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110年度簡上字第329號

上  訴  人  臺灣高雄地方檢察署檢察官

被      告  林錦誠

上列上訴人因被告犯竊盜案件，不服本院高雄簡易庭110 年度簡字第3026號中華民國110 年10月22日第一審刑事簡易判決（原案3號：110年度審易字第793號；公訴案號：110 年度偵字第1040號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

原判決撤銷。

林錦誠犯竊盜罪，累犯，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣

壹仟元折算壹日。

一、林錦誠意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於民國110年4月2日20時17分許，通過高雄市○○區○○○路000○0號無人居住之辦公大樓大門，沿未上鎖之安全通道至頂樓，徒手竊取「京泓國際事業有限公司」（下稱京泓公司）置於大樓頂樓變電箱之電纜線1段及塑膠管1支，得手後騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車逃逸，並將上開贓物變賣予高雄市鹽埕區建國四路與北斗街附近菜市場內不知名之資源回收業者。嗣經京泓公司員工陳瓊雯發覺公司線路異常，通知水電師傅查看後並調閱監視器畫面循線查獲上情。

二、案經京泓公司委由陳瓊雯訴由高雄市政府警察局新興分局報告高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、程序部分

　　按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第15

    9 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同

    意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況

    ，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法

    院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決所引用具傳聞性質之言詞或書面證據，關於證據能力，經檢察官、被告於審判期日中均表示同意有證據能力（見院卷第89頁），本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，應認前揭證據資料均例外有證據能力；至非供述證據部分，與本案事實具自然關聯性，且非公務員違背法定程序所取得，依同法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。

貳、實體部分

一、認定事實所憑之證據及理由

　　上揭犯罪事實，業據被告於本院審理中坦承不諱（簡上卷第88頁），核與證人即京泓公司告訴代理人陳瓊雯於警詢中之證述互核相符（警卷第9至11、13至14頁），並有高雄市政府警察局新興分局前金分駐所受理各類案件紀錄表1份（報案人：陳瓊雯）（警卷第65頁）、現場及路口監視器錄影畫面截圖照片24張（警卷第15至37頁）、公路監理電子閘門-車號查詢機車車籍資料1份（車號：000-000）（偵卷第33頁）、被告林錦誠之全戶戶籍資料1份（偵卷第35頁）、京泓公司之經濟部商工登記公示查詢資料1份（審易卷第11至12頁）、京泓公司提出其受損害之施工及材料單據1紙（簡上卷第25頁）等證據在卷可稽，足認被告自白與事實相符，應依法論科。

二、論罪科刑及撤銷改判之理由

　　㈠按刑法第321 條第1 項第2 款所謂毀越門窗，其「越」指逾越而言，如係從門走入或開鎖啟門入室，均不得謂為逾越門窗（最高法院77年度台上字第1130號判決要旨參照）。本件被告由大門入內，並沿未上鎖之安全通道至頂樓行竊，難認有何踰越門窗或安全設備之行為，公訴意旨認被告係以逾越門扇之方式行竊，容有誤會。是核被告所為，係犯刑法第320 條第1 項之普通竊盜罪。公訴意旨認被告上開所為，係犯刑法第321 條第1 項第2 款之加重竊盜罪嫌，容有未洽，又因起訴之社會基本事實相同，本院仍應予審理，且本院並補充告知法條（簡上卷第88頁），亦無礙被告攻擊防禦權利之行使，爰依刑事訴訟法第300 條之規定變更起訴法條後審理之。

　　㈡刑之加重

　　　被告前因竊盜案件，經本院分別判處徒刑（2罪）確定，嗣經本院以105年度聲字第2785號裁定應執行有期徒刑11月確定，於106年1月11日縮短刑期執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之竊盜罪，為累犯。依司法院釋字第775號解釋意旨所示，法院應區分行為人所犯情節，裁量是否依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑，以避免因一律適用累犯加重規定，致生行為人所受刑罰超過其所應負擔之罪責，其人身自由因此遭受過苛之侵害，而不符憲法罪刑相當原則。本院審酌本件情節及被告曾犯竊盜罪而構成累犯之前案紀錄，已足認被告對刑罰之反應力薄弱，且本件無依累犯規定加重後，致有過苛之虞之情形，是本院衡酌其主觀惡性及犯罪罪質，爰依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

　　㈢撤銷改判之理由

　　　原審以被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見，然被告於本院審理期間，已與告訴人調解成立，並履行調解條件完畢，有本院調解筆錄、刑事案件電話紀錄查詢表、匯款明細在卷可稽（簡上卷第71至72、95至97頁），是原判決有關被告犯後態度、犯罪所生損害之量刑基礎，以及沒收範圍之認定（詳下述）均有變動。檢察官循告訴人請求提起上訴，上訴意旨略以：被告為竊盜累犯，猶不知警惕，於夜間進入告訴人公司所在大樓頂樓、樓梯間竊取電纜線，造成告訴人公司營運不便，惡性非輕而應從重量刑，原審量刑過輕等語，然原審已詳盡審酌被告造成之損害、素行、手段、情節等情狀，且被告業與告訴人調解成立，難認原審有何量刑過輕之處，檢察官上訴意旨雖無理由，但原判決既有前揭未及審酌之處，自仍應由本院將原判決撤銷改判。

三、量刑

　　爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不循正當途徑獲取所需，竟竊取他人電纜線等財物變賣，侵害他人財產法益，破壞社會治安，所為應予非難；惟念被告犯後坦承犯行，態度尚可，且已與告訴人達成調解並如數賠付調解金額，犯罪所生損害已有彌補，兼衡被告除構成累犯之素行前科、本件犯罪之手段、情節及被告於審理時自承之家庭、經濟、學歷等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

五、沒收部分

　　按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之1第1項、第38條之2第2項分別定有明文。查被告竊取之電纜線1段及塑膠管1支雖屬犯罪所得，然告訴人已就此部分之損害與被告達成調解，並已由被告賠償新臺幣2萬元完畢，若再與宣告沒收，不無有過苛之虞，揆諸上開規定，爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第364條、第369條第1項前段、第299條第1項前段、第300條，刑法第320條第1項、第47條第1項、第41條第1項，刑法施行法第1 條之1，判決如主文。

本案經檢察官丁亦慧提起公訴，檢察官范文欽提起上訴，檢察官張靜怡到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　3 　　月　　8 　　日

                  刑事第十二庭　審判長法　官  蔡書瑜

                  　　　　　　　　　　法　官  楊甯伃

                  　　　　　　　　　　法　官  蔡有亮

以上正本證明與原本無異。

不得上訴。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　3 　　月　　8 　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　葉郁庭