裁判書系統

109年度醫訴字第3號

公  訴  人  臺灣高雄地方檢察署檢察官

被      告  蕭志達 

選任辯護人  林鴻駿律師

被      告  張簡枝富

上列被告因違反醫師法等案件，經檢察官提起公訴（107年度醫偵字第32號、第67號），本院判決如下：

蕭志達共同犯醫師法第二十八條前段之非法執行醫療業務罪，處有期徒刑捌月。

張簡枝富共同犯醫師法第二十八條前段之非法執行醫療業務罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 

一、蕭志達係領有醫師證書之執業醫師，並為高雄市○○區○○○路000號3樓「永泰護理之家」院長及負責醫師，分別僱用張簡枝富、邵翔樺（所涉業務過失致重傷部分，另經檢察官為不起訴處分確定）、陳亞疄（原名陳映伊）、侯秋珠等人。其等在護理之家之職務，係由張簡枝富擔任照服員；邵翔樺充任登記負責人並偶爾協助處理行政庶務；陳亞疄為專任護理師；侯秋珠則為每月約前往2次之特約護理師。洪金源於民國106年1月初，因中風肢體活動受限又獨居生活，與胞弟洪金呈商討後，於同年1月22日入住護理之家。蕭志達於照護期間明知醫師非親自診療，不得施行治療、開給方劑，本案亦不符合醫師法第11條第1項但書所示得以通訊方式診察治療之情；且尿管插置有其適應症，患者自行解開尿布或隨地解尿均非屬之；臨床上如尿道出現膿液、陰莖腫大、觸摸疼痛等情，應懷疑有泌尿道感染，非必要之尿管，應儘早拔除；及佛尼爾氏（Fournier）壞疽病程發展迅速，為猛爆性壞死性筋膜炎，常見於糖尿病等免疫力低下之病患，須及早施以抗生素，施藥未見成效則須及早後送醫療院所，竟仍違反上開醫療常規，於106年1月30日，僅因洪金源不配合包尿布致尿液噴濺他處，即指示值班護理師為洪金源插置尿管。其後於106年2月18日、2月22日、2月24日、2月25日、2月26日、2月27日、2月28日，在護理之家之通訊軟體LINE群組，蕭志達接收張簡枝富、陳亞疄傳送之照片及訊息後，未先實際前往護理之家診療，即按LINE上之照片，及張簡枝富、陳亞疄彙報洪金源陰莖多膿液、腫痛、下體散發惡臭等文字描述，分別於2月18日、2月24日、2月25日以LINE指示為洪金源擦藥、擠膿，至2月26日始以LINE指示移除尿管；且至遲於2月25日已知曉洪金源陰莖愈發腫脹、開立之抗生素成效不彰，於2月27日、2月28日亦僅持續以LINE開立抗生素、指示擠膿，未及時送醫治療。於106年3月1日18時許，蕭志達在接收張簡枝富傳送之照片及訊息後，明知張簡枝富並未取得醫師、護理人員或醫師法第28條但書所列各式醫事人員資格，不得擅自執行醫療業務，竟與張簡枝富共同基於非法執行醫療業務之犯意聯絡，逕以LINE指示張簡枝富為洪金源進行尿管插置，共同非法執行醫療業務（蕭志達與張簡枝富、陳亞疄於上述日期之對話紀錄及指示內容，均詳如附表所示）。遲至106年3月1日22時45分許，蕭志達始指示將洪金源送往財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱高醫），洪金源到院時陰莖幹及龜頭均呈黑色壞死，陰莖根部持續大量膿液流出，經理學檢查及斷層掃描診斷感染佛尼爾氏壞疽，雖經緊急進行清創手術，陰莖全部仍因壞死而需切除，致受有毀敗生殖機能之重傷害。

二、案經洪金源訴由臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、證據能力部分

    被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本判決所引各項傳聞證據，雖係被告以外之人審判外陳述，然均經當事人及辯護人於本院審理時同意作為證據，復審酌該等證據方法作成時並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，依前開規定俱有證據能力。又所引非供述證據，與本案均有關聯性，且查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由

　　訊據被告蕭志達、張簡枝富就上開事實均不爭執，被告蕭志達就所涉業務過失致重傷罪部分，於本院審理時亦坦承不諱；惟被告2人均矢口否認有共同犯醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪。被告蕭志達辯稱：我本身具有醫師資格，與醫師法第28條前段之構成要件不符。被告張簡枝富則辯稱：我都是聽從蕭志達醫師的指示，應不該當醫師法第28條前段之罪等語。經查：

一、被告蕭志達於106年1月30日僅因告訴人洪金源會撕開尿布或隨意解尿，即指示實施尿管插置；106年2月18日、2月24日、2月25日、2月26日、2月27日、2月28日及3月1日均未先親自診察告訴人，即以通訊軟體LINE，進行診斷及醫囑；106年2月25日指示護理之家人員用力捏擠告訴人陰莖消腫；於106年2月18日即已知告訴人尿道出現膿液，迄至3月1日始將告訴人送至高醫急診，過程中告訴人持續有陰莖腫脹疼痛、尿道膿液、尿少有惡臭等狀況，均未積極指示移除不必要之尿管，遲至106年2月26日始指示移除尿管，於使用抗生素3日後病人狀況未見改善，亦未即時送醫診治；及被告張簡枝富無前開所列醫護人員資格，於106年3月1日經被告蕭志達以LINE指示為告訴人進行尿管插置等情，均據被告蕭志達、張簡枝富於本院審理時供承明確（醫訴二卷第150頁至第151頁、第181頁、第211頁至第213頁），核與證人即告訴代理人洪金呈、證人邵翔樺、侯秋珠、陳亞疄、證人即永泰護理之家印尼籍看護MUJIATI（中文名：阿娣）、BUI THI HIEN（中文名：裴氏賢）於警詢、偵查中證述之情節大致相符（醫他一卷第385頁至第388頁、第403頁至第408頁、第421頁至第426頁、第437頁至第446頁、醫他二卷第9頁至第14頁、第353頁至第363頁、警卷第19頁至第24頁、醫偵一卷第51頁至第61頁、第105頁至第114頁、醫訴一卷第224頁至第225頁、第268頁至第269頁），復有告訴人106年5月4日刑事告訴暨聲請保全證據狀與所附護理機構分類設置標準表、106年高雄市一般護理之家立案資料、永泰護理之家網站截圖、告訴代理人與被告蕭志達、永泰護理之家人員LINE對話紀錄截圖、告訴人106年6月2日刑事追加被告暨聲請調查證據狀與所附永泰護理之家105年10月25日至106年4月17日LINE群組對話紀錄、證人侯秋珠名片正反面影本、證人侯秋珠提供之LINE對話紀錄截圖、被告蕭志達傳送之電子郵件畫面截圖及郵件內容、告訴人永泰護理之家照顧註記資料、入住基本資料表、告訴代理人簽署之個人資料蒐集告知聲明暨同意書、病患及家屬防火衛教、肖像授權同意書、住民生活公約暨權益、義務範圍、入住契約書、緊急事故處理同意書、血糖紀錄表、胰島素注射紀錄表、輸入輸出記錄表、每日個案護理現況紀錄表、日常生活照顧紀錄表、護理轉介單、護理紀錄、給藥紀錄單、高雄市立大同醫院出院診療計畫、出院病歷摘要、永泰護理之家106年1月至3月排班表、考勤表、住民名單、環境照片、妙恩居家護理所106年2月24日換管交班單、永泰護理之家製作之告訴人事件紀錄表、被告蕭志達手機通訊軟體刪除內容還原資料、MUJIATI（阿娣）之中華民國居留證翻拍照片、手機LINE帳號好友名單頁面及與被告張簡枝富LINE對話紀錄截圖、指認相片、相片編號姓名年籍資料對照表、高雄市政府衛生局107年6月28日函暨所附106年度一般護理之家管理查核表、長期照護業務現場（聯合）調查紀錄表、行政裁處書、高醫107年2月14日、108年3月21日、110年4月13日函暨所附告訴人病歷資料影本、高雄市政府衛生局108年3月8日函、本院107年聲搜字第1190號搜索票、高雄市政府警察局刑事警察大隊107年11月6日扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、告訴人109年3月11日刑事陳報狀暨所附本院108年度訴字第754號損害賠償事件言詞辯論筆錄、告訴代理人109年4月24日刑事陳報狀暨所附衛生福利部105年8月26日函、行政院衛生署疾病管制局侵入性醫療感染管制作業基準及護理人員法解釋彙編、109年7月10日刑事陳報狀暨所附本院108年度訴字第754號民事判決、醫療輔助行為之說明資料、被告蕭志達109年11月13日刑事辯護意旨狀暨所附佛尼爾氏壞疽醫學報導、被告蕭志達庭呈佛尼爾氏壞死症醫學資料及衛生福利部醫事查詢系統醫事人員查詢資料在卷可參（醫他一卷第3頁至第55頁、第69頁至第79頁、第83頁至第377頁、第391頁、第429頁至第435頁、第449頁至第537頁、醫他二卷第343頁至第345頁、第373頁至第379頁、醫他三卷第107頁至第145頁、警卷第17頁、第27頁至第33頁、第83頁至第87頁、第93頁至第104頁、醫偵一卷第67頁至第99頁、第121頁至第123頁、第143頁至第145頁、第149頁、第251頁至第327頁、第359頁至第360頁、病歷○卷第1頁至第938頁、病歷○卷第5頁至第390頁、病歷○卷第5頁至第450頁、醫訴一卷第95頁至第107頁、第229頁至第247頁、第323頁至第325頁），上開事實自堪認定。

二、業務過失致重傷部分

　㈠按醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意。醫事人員執行醫療業務因過失致病人死傷，以違反醫療上必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁量所致者為限，負刑事責任。前2項注意義務之違反及臨床專業裁量之範圍，應以該醫療領域當時當地之醫療常規、醫療水準、醫療設施、工作條件及緊急迫切等客觀情況為斷，醫療法第82條第1項、第3項及第4項分別定有明文。規範目的在於限縮醫師過失責任範圍，減少其因執行業務而受刑事訴追風險，並朝向醫師過失責任判斷要件之精緻與明確化。所謂「違反醫療上必要之注意義務」係以醫療行為是否符合「醫療常規」為判斷，是一種平均醫師的注意義務程度。即凡任何一個具有良知與理智而小心謹慎的醫師，在相同條件下，均會採取與保持之注意程度，其他醫師立於相同情況，皆會為同樣判斷與處置。具體而言，所謂「醫療常規」係臨床醫療上由醫療習慣、條理或經驗等形成的常規，作為正當業務行為之治療適法性要件。

　㈡次按佛尼爾氏壞疽醫學文獻建議之治療方式，為確立診斷後儘早而徹底之清創，必要時需重覆清創直到無任何壞死組織，並給予廣效性之抗生素治療，及支持性療法，包括穩定血流動力學狀況及足夠營養。廣泛性之佛尼爾氏壞疽比局限性之佛尼爾氏壞疽有較高死亡率，而腹部、鼠蹊及會陰之壞死性筋膜炎死亡率更高達20至30%。佛尼爾氏壞疽病人通常合併有一種或多種危險因子，如年紀老邁、外傷、糖尿病、免疫機能低下和慢性全身性疾病（高血壓，動脈粥樣硬化和腎功能衰竭），前情均可能降低病人免疫力，引起難以控制之敗血症及死亡。其中以糖尿病，腎功能不全，肝功能障礙有較高的死亡率等節，有上開高醫107年2月14日函及被告所提出之佛尼爾氏壞疽醫學資料在卷可參。

  ㈢再按導尿管置入術屬侵入性醫療作業，其適應症為：尿滯留之尿液導流、取得未經尿道口污染之尿液培養標本、測定自解後膀胱內殘餘尿量、灌注顯影劑或膀胱藥物、昏迷或休克之病患監視尿量；導尿管放置72小時以上即會產生菌尿症，故不應長期留置。如實有必要長期放置導尿管，病人可建議改為恥骨上膀胱引流，有上開行政院衛生署疾病管制局（現改制為衛生福利部疾病管制署）發布之侵入性醫療感染管制作業基準在卷可參。

　㈣本案被告蕭志達為領有合格醫師證書之職業醫師，並能自行提出上開關於佛尼爾氏壞疽之醫學資料，則其對於佛尼爾氏壞疽之病況特徵、致病機轉及相關合併症自當知之甚詳。而告訴人入住護理之家填載之個人資料，經註明有高血壓、糖尿病等慢性病（醫他一卷第449頁），被告蕭志達對該等身體狀態亦難諉為不知。依附表所示LINE對話紀錄及護理之家就告訴人事件製作之紀錄表（警卷第83至87頁），係因告訴人會撕尿布、在床邊解尿或拿舒跑罐子當尿壺解尿，而囑予雙手保護性約束及插尿管。被告蕭志達在不符合上述可施行導尿管置入術適應症之情況下，為圖照護方便，指示對告訴人為侵入性之插尿管行為，已非照護或醫療上之必要行為；且告訴人入住時即經特別註記有高血壓、糖尿病之病史，免疫力較低，為免引發感染，除非絕對必要，本應盡量減少尿管插置，使用後更需儘快拔除。被告蕭志達於106年1月30日指示插尿管後，期間於同年2月22日更換尿管，至同年2月26日始指示移除尿管；於同年2月18日起，已多次經告知告訴人出現感染症狀，並合理懷疑其症狀與細菌感染相關（此由指示開立抗生素即明），同年2月25日見被告張簡枝富所傳送照片，更回覆「原因是壓迫沒錯所以抗生素無效」、「收縮環都束到壞死破皮了」、「內部太腫」等語，知悉告訴人感染嚴重，仍未指示拔除不必要且為感染根源之導尿管，又未親自診療或及時送醫，甚且於過程中數度指示護理之家人員為擠膿等非屬醫療常規行為，更逕以LINE指示不具醫護人員資格、未曾接受正規插管作業訓練之被告張簡枝富，為已嚴重感染之告訴人進行插置尿管。被告蕭志達事前提供不適當之置入導尿管照護方式，事後於告訴人出現感染症狀時，又未及時拔除導尿管，將告訴人送醫檢查、治療，違反醫療常規情節顯明。

  ㈤被告蕭志達就其於事實欄所示日期均係以LINE進行診察一事，雖不爭執，然辯稱：醫生可以單純看照片就開立抗生素，醫療法本來就有遠距看診的條款等語（醫訴一卷第61頁）。惟：

　⒈按醫師非親自診察，不得施行治療、開給方劑或交付診斷書。但於山地、離島、偏僻地區或有特殊、急迫情形，為應醫療需要，得由直轄市、縣（市）主管機關指定之醫師，以通訊方式詢問病情，為之診察，開給方劑，並囑由衛生醫療機構護理人員、助產人員執行治療。前項但書所定之通訊診察、治療，其醫療項目、醫師之指定及通訊方式等，由中央主管機關定之，醫師法第11條第1項及第2項定有明文。

　⒉醫師法第11條第1項但書所指「特殊情形」，包含機構住宿式服務類之長期照顧服務機構與醫療機構訂有醫療服務契約，領有該醫療機構醫師開立效期內慢性病連續處方箋之長期照顧服務使用者，因病情需要該醫療機構醫師於效期內診療。「急迫情形」，則指生命危急或有緊急情況，需立即接受醫療處置之情形，前開醫師法第11條第2項規定授權制定之現行通訊診察治療辦法第2條第2款第2目及第3款分別定有明文。又執行特殊情形通訊診療之醫療機構，應擬具通訊診療實施計畫，經直轄市、縣（市）主管機關核准後，始得實施。前項實施計畫內容，應載明下列事項：一、實施之醫事人員。二、醫療項目。三、實施對象。四、實施期間。五、合作之醫事或長期照顧服務機構。六、告知同意書。七、個人資料保護及資料檔案安全維護措施。八、其他主管機關指定事項。且醫療機構實施通訊診療時，應遵行下列事項：一、取得通訊診療對象之知情同意。但有急迫情形者，不在此限。二、醫師應確認病人身分；第二條第二款第一目至第四目情形，不得為初診病人。三、通訊診療過程，醫師應於醫療機構內實施，並確保病人之隱私。四、依醫療法規定製作病歷，並註明以通訊方式進行診療。五、護理人員、助產人員或其他醫事人員執行通訊診療醫囑時，將執行紀錄併同病歷保存，該辦法第5條及第7條亦有明文。

　⒊是依上開規範內容，即可知通訊診療因屬例外之執行醫療模式，故就開放之條件、情況，均以行政法規列舉說明。執行特殊情形通訊診療之醫療機構，更需擬具通訊診療實施計畫，經主管機關核准後，始得實施。於獲准實施後之實際執行，更須符合該辦法所定之各項要件。由規範體例之層層把關，實可見醫師親自診察後始得施行治療、開給方劑，方為醫療法之原則及核心精神，規範解釋上審諸該等立法意旨，絕無將例外視為常態、大開方便之門之理。再者，與本案情節較有關聯之第2條第2款第2目，規範內容係針對「醫療機構」與其訂有醫療服務契約之長期照顧服務機構內，領有「醫療機構」醫師開立效期內慢性病連續處方箋之機構內住民所設規範。亦即，經規範及授權使用通訊診療之行為主體為「醫療機構」，而非諸如本案之護理之家之長期照顧服務機構。本案告訴人經診療感染佛尼爾氏壞疽，為猛暴性壞死性筋膜炎，亦與前開規範所述醫療機構醫師開立效期內慢性病連續處方箋之長期照顧服務使用者之要件，全不相符。遑論實施通訊診療之醫療機構需擬具通訊診療實施計畫，經主管機關核准後，始得實施；獲准實施時更須遵守於病歷上註明以通訊方式進行診療之旨等要件，本案護理之家既非經授權之行為主體，更無聲請核准或獲准實施通訊診療之可能，被告蕭志達以此為辯，殊無可採。實則被告蕭志達領有合格醫師證書，於本案案發前已執業多年，對於何為醫師實施診察治療之適正方式，斷無不知之理，犯後徒以「醫療法本來就有遠距看診的條款」等含混言詞，規避自身責任，顯然無據。被告蕭志達於106年2月18日、2月24日、2月25日、2月26日、2月27日、2月28日及3月1日，未先親自診察告訴人，即以通訊軟體LINE，進行診斷及醫囑，違反醫療常規情節彰明。

　㈥本案經送請衛生福利部醫事審議委員會（下稱醫審會）鑑定，結果為：「㈠糖尿病等慢性疾病，不是尿管插置之禁忌症。依一般醫療常規，置入導尿管的適應症，有尿滯留之尿液導流、取得未經尿道口污染之尿液培養標本、測定自解後膀胱內殘餘尿量、灌注對比劑或膀胱藥物及昏迷或休克之病人監視尿量者等。本案因病人會撕開尿布或隨意解尿，此並非置入尿管之適應症，無必要實施導尿管插置。故蕭醫師於106年1月30日實施尿管插置，未盡符合醫療常規。㈡依醫師法第11條前段規定，醫師非親自診察，不得施行治療。本案蕭醫師於106年2月18日、2月24日、2月25日、2月26日、2月27日、2月28日及3月1日均未親自診察病人，僅以通訊軟體LINE，進行診斷及醫囑，與上開法律規定有違。㈢臨床上，如果有尿道出現膿液、陰莖腫大、觸摸疼痛等狀況，應懷疑有出現泌尿道感染之情形，非必要之尿管，應儘早拔除。而本案直至2月26日醫師始指示移除尿管，並不符合醫療常規㈣蕭志達醫師於106年2月25日指示護理之家人員用力捏擠病人陰莖以消腫，不符合醫療常規。㈤醫療行為，應由具有醫師、護理師或其他醫事人員實格之人依法施行；由外籍移工或行政人員為之，並不符合醫療常規。㈥佛尼爾氏壞疽（Fournier's gangrene）之病程發展快速，是一種猛暴性壞死性筋膜炎，常見於糖尿病、酒精成癮或其他免疫力低下之病人，故及早給予廣效抗生素及清創手術，對預後有決定性的影響。蕭醫師於106年2月18日即知病人尿道出現膿液，迄至3月1日始將病人送至高醫急診室，過程中病人持續有陰莖腫脹疼痛、尿道膿液、尿少有惡臭等狀況，非但未積極移除不必要的尿管，亦無於使用抗生素3日後病人狀況仍未改善即送醫診治，難謂無延誤或疏失之處。㈦病人經診斷感染Fournier氏壞疽，並因感染嚴重引起陰莖全部壞死，致需進行陰莖切除與廣泛性清創手術，此與蕭志達醫師之醫療處置行為難謂無關」等情，有衛生福利部112年10月2日書函暨所附鑑定書及導尿管置入術資料在卷足參（醫訴二卷第99頁至第114頁），而與本院前開認定相同，被告蕭志達本案違反醫療上必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁量之情，實堪認定。

　㈦我國刑法對於過失之認定，向採過失行為與結果間須在客觀上具有「相當因果關係」始得成立。即指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形下，有此環境、有此行為之同一條件，均可發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係。反之，若在一般情形下，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係。是關於「相當性」的判斷，雖不要求行為之於結果的發生必達「必然如此」或「毫無例外」的程度，惟至少具備「通常皆如此」或「高度可能」的或然率。尤其關於醫療紛爭事件，由於醫療行為介入前病人已罹患疾病，疾病的自然因果歷程已進行中，病人在既有疾病影響下，原本就有相當機率造成死傷，對於最後死傷結果是否可歸責之後介入的醫療行為，在於如何判斷最後死傷結果與後行的醫療行為具有主要並相當關連，而非病人先前的疾病原因所致。尤以醫學實證上經驗累積所形成的「醫療常規」為依據，在考量疾病對傷亡的危險增加比例以及正確醫療行為對傷亡的危險減少比例之相互作用下，倘醫療行為可以將該疾病的死傷危險機率降低至具有顯著性的效果，則未採取正確醫療行為可認定與病人的傷亡間有相當因果關係存在。本案告訴人雖為高血壓、糖尿病患者，然其體質本身並不會直接導致佛尼爾氏壞疽，如非被告蕭志達對其施以非必要且長時間之導尿管置入術，又未及時處理告訴人尿道感染、流膿及陰莖腫脹、發炎等症狀，當不致發生告訴人嗣後被迫接受陰莖全切除手術之結果；上開醫審會鑑定報告亦綜衡全案情節，認告訴人雖於醫療行為介入前已罹有慢性病，然於疾病之自然因果歷程進行中，最後之陰莖全切除結果仍可歸責於後介入之不當醫療行為。是認本案被告蕭志達前開疏失與告訴人接受陰莖全切除手術間，具有相當因果關係。

三、醫師法部分

　㈠按醫師法第28條第1項前段之罪，固以未具合法醫師資格為犯罪構成要件之一，然如未具合法醫師資格者與具合法醫師資格者共同犯該罪，仍得成立共同正犯。醫師法第28條所稱「醫療業務」，係指以醫療行為為職業而言。其所謂醫療行為，係指凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為之診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為開立處方（箋）、用藥、施術或處置等行為之全部或一部的總稱。在高度專業化與複雜化的現代醫療組織中，各醫療職系之醫事人員或團隊，於相同或不同醫療進程裡，應依其各別專業範圍內提供醫療行為與服務，以接力完成治療目標。而醫療是一種「動態的醫療進程」，在不同進程中，參與執行醫療業務之醫事人員，當應依其醫療組織內明確劃分之權責，各自於其應執行之醫療行為業務範圍內，恪遵各該專屬領域之醫療準則及業務區域，不得逾越。在組織體系內之醫療行為，係由醫療團隊以醫療目的（以醫療、預防及矯正為目的）所為之一連串、整體性之診療行為（如診察、診斷、處方、用藥、處置、施術），固無法要求各別醫療人員對所有醫療行為均應事必躬親、親力親為。惟醫療行為因其高度專業及危險性，直接影響病人之身體健康或生命，若非具有專門知識與經驗之醫師親自實施，難以期待可能產生的危害得以控制在可容忍的限度內。故依醫師法第28條之規定，禁止不具有醫師資格者實施醫療行為。是屬醫療核心行為之診斷、開立處方（箋）、手術、病歷記載、施行麻醉等行為，因需高度專門知識與經驗始得為之，自須僅得由醫師親自執行。未取得合法醫師資格之護理人員、助產人員或其他醫事人員，倘執行上開應由醫師親自執行之醫療行為，或相關醫事人員未經（或逾越、違背）醫師指示或醫囑而執行醫療輔助行為，均係違反醫師法第28條規定之犯罪行為。而醫師法第28條前段之罪，固以未具合法醫師資格為犯罪構成要件之一，然如具合法醫師資格者，知悉並配合，或交付本應由其親自、監督、指示始能進行之醫療行為，予不具有相關醫事人員證照或欠缺相關合法醫師資格之人執行，亦未於執行過程中在場指示、指導或監督，而任其對病患進行相關醫療行為，已有促成非法醫療行為之進行、完成，其與不具合法醫師資格者，即應認有犯意聯絡、行為分擔，而應與該不具合法醫師資格者，共同成立醫師法第28條前段之罪（最高法院86年台非字第262號、109年度台上字第5708號、第5709號、第5696號刑事判決意旨參照）。次按更換鼻胃管、導尿管係屬侵入性治療、處置之醫療輔助行為，輔助施行侵入性治療、處置係屬護理人員法第24條第1項第4款所稱醫療輔助行為之範圍。是以，有關長期鼻胃管留置及長期導尿管留置之定期更換，經醫師診察、判斷後，得指示護理人員協助為之等情，有高雄市政府衛生局108年3月8日函在卷足憑（醫偵一卷第149頁）。

　㈡觀諸醫師法及護理人員法就得應醫事人員、護理人員考試資格、執業方式、內容、義務、懲處事由及手段，均詳加規範，實係考量醫事人員及護理人員所為，攸關人民身體生命安全，為促進醫療事業之健全發展，合理分布醫療資源，提高醫療品質，保障病人權益，增進國民健康，而制定相關規範。而醫師法第28條對未取得合法醫師資格執行醫療業務設有刑事處罰，但書並經列舉限定相關例外情形，其中就得於醫師指導下執行醫療業務者，計有實習之醫學院、校學生或畢業生、護理人員、助產人員或其他醫事人員、領有中央主管機關核發效期內之短期行醫證，或外國醫事人員；亦即並非所有人在醫師指導下之任何行為，均可阻卻違法，毋寧就受指導者之資格及可實施之醫療業務內容，均有劃定規範。此等規範體例實呼應於醫師法等醫事法規之立法目的，即保障病人權益與健康，提升醫療品質，並適度兼顧醫療資源之合理分布及彈性分配。故醫師法第28條但書之解釋，亦應依該法所揭櫫之立法目的及條文文義，為合目的性之解釋，絕非無限上綱至任何人在醫師指示下之所有行為，均可執此卸責。本案被告張簡枝富並無合法醫護人員資格，自述：我會插管是因為之前看過護理人員插，他們也有說明如何插尿管（醫訴二卷第213頁）。實則導尿管置入術為侵入性醫療作業，操作過程中因破壞人體原本之基本防線，較易不慎引發感染，為導致院內感染之重要原因，為降低院內感染發生率，提升醫療品質，減少不必要醫療支出，並經主管機關特別頒布相關管制作業基準，自有相當之專業性，護理人員更需經正規訓練佐以相當之學習，始能正確且無傷之操作。本案被告張簡枝富在旁觀看及聽聞解說後，自行揣摩技巧並直接執行，對人之生命身體健康本存在極高度風險，而告訴人本案也確因護理之家包含尿管置入不當等多項疏失，致陰莖全切除之重傷結果。被告張簡枝富雖辯稱其係受醫師指示操作，然姑不論被告蕭志達本案所為指示方式本即與醫師法所定「親自診察」之要件不符，其進而指示不具有相關醫護人員證照或欠缺相關合法醫護人員資格之人執行，亦未於執行過程中在場指導或監督，而任由被告張簡枝富對告訴人進行相關醫療行為，共同促成非法醫療業務之進行、完成，則依上開說明，被告張簡枝富自無從徒以其受醫師指示卸除責任，被告蕭志達與不具合法醫護人員資格之被告張簡枝富，就此部分所為有犯意聯絡及行為分擔，而應與被告張簡枝富共同成立醫師法第28條前段之罪。

　㈢至辯護人雖以最高法院109年度台上字第742號刑事判決意旨提及「執行者雖不具醫事人員資格，既係受醫師指示或醫囑而執行醫療輔助業務，究非醫師法第28條所稱之密醫行為，自不能以該罪相繩」等語，為被告蕭志達辯護。然法院判決係針對具體個案生規範效力，各該判決對於法律條文之闡釋，亦常取決於個案事實之脈絡。辯護人所提出最高法院判決之個案事實係關於不具醫師或相關醫事人員資格之人，依醫師指示或醫囑擔任團體心理治療之帶領人員。該案與本案之行為內涵、對人體生命身體健康所生危害程度及個案中所生實害，均判若雲泥。判決之比附援引，應以相類之個案事實為前提，本案情節既與辯護人所指個案，明顯有別，自無從逕以所舉他案判決中擷取之片段性論述，在脫溢個案事實之情況下，逕將該等判決意旨涵攝至本案案情，是辯護人此部分所述亦難採為有利於被告之認定。　　

四、起訴書雖認被告蕭志達於106年1月30日係指示不具護理人員資格之外勞為告訴人插置尿管，然此情為被告蕭志達所否認，辯稱：係指示陳亞疄護理師執行等語。觀諸附表所示當日LINE對話紀錄，被告蕭志達確係於陳亞疄向其彙報告訴人之狀況後，引用陳亞疄之訊息並回覆指示為告訴人插尿管，故被告蕭志達所辯並非全然無憑。至陳亞疄固曾證述：被告蕭志達要其替告訴人插尿管，但實際上是由外勞阿娣執行等語。然阿娣證稱：尿管均係護士所插，其未曾為告訴人插置、更換等語；經傳喚之其他護理之家外勞裴氏賢亦證稱：未見過阿娣插尿管，老人家的尿管都是護士負責插等語。是106年1月30日是否係外勞為告訴人插置尿管一情，尚屬未明；且縱有此事，被告蕭志達以LINE指示值班護理師執行後，就現場實際上再經交派予他人執行一事，是否知悉，而有違犯醫師法等罪之主觀犯意，亦非無疑，爰認定此部分事實如事實欄所述，即被告蕭志達當日係指示值班護理師為告訴人進行尿管插置。

五、綜上所述，本案事證明確，被告2人犯行均堪認定，俱應依法論科。

參、論罪科刑 

一、新舊法比較

　　按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本件被告2人行為後，中華民國刑法第284條及醫師法第28條均經修正：

　㈠刑法第284條於108年5月29日修正公布，並自同年月00日生效。修正前規定：「過失傷害人者，處6月以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金，致重傷者，處1年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。從事業務之人，因業務上之過失傷害人者，處1年以下有期徒刑、拘役或1,000元以下罰金，致重傷者，處3年以下有期徒刑、拘役或2,000元以下罰金」；修正後則規定：「因過失傷害人者，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；致重傷者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金」，即刪除原第2項關於業務過失傷害之規定，並提高過失傷害、過失致重傷罪法定刑中有期徒刑、罰金刑之最高刑度。因已涉及科刑規範之變更，自有新舊法比較適用之必要。經比較新舊法之結果，因修正前刑法第284條第2項後段之業務過失致重傷罪之罰金刑，較修正後刑法第284條後段過失致重傷罪之法定刑為低，修正後之規定並未較有利於被告蕭志達，依刑法第2條第1項前段規定，本案自仍應適用被告蕭志達行為時即修正前刑法第284條第2項後段規定論處。

　㈡醫師法第28條於111年6月22日修正公布，並自同年月00日生效。修正前規定：「未取得合法醫師資格，執行醫療業務者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150萬元以下罰金。但合於下列情形之一者，不罰：一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。三、合於第十一條第一項但書規定。四、臨時施行急救」；修正後則規定：「未取得合法醫師資格，執行醫療業務，除有下列情形之一者外，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150萬元以下罰金：一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。三、合於第十一條第一項但書規定。四、臨時施行急救。五、領有中央主管機關核發效期內之短期行醫證，且符合第四十一條之六第二項所定辦法中有關執業登錄、地點及執行醫療業務應遵行之規定。六、外國醫事人員於教學醫院接受臨床醫療訓練或從事短期臨床醫療教學，且符合第四十一條之七第四項所定辦法中有關許可之地點、期間及執行醫療業務應遵行之規定」，即為文字之調整並增列第5款、第6款規定，是此部分修正對被告2人所犯違反醫師法之犯行並無影響，對被告2人並無有利不利之情，不生新舊法比較之問題，應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時即現行醫師法第28條規定論處。

二、所犯罪名

　　刑法上所謂業務，係指個人基於其社會地位繼續反覆所執行之事務，包括主要業務及其附隨之準備工作與輔助事務在內。本案被告蕭志達為領有醫師證書之執業醫師，為從事醫療業務之人，本案又係在其任職之護理之家照護期間，因前開過失肇致本件事故，告訴人經陰莖全切除，已影響其日後交媾及生育之能力，故從醫學觀點而言，告訴人之生殖功能實已毀敗，核屬刑法第10條第4項第5款所稱之重傷。是核被告蕭志達所為，係犯修正前刑法第284條第2項後段之業務過失致重傷罪及醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪；被告張簡枝富所為，係犯醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪。被告蕭志達所犯非法執行醫療業務及業務過失致重傷2罪間，係以一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之非法執行醫療業務罪處斷。　　

三、共同正犯

　　被告蕭志達雖具有醫師資格，惟其僱用未具醫護人員資格之被告張簡枝富非法擅自從事於醫療業務之執行，就醫師法第28條前段非法執行醫療業務部分之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。　　

四、量刑依據

    爰審酌被告蕭志達為永泰護理之家之實際負責人兼負責醫師，對於入住護理之家之受照顧者，應盡其契約相對人及醫師之照護責任，明知告訴人為糖尿病患、免疫力低下，僅為照護方便即對其施以非必要之導尿管置入術，經員工多次反應告訴人已有感染、發炎症狀，仍未積極及時檢查、處理，怠於將告訴人送往有醫療能力之醫院；及其與被告張簡枝富共同犯罪而違法執行之醫療業務種類、犯罪行為方式、對於醫療管理及病患身體健康所生危險之程度等情狀。復審酌被告蕭志達就所涉犯行原均飾詞否認，案發後更曾寄送電子郵件予證人侯秋珠，要求證人侯秋珠前往偵查隊製作筆錄時，依照所寄電子郵件內容為證述，經證人侯秋珠表示已向律師詢問，據律師告知不能如此、應據實陳述，被告蕭志達始作罷等情，除據證人侯秋珠於警詢時證述明確（醫他一卷第425頁），並有被告蕭志達與證人侯秋珠之LINE對話紀錄及被告寄送予證人侯秋珠之電子郵件在卷足參（醫他一卷第433頁至第435頁、醫他二卷第377頁至第379頁）。又被告蕭志達原於本院審理時辯稱：檢察官起訴內容真的是嚴重侮辱人，有沒有過失應該由專業人士來鑑定，不是用不客觀的敘述說我怠忽職守，我每天去看1次不應該叫怠惰。告訴人是因為我送得快，切除的範圍才有限，我幫忙收尾，反而變成是我害他，告訴代理人可以去了解一下佛尼爾氏壞疽是什麼疾病，網路上都有資料去查一下，今天告訴人能活著已經很不容易了等語（醫訴一卷第62頁、第226頁至第227頁）；直至全案送醫審會鑑定，經認定多項違反醫療常規之舉及因其違失導致告訴人重傷結果，被告蕭志達始供承疏失，就其前開原稱自己每日均前去檢視告訴人1次等節，亦改口供認：每星期二才會進護理之家執行醫療職務，因為這是跟衛生局報備核准的時間，才能請領費用等語（醫訴二卷第209頁至第210頁），實則被告蕭志達身為護理之家負責人並向住民收取費用，倘住民於居住護理之家期間有疾病或身體狀況，被告蕭志達本負有照顧義務，竟稱僅在能向主管機關請款時始前往診察，其就相關照護事宜之輕率程度，可見一斑。被告蕭志達擔任醫師並職業多年，對於如何適正進行醫療業務，當無不曉之理，面對本案卻以如上情詞多所狡辯，甚至試圖干擾證人陳述，無端耗費司法資源。且雖曾賠償告訴人新臺幣（下同）80萬元，然此一金額本為民事法院判命被告應給付之額度，未見被告展現自主積極賠償告訴人所受損害之意願，自難憑此逕認本案犯罪所生損害已獲適當且完足之填補。被告張簡枝富犯後亦避重就輕，多有迴護被告蕭志達以互相掩飾之情，總待提示卷內客觀證據後，始階段性吐實，犯後態度亦難認良好，然考量其本案所為及多年來均受僱在本案護理之家等情，亦係聽命行事，量刑上自應區別評價；兼衡被告2人之犯罪動機、手法、情節、素行，及被告蕭志達、張簡枝富於本院審理時均自述大學畢業之智識程度，分別護理之家負責人，月收入10萬至15萬元、受僱在護理之家擔任照服員，月收入5萬至6萬元等家庭經濟生活狀況等一切情狀（醫訴二卷第218頁），分別量處如主文所示之刑，並審酌被告張簡枝富之年齡、學歷、職業、收入等節，諭知如主文所示之易科罰金折算標準。至扣案物品或與本案無關，或經核屬本案證物，難認為供犯罪所用或犯罪所生之物，沒收與否亦不具刑法上之重要性，爰均不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官廖偉程提起公訴，檢察官王啟明到庭執行職務。 

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　月　　23 　　日

                  刑事第二庭   審判長法  官  吳佳頴

                                     法  官  徐莉喬

                                     法  官  林于心

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　26　　日

附錄本案論罪科刑法條全文：

因過失傷害人者，處六月以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金；致重傷者，處一年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。

從事業務之人，因業務上之過失傷害人者，處一年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金；致重傷者，處三年以下有期徒刑、拘役或二千元以下罰金。

《醫師法第28條》

未取得合法醫師資格，執行醫療業務，除有下列情形之一者外，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰金：

一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。

二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。

三、合於第十一條第一項但書規定。

四、臨時施行急救。

五、領有中央主管機關核發效期內之短期行醫證，且符合第四十一條之六第二項所定辦法中有關執業登錄、地點及執行醫療業務應遵行之規定。

六、外國醫事人員於教學醫院接受臨床醫療訓練或從事短期臨床醫療教學，且符合第四十一條之七第四項所定辦法中有關許可之地點、期間及執行醫療業務應遵行之規定。

附表：

〈卷證索引〉