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臺灣高雄地方法院刑事裁定　　　　　　 107年度聲判字第31號 聲　請　人　林庭聿 代　理　人　朱立人律師 被　　　告　黃希成 上列聲請人即告訴人因告訴被告違反商標法案件，不服臺灣高等 檢察署智慧財產分署107 年度上聲議字第75號駁回再議之處分（ 原不起訴處分案號：臺灣高雄地方檢察署106 年度偵字第8400號 ），聲請交付審判，本院裁定如下： 主 文 聲請駁回。 理 由 一、聲請人即告訴人林庭聿（下稱聲請人）原告訴意旨略以：被 告黃希成係位於高雄市○○區○○路○○○ 號地下1 樓「圭寶 生技有限公司」（下稱圭寶公司）之負責人，其明知註冊審 定號第00000000號之「草本風華Herbal Charm」商標文字及 圖樣（下稱系爭商標），係聲請人向經濟部智慧財產局申請 核准在案且仍在商標專用期間內之商標，指定使用於染髮劑 等商品，任何人未經商標權人之同意或授權，不得於同一或 類似商品，使用相同或近似之商標，亦不得販賣、意圖販賣 而持有、陳列、輸出或輸入。詎被告竟意圖販賣營利，並基 於行銷之目的，自民國104 年6 月間某日起，在圭寶公司上 址賣場或透過電腦網路，陳列仿冒系爭商標文字及圖樣之染 髮劑，並以每盒（內含10小包）新臺幣（下同）500 元之價 格，販售予不特定之人，藉以牟利。嗣經聲請人在上址賣場 購得仿冒系爭商標之「圭寶草本泡泡染」10盒（100 包，為 綠色包裝袋，包裝袋上有「神采奕奕泡泡染」之字樣，下稱 A 染劑，見附件）、「圭寶山芙蓉泡泡染」1 盒（白底紅字 外盒，下稱B 染劑，見附件）後，確認係仿冒品而報警處理 ，經警於105 年11月9 日10時許，持本院核發之搜索票至圭 寶公司上址之賣場執行搜索，當場扣得仿冒系爭商標之A 染 劑20190 包以及B 染劑共28盒，經聲請人鑑定確認係仿冒品 ，始悉上情。因認被告涉有違反商標法第97條之罪嫌。 二、聲請交付審判意旨略以： ㈠聲請人僅表示A 染劑之鋁箔包裝與自己之「草本風華」染劑 產品包裝一模一樣，但從未承認A 染劑與自己之產品相同， 此亦有聲請人之鑑定報告書可證，可見被告確係仿冒聲請人 之染劑。被告未得聲請人同意而販售使用系爭商標之A 染劑 ，已違反商標法第97條之規定，原不起訴及駁回再議處分僅 以A 染劑與聲請人販售商品相同，即認為A 染劑非仿冒品， 卻未敘明理由，顯有違誤。 ㈡駁回再議處分認為B 染劑部分之「草本風華」等字樣識別性 不高，且B 染劑與聲請人產品之外包裝及內袋有顯著差異， 不致使消費者誤認混淆，而與商標法第95條第3 款之要件不 合，然駁回再議處分既認為2 者有顯著差異，即指商標識別 度高，才會有顯著差異，然駁回再議處分又認為「草本風華 」等字樣識別性不高，以上說明實有矛盾；且系爭商標既經 主管機關註冊登記，即受法律保護，他人不得仿冒，檢察機 關若質疑系爭商標之識別性不高，即屬侵害行政權，而違背 法令。 ㈢被告販售之A 、B 染劑不但使用系爭商標，且載明「技術研 發：台灣圭寶生技有限公司」等語，然被告既非該商品之商 標權人、製造人或授權人，竟自行記載「技術研發」字樣， 而被告縱不易得知本案商標權誰屬，但聲請人所告訴者係被 告販賣仿冒系爭商標之商品，而A 、B 染劑上又載明圭寶生 技研發等字樣，已非聲請人所授權，因聲請人僅同意同案被 告林進樹販售標示聲請人經營之永妍生技有限公司（下稱永 妍生技公司）之染劑，並不同意販售未標示永妍生技公司之 染劑，被告販售之商品自非聲請人所同意之範圍，而已混淆 消費者對於商品來源之認識，被告並長期在賣場、網路上大 量販售，可見被告具有犯意，且被告此部分亦違反商標法第 96條，原不起訴及駁回再議處分不察，自有瑕疵。 ㈣聲請人僅同意在104 年6 月第1 次以所經營之永妍生技公司 名義出貨給被告經營之圭寶公司，其餘為事後由林進樹未經 聲請人同意或知悉下出貨給被告經營之圭寶公司，若被告明 知係在未得聲請人同意下取得，仍陳列、販售，仍有違法。 據被告供稱僅在104 年6 月間向林進樹進貨1 次，之後未再 進貨，不知系爭商標之商標權屬聲請人所有，然本案扣得之 A 染劑多達2 萬餘件，絕非被告所述向林進樹1 次進貨之數 量，且（告證17之）商品底部記載之商品製造日期為105 年 5 月，亦與被告所述進貨時間不同，可見被告係分次數度進 貨，被告所述顯非可採。 ㈤駁回再議處分以系爭商標申請費用係由林進樹先行墊付，認 為林進樹在包裝袋有「神采奕奕泡泡染」字樣之A 染劑上使 用系爭商標，並非侵害系爭商標權，然聲請人尚有提出其他 雙方LINE通訊軟體對話紀錄等證據證明雙方商業往來內容， 並主張系爭商標權為聲請人單獨所有，駁回再議處分未予詳 查，亦未說明不採納聲請人所提證據之理由，亦有違誤。 ㈥聲請人認為被告長期於賣場、網路大量販售屬於聲請人商標 之商品，然駁回再議處分僅就網路部分說明理由，且駁回再 議處分所述：PChome商店街網站「圭寶藥妝」雖有標示銷售 「草本風華泡泡染」商品，但網頁上顯示為「已售完補貨中 」‧‧‧而從該店家評價記錄中，亦不見有出售「神采奕奕 泡泡染」或「草本風華泡泡染」之紀錄云云。然網路商店之 資訊並非不能自後台調整，並非可信，上開說明僅以網路商 店之留言資料為依據，未加查證即認為被告之圭寶公司並未 在網路販售仿冒系爭商標之商品，顯然速斷。況若上開留言 資料為真，更可證明該網站曾販售仿冒商品，僅是目前已售 完補貨中，原不起訴及駁回再議處分未予調查，自有可議。 ㈦綜上所述，原不起訴及駁回再議處分就上開各點均未予詳查 ，尚有欠完備，爰聲請將本案交付審判等語。 三、按告訴人不服上級法院檢察署檢察長或檢察總長認再議為無 理由而駁回之處分者，得於接受處分書後10日內委任律師提 出理由狀，向該管第一審法院聲請交付審判；法院認為交付 審判之聲請不合法或無理由者，應駁回之。刑事訴訟法第25 8 條之1 第1 項、第258 條之3 第2 項前段分別定有明文。 次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。 刑事訴訟法第154 條第2 項亦有明文。而認定不利於被告之 事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之 認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據 ，此有最高法院30年上字第816 號判例足資參照。另按商標 法第97條之構成要件為明知他人所為之商標法第95、96條商 品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入，或透過 電子媒體或網路方式為之。上開「明知」他人未經商標權人 同意，為行銷目的而於同一商品使用相同於註冊商標之商品 而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，為商標 法第97條所明定之明知為仿冒商標之商品而販賣罪，係以行 為人對於其販賣之物係仿冒商標之商品，出於明知為前提要 件，所謂明知，係指直接故意而言，若為間接故意或過失， 均難繩以該條之罪（最高法院91年度台上字第2680號刑事判 決參照）。 四、本件聲請人告訴被告違反商標法案件，先經臺灣高雄地方檢 察署檢察官偵查後認罪嫌不足，以106 年度偵字第8400號為 不起訴處分在案；聲請人不服聲請再議，亦經臺灣高等檢察 署智慧財產分署認再議無理由，而以107 年度上聲議字第75 號駁回再議，此經本院依職權調取前揭偵查卷證核閱無誤。 茲聲請人執前開情詞聲請交付審判，被告於偵查中則堅詞否 認有何上開犯行，辯稱：這些染髮劑是向林進樹（另經臺灣 高雄地方檢察署檢察官以107 年度偵字第2267號提起公訴， 現由本院以107 年審智易字21號審理中）買的，104 年6 月 間開始向他進貨。林進樹說當時「草本風華」染劑沒有在外 面賣，也沒有知名度，所以才向林進樹進貨，後來伊發現外 面也有在賣，於104 年10月間改包裝，林進樹沒告訴伊商標 有問題等語。 五、本院審酌全卷後，認原不起訴處分及駁回再議處分，就被告 如何不成立犯罪各節，皆已詳細論列說明，茲引用之。至聲 請人雖猶執首揭事由聲請交付審判，然經核均不足以認為原 不起訴處分及駁回再議處分之認事用法有何違背經驗法則、 論理法則或其他證據法則之情事，茲補充說明如下： ㈠本案判斷之相關供述證據如下： ⒈據被告於警詢、偵查中供稱：我是圭寶公司負責人，A 染劑 是林進樹在104 年1 、2 月間來推銷，說賣我120 元，我買 其他泡泡染要150 元，林進樹說「草本風華」染劑沒有在外 面賣，也沒有知名度，當時我因為認為該產品沒有知名度， 不會在外面買到同樣的東西，賣給陸客比較不會跟外面市場 衝突，所以我在約104 年6 月開始向林進樹進貨販售A 染劑 ，後來在104 年8 、9 月間，有導遊向我反應在高雄六合夜 市有賣A 染劑同樣的東西，我立刻跟林進樹反應外包裝要改 「圭寶山芙蓉」（即B 染劑），是在104 年10月間改包裝； 這些染劑的內外包裝都是林進樹印製，我不知道B 染劑外包 裝有「草本風華」之標記，也不知道向林進樹進貨的染劑是 仿冒品，我還有向林進樹進另外1 種噴霧產品，我有找到跟 艾爾柏娜股份有限公司（下稱艾爾柏娜公司）6 筆交易之發 票，其中2 張染劑發票105 年2 月22日及同年8 月23日交易 （見偵卷第200 頁）等語（警卷第1-4 頁、偵卷第23-25 、 203-204 頁）。 ⒉另證人即同案被告林進樹於警詢、偵查中證稱：我是艾爾柏 娜公司董事長，我與聲請人在104 年間開始合作，我大約在 104 年1 、2 月間到圭寶公司向被告推銷，同年5 、6 月間 我與被告之圭寶公司有生意往來，（如警卷第19頁所示之） A 、B 染劑是我賣給被告之圭寶公司，現在銷售之「草本風 華」染劑臺灣地區是由艾爾柏娜公司代理，紙盒、鋁袋也是 我出資印製，是我委託瑩澤化工有限公司（下稱瑩澤化工公 司）生產，當時圭寶公司向我購買A 染劑，我們送貨過去， 這些事聲請人都知道，也有抽成，聲請人對於我委託生產及 銷售都有同意，系爭商標是屬於我與聲請人、王義雄合資之 大陸那卡儂公司共有，暫時掛在聲請人名下，至於B 染劑外 當初設計已經用「草本植物」字樣，不是「草本風華」，部 分打「草本風華」是誤植樣品上去等語（警卷第8-13頁、偵 卷第86-87 頁反面）。 ⒊證人即聲請人林庭聿於偵查中證稱：系爭商標是我的商標， 扣案B 染劑不是我的產品，但有「草本風華」等字，A 染劑 確實是我的產品，外包裝跟我的商品一樣，但我沒有授權給 圭寶公司販售，內容物我沒有測試，不知道有沒有一樣；我 跟林進樹曾有合作關係，但是林進樹只是把瑩澤化工公司介 紹與我認識，瑩澤化工公司是我的代工廠，我之前有跟林進 樹拿過貨，後來林進樹壟斷瑩澤化工公司的貨，我委託瑩澤 化工公司代工時，瑩澤化工公司就說要找林進樹，所以「草 本風華」染劑早期都是透過林進樹代工，後來瑩澤化工公司 才同意我直接下單，我沒有授權他人賣我的「草本風華」產 品，林進樹也沒有出資，我還發現曾振輝、髮特莉造型沙龍 也有販售「草本風華」染劑，永妍生技公司是我獨資，因為 林進樹跟王義雄是朋友，當時我們有談一個境外公司的合作 案，本來要成立大陸那卡儂公司進軍大陸，但因為談不攏， 所以沒有成立，也跟系爭商標無關，系爭商標是我設計取名 等語（偵卷第24-25 、87頁及反面、198 頁及反面）。 ㈡就本案事實，說明如下： ⒈有關系爭商標係聲請人向經濟部智慧財產局申請核准在案且 仍在商標專用期間內之商標，指定使用於染髮劑等商品此節 ，以及被告以圭寶公司販售之A 、B 染劑上，確有系爭商標 此節，除據聲請人指述如上，並有扣案之A 、B 染劑、系爭 商標之經濟部智慧財產局商標資料檢索服務頁面、搜索現場 照片等件可參（警卷第19-20 、44-46 頁），堪予認定。 ⒉另被告販售之A 、B 染劑，乃被告向林進樹所購入此情，亦 經被告供述及證人林進樹證述如上，另偵查中告訴代理人亦 陳稱：聲請人對於林進樹於104 年6 月第1 次以永妍生技公 司名義出貨給被告之圭寶公司此事知情等語（偵卷第87頁反 面），並有卷附105 年2 月22日、同年8 月23日之統一發票 影本可佐（偵卷第200 頁），是以被告曾於104 年6 月間、 105 年2 月、8 月間陸續向林進樹購入上開染劑此情，亦堪 認定。 ⒊證人林進樹證稱賣給被告之染劑是其委託瑩澤化工公司生產 此情，有林進樹所提出之卡登實業股份有限公司（三民廠） 向艾爾柏娜公司之請款明細表（名稱為草本風華染劑紙盒） 、林進樹付款之支票影本、瑩澤化工公司給艾爾柏娜公司有 關變更申請許可證費用之報價單、銷貨單（客戶名稱為艾爾 柏娜公司，送貨地點為永妍生技公司）、客戶為聲請人之估 價單、104 年5 月22日瑩澤化工公司與艾爾柏娜公司之買賣 協議書（契約內容為瑩澤化工公司為艾爾柏娜公司生產「神 采奕奕泡泡染」）、104 年6 月22日、同年11月1 日艾爾柏 娜公司、瑩澤化工公司之商標授權合約書（合約內容為艾爾 柏娜公司代表人林進樹授權「草本風華」、「Herbal Charm 」及葉片圖樣給瑩澤化工公司用於雙方合作製造之產品）等 件可參（警卷第22、28- 36、43頁、偵卷第99、100 頁）， 堪認屬實。並參以A 、B 染劑上之製造廠均記載「瑩澤化工 有限公司」等語（見偵卷第156 頁），可知被告販售之A 、 B 染劑，確係林進樹委託瑩澤化工公司生產。 ⒋聲請人雖陳稱A 染劑確實是聲請人的產品，外包裝跟聲請人 的商品一樣，但內容物沒有測試，不知道有沒有一樣云云， 然據聲請人陳稱：「草本風華」染劑早期都是透過林進樹代 工，後來瑩澤化工公司才同意我直接下單等語，以及證人林 進樹上開證述現在銷售之「草本風華」染劑是我委託瑩澤化 工公司生產等語，並參以聲請人之「草本風華」染劑產品與 A 、B 染劑上之製造廠均記載「瑩澤化工有限公司」等語（ 見偵卷第156 頁），堪認上開染劑之內容物均為瑩澤化工公 司所生產之相同產品，原不起訴及駁回再議處分認為A 染劑 與聲請人之產品相同，即屬有據。 ⒌而依聲請人陳稱：「草本風華」染劑早期都是透過林進樹代 工等語，再參以證人林進樹提出與聲請人間之LINE通訊軟體 對話紀錄、估價單、銷貨單明細等件（偵卷第174-194 頁） ，可見聲請人於104 年7 月間至105 年9 月間陸續向林進樹 或所經營之艾爾柏娜公司訂購「草本風華」染劑，是以聲請 人確實對於此期間內林進樹仍持續委託瑩澤化工公司生產「 草本風華」染劑此事知情。 ⒍暫不論聲請人與林進樹間之關係為何，以及林進樹是否獲得 聲請人之授權銷售有系爭商標之染劑，然以本案而言，聲請 人既然對於林進樹於104 年6 月第1 次以永妍生技公司名義 出貨給被告之圭寶公司此事知情，另被告於105 年2 月22日 、同年8 月23日向林進樹進貨之期間，聲請人不但知道林進 樹仍持續委託瑩澤化工公司生產「草本風華」染劑，且未對 林進樹表示異議，並持續向林進樹訂貨，而有默許林進樹委 託瑩澤化工公司生產「草本風華」染劑之外觀，則以林進樹 長期委託瑩澤化工公司生產「草本風華」染劑之狀態以觀， 確會使一般人認為林進樹販售之「草本風華」染劑乃經系爭 商標之權利人授權所為；而被告僅為向林進樹訂貨購買染劑 之角色，實難苛求被告得以查知聲請人與林進樹間之內部關 係，進而獲悉林進樹販售予被告之染劑是否經系爭商標之權 利人授權，原無從遽認被告明知A 、B 染劑乃仿冒之染劑， 而構成商標法第97條之罪責。 ⒎至於B 染劑外盒雖有系爭商標「草本風華」字樣，然據被告 表示B 染劑是104 年10月間改包裝，不知道B 染劑外包裝有 「草本風華」之字樣等語，另依證人林進樹證稱B 染劑外當 初設計已經用「草本植物」字樣，不是「草本風華」，部分 打「草本風華」是誤植樣品上去等語；本院參以聲請人提出 在圭寶公司陳列之B 染劑，確有部分標註「草本風華」，部 分標註「草本植物」之情況（偵卷第143-145 頁），又參以 本案扣得A 染劑數量為20190 包，有系爭商標「草本風華」 字樣之B 染劑僅有28盒（內有10小包），數量差異甚大，是 以證人林進樹證述B 染劑上有系爭商標「草本風華」字樣乃 誤植等情，要非無據。而上開染劑乃被告向林進樹所訂購此 情，業如前述，則被告辯稱對於林進樹所販售之B 染劑上有 系爭商標之「草本風華」字樣並不知情等語，尚可採信，亦 難認為被告主觀上明知B 染劑乃仿冒之染劑而為商標法第97 條所列之行為。 ⒏另依聲請人106 年7 月14日之刑事告訴狀所載及附件（偵卷 第28-29 、35-55 頁），顯示除被告外，尚有曾振輝、髮特 莉造型沙龍等處銷售「草本風華」染劑，可見林進樹除銷售 予被告外，亦有販售「草本風華」染劑給其他人；又參以被 告除向林進樹購買染劑外，亦向林進樹訂購其他「活力吉」 （毛囊滋養液）產品（金額315000元、315000元、471450元 、589470元），有發票影本可考（偵卷第199-200 頁）；是 以林進樹並非僅販售同種染劑給被告，也非僅有被告向林進 樹購買上開染劑，則被告之角色，實與其他單純向林進樹購 買相關產品之廠商無異。綜合以上各情，被告對於A 、B 染 劑為仿冒商品此節，並無直接故意，自無從遽認被告有告訴 意旨所指犯行。 ㈢綜上，本案原不起訴處分及駁回再議處分依偵查結果，認查 無積極證據足資證明被告有何聲請人所指之犯嫌，犯罪嫌疑 不足，因而依法處分不起訴及駁回再議之處分，於事實調查 程序及相關證據之評價、認定，均無違法或違背經驗法則、 論理法則或其他證據法則之情事。聲請意旨所舉各節，尚無 法證明被告有告訴意旨所指犯行，聲請人仍執前詞，指摘原 不起訴處分及駁回再議處分顯有違誤云云，即屬無據。 本件交付審判之聲請，為無理由，應予駁回。 六、據上論斷，依刑事訴訟法第258 條之3 第2 項前段，裁定如 主文。 中 華 民 國 107 年 7 月 24 日 刑事第十三庭 審判長 法 官 吳佳穎 法 官 何一宏 法 官 洪毓良 以上正本證明與原本無異。 不得抗告。 中 華 民 國 107 年 7 月 24 日 書記官 周綉美