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110年度易字第321號

公  訴  人  臺灣高雄地方檢察署檢察官

被      告  江宗玹

                    籍設高雄市○○區○○路○段00號0樓(未居住)

上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第5269號），本院判決如下：

江宗玹犯如附表編號1至4主文欄所示之罪，各處如附表編號1至4主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑貳年。

其他被訴部分（即起訴書犯罪事實二）無罪。

一、江宗玹於下開行為時為德鎰開發工程有限公司（下稱德鎰公司）之負責人（民國106年11月8日起由不知情之黃革勝擔任登記負責人，但江宗玹仍為實際負責人），其明知德鎰公司就高雄市楠梓區德民路之地段，並未與他公司合作興建住宅建案（下稱德民路建案），竟意圖為自己不法之所有，均基於詐欺取財之犯意，對其公司之投資人田俞均，及透過田俞均介紹認識之林昭丞、徐郁菁、林信宏等人（下合稱田俞均等4人），分別以如附表編號1至4所示時間及方式，佯稱德鎰公司將與他公司合作興建上開德民路建案云云，致其等均陷於錯誤而同意出資借款或給付購屋定金，各交付如附表編號1至4所示款項予江宗玹。嗣因江宗玹所稱德民路建案遲未動工，田俞均等4人始悉受騙。

二、案經田俞均等4人訴由臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、有罪部分

一、證據能力部分

　　本判決所引具有傳聞證據性質之證據資料，經當事人於本院審理中同意為證據使用，是其縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他傳聞法則例外之情形，亦經本院審酌該證據作成之情況，既無違法取得情事，復無證明力明顯過低等情形，以之作為證據為適當，應認為均有證據能力。

二、認定事實所憑之證據及理由

　　訊據被告江宗玹坦承附表編號2、3、4所示詐欺犯行，但就其中附表編號3部分仍否認已取得款項，並矢口否認有何附表編號1所示犯行，辯稱：①附表編號3部分，承認詐欺，但最後我沒有從田俞均那邊收到徐郁菁的定金新臺幣（下同）80萬元云云；②附表編號1部分，否認詐欺，我確實有收到田俞均的150萬元，也有向田俞均謊稱德民路建案，但這是兩回事，我沒有用德民路建案的名義向田俞均拿150萬元，是因為公司需要錢才跟田俞均借款150萬元云云。經查：

　㈠附表編號2、3、4部分

　1.被告就附表編號2、3、4所示犯行（除爭執編號3部分已取得詐欺款項外，詳下述），於本院審理時均坦承不諱，核與證人即告訴人林昭丞、徐郁菁、林信宏之指訴，及證人田俞均於偵查中之證述情節相符，並有德鎰公司之變更登記表及經濟部商工登記公示資料查詢結果、林昭丞簽訂之投資合約書（投資款150萬元）、田俞均與被告之Line對話紀錄截圖（106年6月間田俞均交付林昭丞投資款150萬元予被告，他卷第365頁）、徐郁菁簽訂之106年12月11日房屋買賣定金收據（定金80萬元）、林信宏簽訂之107年10月7日房屋買賣契約（定金30萬元）及107年10月12日匯款單、被告之臺灣中小企業銀行帳號00000000000號帳戶歷史交易明細、本院查詢之google地圖資料、高雄市政府地政局楠梓地政事務所轄區地段示意圖、高雄市政府地政局楠梓地政事務所111年10月7日高市地楠測字第11170809500號函、御品軒建設有限公司111年11月22日御品軒建設字第111112201號函（函稱從未與德鎰公司合作任何建案，亦不明瞭江宗玹為何人）等件附卷可佐，足認被告之任意性自白與事證相符，上開被告坦認之事實均堪認定。

　2.又被告於附表編號3部分係利用不知情之田俞均向徐郁菁代收80萬元定金一情，業經證人田俞均於偵查中證稱：徐郁菁的80萬元是先交給我，我再交給被告等語（他卷第248頁），復據被告自承：這一張（房屋買賣定金收據）是我打的，（收據上）公司印章也是我蓋的、我拿這張定金收據給田俞均的時候，的確知道田俞均就是要去跟徐郁菁拿房屋買賣的定金等語明確（本院卷第46、47頁），並有房屋買賣定金收據1份在卷可參（他卷第19頁），足認被告係親自製作「房屋買賣定金收據」，再委託不知情之田俞均持之與徐郁菁簽約及代收定金，而被告既坦承對徐郁菁之詐欺犯行不諱，有如前述，衡其目的在於詐得財物，則被告自會向受委託之田俞均拿取款項，核屬當然之理，倘謂被告未獲田俞均轉交定金，絕無不加聞問之可能，然被告就該定金下落竟稱：80萬元定金的下落我沒有過問田俞均云云（本院第139頁），核其所辯有違常理，顯屬推諉之詞，益徵田俞均上開證述足以採信，是被告確已透過不知情之田俞均取得其詐欺徐郁菁之80萬元款項，堪以認定。被告否認取得此部分詐欺款項，委無可採。

　㈡附表編號1部分

　1.被告為德鎰公司負責人，明知並無上開德民路建案存在，卻於106年3月27日及稍前某日，向公司股東田俞均佯稱德鎰公司將興建德民路建案云云，復於翌（28）日向田俞均收取借款150萬元（匯入被告之合作金庫五甲分行帳號0000000000000號帳戶）等情，為被告於本院審理時坦承不諱（本院卷第363至365頁），核與證人即告訴人田俞均之指訴相符，並有被告與田俞均之106年3月27日Line對話紀錄截圖（他卷第305頁）、田俞均之合作金庫106年3月28日存款憑條（金額150萬元）、被告之合作金庫帳戶歷史交易明細等件在卷可稽，此部分之事實，首堪認定。

　2.被告雖辯稱其收取之田俞均150萬元款項與所佯稱之德民路建案無關云云，惟據被告自承：田俞均是德鎰公司股東，為公司之金主及投資人、當時因公司有資金需求而向田俞均收取150萬元款項、倘若田俞均知道德民路建案是假的，就不可能匯款150萬元給我等語明確（本院卷第364至366頁），可知被告縱非直接以德民路建案名義向田俞均收取150萬元款項，亦係欲藉由佯稱將興建德民路建案之詐術方式，致公司投資人田俞均陷於錯誤，誤認公司營運前景可期，始同意繼續借款150萬元，核被告所為實具有詐欺取財之客觀行為及主觀犯意無訛，是被告以如附表編號1所示方式詐欺田俞均取得150萬元款項之事實，自堪認定。被告空言否認詐欺犯行，實無足採。況被告倘無詐欺之意，又何必刻意對田俞均編造虛偽之德民路建案？被告對此未能提出合理說明，反而辯稱：因為公司確實有跟御品軒公司合作建案云云（本院卷第43、366頁），除與其自承德民路建案純屬虛構一節自相矛盾，亦與上開御品軒公司函文所稱：從未與德鎰公司合作任何建案，亦不知江宗玹為何人等情不合（本院卷第177頁），益見被告強詞為辯，毫無可信。

　㈢至公訴意旨雖認被告於附表編號2向林昭丞詐得之款項，應係295萬元，並舉田俞均之匯款申請書及存款憑條為佐（他卷第71至72頁）。惟公訴意旨上開所指金額（295萬元）與卷附投資合約書所示林昭丞本案之投資金額（150萬元）顯不相符。又依據田俞均與被告間之對帳紀錄，亦係記載「6月份林昭丞150萬元」，而有其等之LINE對話紀錄可憑（他卷第365頁）。林昭丞於偵查中雖稱其後來又追加100萬元及65萬元等語（他卷第224頁），然此總投資金額（315萬元）不僅與前述投資合約書記載之金額不合，亦與上開田俞均之匯款申請書及存款憑條所示金額（295萬元）有異。再參以上開匯款申請書及存款憑條均未註明其存款或匯款之用途或目的，且田俞均本身與被告亦另有投資或借貸之金錢往來，並有代被告向其他投資者收取款項再交回等情，及被告僅坦承收取林昭丞所交付之投資款150萬元，是應認依檢察官本案之舉證，僅得證明被告詐取林昭丞部分之金額為150萬元。從而，公訴意旨此部分所載之金額應予更正，附此敘明。

　㈣綜上，本案事證明確，被告犯行均堪認定，俱應依法論科。

三、論罪科刑

　㈠核被告就附表編號1至4所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告利用不知情之田俞均為其收取附表編號3詐欺贓款部分，應論以間接正犯。被告所犯上開4罪，行為互殊，犯意各別，應予分論併罰。

　㈡爰審酌被告不思正派經營公司以賺取所需，竟利用田俞均等4人對其之信任，分別以上開方式詐欺取財，致田俞均等4人各受有如附表編號1至4所示從數十萬元至上百萬元等非輕之財產損害，所為已應非難譴責。又被告於偵查中全盤否認犯行，嗣於本院審理期間雖部分認罪，然審酌其歷次辯解經過：①被告於本院審理之初辯稱沒有跟林昭丞、徐郁菁、林信宏3人拿錢，只是向田俞均單純借款云云（本院審易卷第122、139頁）；②嗣雖坦承詐欺徐郁菁、林信宏2人，但仍堅稱其所述建案確實存在，僅因身為營造廠之德鎰公司不能進行房屋買賣，故承認與徐郁菁、林信宏簽訂房屋買賣合約涉及詐欺云云（本院卷第45至47頁）；③被告一再堅稱確有合作建案存在，位置在高楠公路萊爾富超商旁，並非田俞均等4人所稱在楠梓德民路上，迨見其所辯與客觀事證不符，始坦承確有以虛偽之德民路建案向田俞均等4人行騙，並就詐欺林昭丞、徐郁菁、林信宏3人部分認罪，但仍否認取得詐欺徐郁菁之定金，且辯稱與田俞均之間純屬借款，與詐欺行為無關云云（本院卷第43至44、46至47，136至139、205至206、252、363至367頁），可知被告係依隨訴訟階段顯現之證據內容始逐步坦承，難認出於真實悔悟之心，就其否認矯飾犯行部分更難謂有何悔意，犯後態度不能認屬良好。且被告於本院審理期間雖與林昭丞、徐郁菁、林信宏3人（即附表編號2、3、4部分）以分期賠償方式達成調解，然就林昭丞、徐郁菁部分，於遲延給付第一期款後即未再履行後續賠償；就林信宏部分，更全未主動履行賠償（現由林信宏聲請民事強制執行）等情，有本院調解筆錄、電話紀錄表查詢表、被告提出之匯款單據及遭民事強制執行扣押薪資債權證明等件在卷可查（本院卷第83、219、275至277、311、315、317頁），被告顯未能確實彌補其犯罪所生之損害。兼衡被告犯罪之動機、情節、手段，及其自述之智識程度、生活與經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文第一項（含附表編號1至4主文欄）所示之刑。併綜衡被告整體犯行期間、均使用相似詐欺手法、所犯4罪之罪質相類等整體犯罪情狀，依刑法第51條第5款所採限制加重原則，定其應執行之刑如主文第一項所示。

四、沒收部分

  ㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。於全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項及第5項分別定有明文。上述規定旨在澈底剝奪犯罪行為人因犯罪而直接、間接所得，或因犯罪所生之財物及相關利益，以貫徹任何人都不能坐享或保有犯罪所得或犯罪所生利益之理念，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪。並為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，限於個案已實際合法發還被害人時，始無庸沒收。故如犯罪所得已實際合法發還被害人，或被害人已因犯罪行為人和解賠償而完全填補其損害者，自不得再對犯罪行為人之犯罪所得宣告沒收，以免犯罪行為人遭受雙重剝奪。反之，若犯罪行為人雖已與被害人達成和解而賠償其部分損害，但若其犯罪直接、間接所得或所變得之物或所生之利益，尚超過其賠償被害人之金額者，法院為貫徹前揭新修正刑法之理念（即任何人都不能坐享或保有犯罪所得或所生利益），仍應就其犯罪所得或所生利益超過其已實際賠償被害人部分予以宣告沒收（最高法院106年度台上字第1131號判決意旨參照）。

  ㈡被告就附表編號1至4部分，分別詐得150萬元、150萬元、80萬元、30萬元等情，業據本院認定如前，核屬其犯罪所得。其中就附表編號1部分，被告未對田俞均有任何賠償，仍保有全部犯罪所得150萬元；就附表編號2至4部分，被告雖與各該告訴人均達成調解，但嗣未依約履行賠償，就附表編號2、3僅分別賠償3萬元、2萬元，就附表編號4則由林信宏聲請強制執行，自112年1月起按月由被告薪資扣取19706元（迄至本案112年3月29日宣判時止，應已扣薪3個月共計59118元）等情，除據被告自承在案（本院卷第303、369、315頁），並有被告提出之匯款單據及遭民事強制執行扣押薪資債權證明等件在卷可查（本院卷第311、315頁），足認被告就附表編號2、3、4尚未實際返還予告訴人而仍保有之犯罪所得分別為147萬元（150萬元－3萬元）、78萬元（80萬元－2萬元）、24萬882元（30萬元－59118元），揆諸上開說明，就被告上開仍實際保有之犯罪所得，自應依刑法第38條之1第1項前段之規定，隨同於被告各次犯行項下，分別宣告沒收之，並依刑法第38條之1第3項之規定，均諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告嗣後如能履行賠償，則於其實際償還金額之範圍內，因財產利益已獲回復，而與經實際發還無異，得於執行沒收時主張扣除其已實際償還之金額（法務部111年7月28日法檢字第11104521610號、107年3月15日法檢字第10704508170號座談意旨參照）；若被告未能履行賠償而經檢察官執行沒收後，告訴人亦得依照刑事訴訟法第473條規定聲請檢察官發還，故不致有雙重執行或對被告重複剝奪犯罪所得，導致過苛之情事，附此說明。

貳、無罪部分

一、公訴意旨另以：被告於106年間，向告訴人劉晏甄陳稱德鎰公司有意投標「陸軍軍官學校106年度訓場野戰鋼棚新建工程」（下稱A標案）及「陸軍軍官學校黃埔營區兵舍逾年限屋頂暨設施整體整修工程」(下稱B標案)，若投資前揭標案，待標案完工，A、B標案各可分得30萬元及50萬元之利潤，如未得標，投資款項無息退還，劉晏甄因此針對A、B標案共投資匯款307萬元至被告之合庫帳戶，詎徳鎰公司嗣後投標A標案並未得標、B標案則未參與投標，被告竟意圖為自己不法之所有，基於侵占之犯意，未依約返還投資款項，而將劉晏甄所投資款項侵占入己、挪作他用，因認被告涉犯刑法第335條第1項之侵占罪嫌（即起訴書犯罪事實二部分）。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定。而告訴人之告訴，係以使被告受刑事追訴為目的，其指訴是否與事實相符，仍應調查其他證據，以資審認，必告訴人所指述被告之犯罪情節，無瑕疵可擊，且就其他方面調查，又與事實相符，始足據為有罪判決之基礎。

三、檢察官認被告涉有上開詐欺及侵占罪嫌，無非係以：被告於偵查中之供述、告訴人劉晏甄於偵查中之指述、田俞均之合作金庫106年3月30日存款憑條（代劉晏甄匯款307萬元）、劉晏甄與德鎰公司之合資協議書、被告之合庫帳戶歷史交易明細等件為其主要論據。訊據被告堅詞否認有何上開犯行，辯稱：我和劉晏甄簽合資協議書時確實有要投標，A標案部分有去投標但未得標，B標案則是故意讓它流標來拉高底價等待下次投標，後來公司有其他案子，就先把款項用在其他標案上等語。經查：

　㈠被告於106年6月間，向劉晏甄陳稱：德鎰公司有意投標上開A、B標案，若劉晏甄加以投資，待標案完工，各就A、B標案可分得30萬元及50萬元之利潤，如未得標，投資款項無息退還等語，劉晏甄因此就A標案投資110萬8936元、就B標案投資196萬1139元（兩案共計307萬75元），並委由田俞均於106年6月30日匯款307萬元至被告之合庫帳戶。嗣德鎰公司投標A標案並未得標、就B標案未參與投標，被告則未依約退還上開投資款予劉晏甄等情，為被告於本院審理時坦承不諱，核與告訴人即證人劉晏甄於偵查中及本院審理時之證述相符，並有劉晏甄與德鎰公司之106年6月29日合資協議書2份、田俞均之合作金庫106年3月30日存款憑條（代劉晏甄匯款307萬元）、被告之合庫帳戶歷史交易明細等件在卷可參，此部分之事實，首堪認定。

　㈡按刑法上之侵占罪，以意圖為自己或第三人不法之所有，而擅自處分自己持有他人所有之物，即易持有為所有，為其成立要件；若未持有他人所有物，僅依約定應給付他人之物而未給付，則係民事上債務不履行問題，與侵占罪之要件不合（最高法院72年度台上字第1575號判決意旨參照）。易言之，如行為人並非為他人持有，而係基於權利人之地位取得，則縱行為人到期不還，此僅屬債務不履行得請求損害賠償之民事範疇而已，要難與意圖不法所有而侵占自己持有之他人所有物罪相提並論。

　㈢經查，劉晏甄交予被告之307萬元款項，係屬投資被告所營德鎰公司承作A、B標案之投資款，已如前述，則劉晏甄既係因投資關係交付款項予被告，其目的自非委託被告代為持有保管，而係將投資款之所有權移轉予被告，使被告能以自己（德鎰公司）名義加以處分進行一定事業（即投標承作本案A、B標案）。換言之，被告取得上開307萬元投資款，係基於自己獲得投資之權利人地位取得，自得以自己名義處分利用，並非為他人持有。被告就該款項之處分行為，乃屬處分自己所有物之行為，已與上述侵占罪之易持有為所有要件不合。公訴意旨雖認被告嗣未依約返還投資款涉嫌侵占云云，惟觀諸被告與劉晏甄約定：1.於工程完工驗收合格後、2.逾工期120天後、3.未得標時，於此三種情形均應退還投資款等情，有上開合資協議書在卷可稽（參協議書第5條第2項、第5條第3項第2款、第9條約定，見他卷第21、22頁），可知被告除於未得標時，另於開工後之一定條件下亦應退還投資款予劉晏甄，則所謂退還投資款約定，顯屬被告於約定條件成就時，應返還同額款項予劉晏甄之債之給付義務，非指被告為他人持有保管款項而應作原物歸還之意，否則豈非謂被告始終無法動用該筆款項，此不合投資款之目的甚屬顯然。是被告既以所有人地位取得上開投資款，並非為他人持有，則其於上開應退還投資款之約定條件成就後，縱未依約給付，此僅屬債務不履行得請求損害賠償之民事範疇而已。準此，被告就A、B標案未得標後，雖未依約退還投資款，揆諸上開說明，仍僅屬民事債務不履行問題，尚難逕以刑法之侵占罪責相繩。

　㈣又被告雖獲劉晏甄投資A、B標案，然仍係以自己公司名義獨立從事標案作業，並非受劉晏甄委任進行標案，即非屬為他人處理事務之行為，亦與刑法背信罪無涉。至於被告未得標後，縱以各種理由掩飾、搪塞其應退還投資款之情，亦僅屬被告事後拖延還款之託詞，僅屬民事債務不履行之範疇，尚不能憑此遽認其於行為時（即取得投資款時）已有將來故意不依約退還投資款之詐欺犯意，是就被告所為亦難遽以詐欺罪相繩，附此敘明。

四、綜上，檢察官此部分所指被告涉犯侵占罪嫌，舉證容有未足，所為訴訟上之證明，尚未達通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告有公訴意旨所指犯行之程度，揆諸首開說明，自應為被告無罪之諭知如主文第二項所示，以昭審慎。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官鄧友婷提起公訴，檢察官陳俊宏到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　　29　　日

                  刑事第七庭    審判長法  官  林裕凱

                                      法  官  洪韻筑

                                      法  官  陳力揚

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　　29　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　    書記官  吳采蓉

附錄本判決論罪科刑法條：

《刑法第339條第1項》

意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。

附表：