 （三）又檢察官於前審審理時雖曾聲請函請三民二分局警員前往 現場查訪被告鄰近攤販之年籍資料，以此初步過濾可能目擊 本案之人，俾利其據此聲請傳喚目擊者到庭做證（參見訴卷 第30頁），經回覆：經向果菜市場蔬菜公會查詢，因攤位每 年抽籤調整攤位1 次，案發當時攤販已非原處販售蔬菜之人 員，且未留有當時攤位名冊；又查訪該公會理事楊素蘭，案 發當時僅聽聞人員吵架聲音，未親眼目睹案發過程，有105 年12月20日三民二分局高市警三二分偵字第10574724600 號 函暨檢送現場草圖1 份附卷可考（見訴卷第43頁至第44頁） 。前審再依被告聲請向高雄果菜運銷股份有限公司函調案發 日之現場監視錄影系統光碟，及查詢被告欲傳喚之案發時位 於其攤位附近賣苦瓜之菊姐、賣進口菜之阿姈和蘇建榮、賣 薑之四哥夫妻、後攤位賣多樣菜類老闆等人之登記資料，然 經該公司函覆：本公司監視錄統僅保存10天，無法提供影像 資料；且無法獲悉函文所指究係何人，故無法提供資料等節 ，有106 年2 月2 日該公司高果管字第106054號函1 份在卷 可參（參見訴卷第97頁）。而當日撥打119 專線報請救護車 趕赴現場之證人張豐勝於本院審理時證稱：伊在現場只看到 有1 位男子流血，但沒有看到他受傷過程，也沒有看到有人 打架或吵架等語（見訴更一卷第87頁背面），且觀之高雄市 警察局勤務指揮中心受理110 報案紀錄單（見訴更一卷第71 頁），本件除經高雄市政府消防局撥打110 專線報案外，並 無其他報案紀錄。綜上，本件依告訴人傷勢、告訴人於警詢 、偵查及前審審理時之陳述，尚不足使本院確信被告有公訴 意旨所指之殺人犯意，而被告與告訴人衝突經過，欠乏其等 以外之目擊者到庭作證，且無現場監視器畫面可供參憑，公 訴意旨又未提出其他足資證明被告有何殺人犯意之證據，自 應認其舉證尚有不足，無從驟論被告有公訴意旨所指之殺人 未遂犯行。然被告雖無殺人之犯意，惟其持上開鐮刀與告訴 人發生肢體衝突之行為，其主觀上已可預見可能於搶奪上開 鐮刀過程造成告訴人受傷之結果，竟仍和告訴人爭搶上開鐮 刀，堪認其主觀上確有傷害之不確定故意，並致告訴人受有 首揭傷害結果，且被告於本院審理時就其傷害犯行亦坦承不 諱（見訴更一卷第48頁、第105 頁），堪以認定，是被告所 為，係構成刑法第277 條第1 項傷害罪。 五、按第277 條第1 項之傷害罪，依同法第287 條規定，須告訴 乃論。次按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得 撤回其告訴；又告訴經撤回者，法院應諭知不受理之判決， 刑事訴訟法第238 條第1 項、第303 條第3 款定有明文。告 訴人於案發後雖於104 年11月12日警詢時提出本案告訴（見 警一卷第29頁），惟告訴人於偵查中表示：伊不要追究了， 伊要撤回告訴等語（見偵緝卷第49頁），嗣於前審審理時再 次表明不追究被告任何刑事責任之意，且當庭提出刑事撤回 告訴狀，有前審審判筆錄及刑事撤回告訴狀各1 份附卷參憑 （見訴卷第73頁背面、第74頁背面），揆諸上揭規定，自應 諭知不受理之判決。又刑事訴訟法得以就起訴之犯罪事實變 更檢察官起訴所引應適用之法條者，以有罪或免刑判決為限 ，本案經審理結果，既認被告所犯為傷害罪，且經撤回告訴 而為不受理判決，自無適用同法第300 條變更起訴法條之必 要（最高法院71年度台上字第6600號判決意旨可資參照）， 附此敘明。 據上論斷，依刑事訴訟法第303 條第3 款，判決如主文。 本案經檢察官鄭博仁提起公訴，檢察官吳書怡到庭執行職務。 中 華 民 國 107 年 4 月 16 日 刑事第九庭 審判長法 官 毛妍懿 法 官 陳俊宏 法 官 宋恩同 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕 送上級法院」。 中 華 民 國 107 年 4 月 17 日 書記官 何秀玲 附表（本判決所引出處之卷宗簡稱對照表）： ┌─────┬────────────────────────────┐ │簡稱 │卷宗名稱 │ ├─────┼────────────────────────────┤ │警一卷 │三民二分局高市警三二分偵字第10571136200號卷 │ ├─────┼────────────────────────────┤ │警二卷 │高雄市政府警察局鼓山分局高市警鼓分偵字第10571626300號卷 │ ├─────┼────────────────────────────┤ │他卷 │高雄地檢署104年度他字第9945號卷 │ ├─────┼────────────────────────────┤ │偵緝卷 │高雄地檢署105年度偵緝字第838號卷 │ ├─────┼────────────────────────────┤ │訴卷 │本院105年度訴字第800號卷 │ ├─────┼────────────────────────────┤ │上訴卷 │臺灣高等法院高雄分院106年度上訴字第387號卷 │ ├─────┼────────────────────────────┤ │訴更一卷 │本院106年度訴更一字第1號卷 │ └─────┴────────────────────────────┘