裁判書系統

110年度訴字第495號

公  訴  人  臺灣高雄地方檢察署檢察官

被      告  楊弼勝

            蕭秀貞

上  一  人

選任辯護人  吳麗珠律師

上列被告因偽造文書等案件，經檢察官提起公訴（109年度調偵字第1100號），本院判決如下：

丁○○共同犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑壹年。未扣案犯罪所得新臺幣貳佰伍拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

戊○○共同犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑參年，應依附件所示方式及條件，支付損害賠償。

一、丁○○與戊○○為夫妻，丁○○於民國103年12月25日至107年12月24日間擔任高雄市鳳山區承德里里長期間，因轄區里民庚○○（冠夫姓，110年2月間已歿）於104年間走失路倒且失智無法自理生活，而由高雄市政府社會局於105年1月間協調家屬辦理安置事宜時，出面協助家屬將庚○○安置在臺南市安南區之養護中心，因而認識庚○○之胞妹甲○○。嗣於107年間，因甲○○年紀漸長且健康狀況不佳，無力持續照料庚○○，復無其餘合適家屬得代為照料，乃商請丁○○將庚○○接回高雄安置，得丁○○同意後，甲○○先於107年10月7日在前開臺南市之安養中心，與丁○○簽立「庚○○生活照顧與以屋養老委託書」，委託丁○○以庚○○名下財產照料庚○○往後之各項生活、醫療等所需，直至庚○○往生時止，甲○○並於同年月8日將其另行存放保管之庚○○所有現金新臺幣（下同）1,270,000元，存入庚○○名下高雄鳳山郵局帳號00000000000000號帳戶（下稱庚○○帳戶），連同庚○○帳戶內原有之27,029元現金，一併將該帳戶之存摺及印章交付丁○○供照料庚○○使用，復於107年10月7日至同年月22日間之不詳時間，將庚○○名下之高雄市○○區○○段0000000地號土地及其上同段152建號建物（門牌號碼為鳳山區中山東路136巷84號，下合稱本案房地）之所有權狀交付予丁○○，供丁○○於前開現金使用完畢後，得以本案房地向金融機構抵押借款，以繼續支應庚○○所需。詎丁○○於107年10月9日將庚○○安置於高雄市私立立昌老人長期照顧中心後：

㈠、丁○○明知其受託管理庚○○所有財產，應忠實管理並妥善運用各該財產以照料庚○○晚年生活，竟因生意失敗急需資金周轉，意圖為自己不法之所有，單獨基於易持有為所有之接續侵占犯意，未將庚○○帳戶內之款項全數用於繳納庚○○之養護費用，反先於107年10月9日13時7分許、同日17時33分許、同年月11日10時10分許及同年月12日12時34分許，陸續在郵政儲金提款單上蓋用上載庚○○之印章後，自庚○○帳戶內提領400,000元、300,000元、480,000元及115,000元（合計1,295,000元）後，挪為己用以清償債務而侵占入己。

㈡、再於107年10月19日，丁○○、戊○○均明知戊○○並未向庚○○購買本案房地，仍意圖為丁○○不法之所有，共同基於行使偽造私文書、使公務員登載不實以使丁○○接續侵占本案房地之犯意聯絡，推由戊○○在附表編號1之土地登記申請文件上簽署姓名、蓋用印章，丁○○則將庚○○上載印章交予不知情之土地代書盜蓋於申請文件上，用以表示庚○○於同年月12日將本案房地出賣予戊○○並同意為所有權移轉登記而偽造該私文書，戊○○復將該私文書持以向高雄市鳳山地政事務所辦理登記，致鳳山地政不知情亦無實質審查權限之承辦公務員，於同年月22日將本案房地以買賣為原因登記為戊○○所有而將此不實事項登載於其職務上所執掌之土地登記簿等公文書上，以此方式讓丁○○將本案房地侵占入己，並足以生損害於庚○○及地政機關對不動產登記管理之正確性。戊○○嗣於翌日（23日）先將本案房地設定最高限額抵押權予不知情之梁惠珍以擔保其所為3,500,000元借款，再於同年12月3日，將本案房地設定第二順位最高限額抵押權予不知情之梁惠珍以擔保其另為之700,000元借款，將各該款項均交由丁○○持以清償債務（設定抵押借款部分不另構成侵占犯行，詳後述）。後因丁○○挪用上述各財產後，未按期繳納庚○○於高雄市私立立昌老人長期照顧中心之養護費用，除由養護中心代為申請中低收入失能老人機構養護費補助，並經高雄市政府社會局自109年4月起緊急安置並代墊庚○○之養護費用外，養護中心亦向甲○○催繳欠款，甲○○因此起疑始查悉上情。

二、案經甲○○告發及臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、程序方面

    本判決所引用被告丁○○、戊○○以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告2人及戊○○之辯護人於本院審理時均表示同意作為證據（見本院卷一第307、309頁、第380至381頁、卷二第65頁），本院審酌上開陳述作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。

貳、實體方面

一、認定事實所憑證據及理由

㈠、上揭犯罪事實，業據被告2人於本院審理時均坦承不諱（見本院卷一第289頁、第293至303頁、卷二第206頁、第227至231頁），核與證人甲○○、甲○○之女己○○於本院（見本院卷一第382至398頁、第400至427頁）及梁惠珍於偵訊之證述（見他字卷第94至95頁）相符，並有庚○○與甲○○之身分證件、庚○○生活照顧與以屋養老委託書、高雄市政府社會局南區綜合社會福利服務中心切結書、社會局110年8月20日函及回覆摘要表、110年9月22日函及安置費用計算書、110年11月29日函及中低收入失能老人機構養護費補助申請書、評估量表、高雄市鳳山區公所110年8月17日函、110年9月17日函、高雄市私立立昌老人長期照顧中心110年1月7日函及檢附之入住證明書、契約書等、110年8月13日函及檢附之欠款金額一覽表、催繳紀錄、庚○○相關評估量表、照護紀錄等、110年10月28日函及檢附之社會局相關函文、本案房地辦理上揭所有權移轉登記及抵押權設定登記之登記文件、土地及建物謄本、異動索引、庚○○帳戶之交易明細及丁○○提領款項之郵政儲金提款單、戊○○簽立之借據及借款本票〔見他字卷第9至13頁、第23頁、第41至66頁、第79至87頁、第99至103頁、109年度調偵字第1100號卷（下稱偵卷）第85至107頁、本院卷一第29至251頁、第255至257頁、第339頁、第345至347頁、第351至367頁、卷二第17至28頁、第59頁、第107至117頁〕在卷可稽，足徵被告2人之任意性自白均與事實相符。

㈡、公訴意旨固認為丁○○提領庚○○帳戶內款項及將本案房地過戶於戊○○名下之舉，構成詐欺取財犯嫌（見本院卷一第289、291頁、卷二第189至191頁），惟：

 1、刑法上之侵占罪以行為人已先因合法關係而持有他人之物，嗣後始易持有為不法所有之意思而侵占入己為要件。詐欺取財罪則係行為人以不法所有之意圖，直接對他人施用詐術後取得財物之交付。查甲○○將庚○○帳戶之存摺及印章交給丁○○之目的，即在委託丁○○代為照料庚○○，丁○○亦確有在台南與甲○○簽立「庚○○生活照顧與以屋養老委託書」，已據甲○○、己○○於本院證述明確，復有該委託書影本在卷可佐（見本院卷二第59頁），可見丁○○係因合法之委任關係而持有庚○○帳戶內款項及本案房地等財物，嗣後始將之挪作己用而易持有為所有，應合於侵占罪之要件，公訴意旨尚有誤會。公訴人雖另以丁○○於極短期間內即將財物全數移置個人實力支配下，可見最初所謂以房養老等說詞，僅在詐騙庚○○之財物等詞，認丁○○仍構成詐欺取財犯嫌，惟丁○○確有將庚○○安置於高雄市私立立昌老人長期照顧中心，並繳納部分養護費用，有前揭養護中心之入住證明書、契約書、欠款金額一覽表等在卷可憑，足徵丁○○確有依與甲○○間之委任合意，代為安置庚○○並繳納相關費用，非於取得財物後即避不見面，難認係自始即假借代為照顧名義使甲○○上當受騙進而交付財物而應構成詐欺取財罪，是此部分公訴意旨同有誤會。

 2、又證人甲○○於本院審理時雖證稱：本案房地的權狀及印鑑我沒有交給被告2人，我不知道他們是如何拿到的等語（見本院卷一第387至388頁）；證人己○○於本院審理時亦證稱：我陪同甲○○將庚○○委託給丁○○照顧當時，沒有看過及交付本案房地的權狀，也沒說要將本案房地交給丁○○保管等語（見本院卷一第405、417至418頁）。然丁○○於本院供稱：本案房地的權狀及印鑑都是甲○○交給我的等語（見本院卷一第289頁），審之本案房地權狀均係於92年間核發，直至本案發生時止均無補發紀錄，有各該權狀影本及本案房地異動索引可查，已可排除丁○○取得庚○○印章後自行申請補發之可能性。再參以丁○○與甲○○簽立之「庚○○生活照顧與以屋養老委託書」中，確已明載「委託丁○○先生處理…以屋養老之事項…處理以屋養老將庚○○女士用自己的財產過到百年後」等文字，雖未記明「以屋養老」之確實方法暨「庚○○自己財產」之明確內容，但既已表明「以屋養老」，應可認甲○○已有同意將庚○○名下之不動產一併委託由丁○○管理（但未同意以移轉登記予戊○○之方式，詳後述），用供支應庚○○生活所需，是丁○○所稱甲○○有一併將本案房地的權狀交其管理乙節，應較為合理可信，自應認定丁○○係因合法之委任關係而持有本案房地之權狀，此部分同構成侵占犯行。至甲○○是否有另行交付庚○○之印鑑乙節，甲○○及丁○○固各執一詞，惟觀諸戊○○用以辦理所有權移轉登記之印鑑證明及土地登記申請書上所蓋用之庚○○印章，字體及形式、大小等，俱與丁○○前開蓋用於郵政儲金提款單上之庚○○印章互為一致，有各該文件上之印文可按（見他字卷第51至57頁、第79至86頁），堪認甲○○自始僅交付庚○○之印章1顆予丁○○，未另行交付用供處分本案房地之「印鑑」予丁○○，附予敘明。

㈢、刑法第214條使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人之聲明或申請，或經公務員就程序上為形式審查，認要件齊備，即有義務依其聲明或申請登載，且屬不實者，始足構成；若所為聲明或申請，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非該罪所稱之使公務員登載不實。所謂形式審查與實質審查之區辨，政府機關對人民提出之聲明、申請，或囿於權責職掌，或因不具備資訊上之優勢，致法令僅賦予經辦公務員就聲明或申請事項之範圍、提出之時間與程式等形式上要件，加以審查之權限，一旦具備形式要件，即應依人民所請意旨登載，而無從就事項實質上之真偽、是否具備合目的性等予以判斷、確認者，係屬形式上審查；若尚須進行實質之調查，並據以就事項之真偽、當否，予以裁量、判斷後始為登載者，則屬實質審查。依土地登記規則第34條、第55條至57條規定，可知土地所有權移轉登記之申請，應提出第34條第1項所列文件，經辦理審查人員審查有無第56條所列程式、資格或文件等欠缺而可補正，應先通知補正，若未補正或有第57條第1項第1至3款所列情事，即應駁回登記申請，而依第57條第1項第3款及第3項之規定，亦可知辦理審查人員僅形式審查登記之權利人、義務人或其與申請登記之法律關係有關之權利關係人間是否有爭執，若確有爭執，應循司法裁判或訴訟外紛爭解決機制處理，顯見地政機關承辦公務員未就所登記之權利、所屬權利人與登記原因之真實性等進行任何實質調查或裁量、判斷，凡無上開不應登記之情事者，依法即應登記，故申請之內容若有不實，自足構成刑法第214條之使公務員登載不實罪。查被告2人盜蓋庚○○印章偽造不實之土地登記申請文件，向鳳山地政事務所不知情之公務員就其內容有所主張，使公務員形式審查後將此不實事項登載於所掌公文書上，當足生損害於庚○○及地政機關對不動產登記管理之正確性，自合於使公務員登載不實文書罪之要件。

㈣、按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，固然應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。又關於犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。然共同正犯僅在意思聯絡範圍內，始須對於其他共同正犯之行為及其結果負責，如有精確規劃之犯罪計畫，意思聯絡範圍之認定固然較為明確；縱在犯罪計畫未精密規劃，或推由部分共同正犯統籌分配、決定、見機行事之情形，其實際實行之犯罪，可能與原先之意思聯絡有所出入，但此等出入如係在原定犯罪目的下，依一般生活經驗法則上得以預見、預估者，仍屬共同正犯成員彼此間可以意會而默示同意者，即為原計畫範圍之一部分。查：

 1、證人丁○○於偵查及本院審理中證稱：用以屋養老的方式來照顧庚○○的想法是我提出來的，甲○○沒有拜託我把本案房地過戶給戊○○再來貸款，甲○○就是把庚○○名下的財產全部委託給我處理，因為我當時在銀行有欠款，所以才把本案房地登記到戊○○名下，我請戊○○先拿證件給我後，我們一起去找代書在相關文件上簽名，雖然移轉登記的原因記載為買賣，但戊○○也知道實際上並沒有買賣，辦完所有權移轉登記後我們再去找梁惠珍辦理抵押權登記與借錢，她借到的錢全部都給我等語（見他字卷第141頁、本院卷二第69至70頁、第76至77頁、第81至82頁、第85、93頁）；甲○○及己○○於本院審理時亦證稱：丁○○確實有說過要讓庚○○以屋養老，但沒有具體解釋如何執行，也沒說本案房地要過戶給戊○○，只有說錢用完後可以去跟公營銀行辦貸款，丁○○當時有說錢用完後要辦以房養老時會先跟我們說，但我們是直到接獲養護中心的欠費通知，去地政查詢，才發現本案房地已經被過戶等語（見本院卷一第388頁、第391至392頁、第394至395頁、第405至408頁、第415至418頁）；證人梁惠珍於偵查中則證稱：被告2人是一起來跟我借錢的，他們還說本案房地是他們買的，只是因為聯徵的關係無法向銀行借錢，所以來找我借等語（見他字卷第94至95頁），復有庚○○生活照顧與以屋養老委託書、本案房地辦理所有權移轉登記及抵押權設定登記文件、戊○○簽立之借據及本票在卷可憑（見他字卷第41至66頁、第99至103頁、本院卷二第59頁），足徵丁○○雖有向甲○○及己○○提及「以房養老」之概念並簽立委託書，但委託書上並未記載應將本案房地之所有權移轉登記予戊○○，甲○○及己○○亦未同意丁○○將本案房地之所有權移轉登記予戊○○，而戊○○亦知悉其或丁○○均未向庚○○購買本案房地，卻仍應丁○○之要求，擅自以買賣為原因將本案房地移轉登記至其名下後，再與丁○○一同將本案房地設定抵押給梁惠珍以供借款擔保，借款後交予丁○○使用。此節即與戊○○於本院供稱：我有和丁○○一起去台南找過甲○○，他們2人當下有在講以房養老的事情，就是要用房子養庚○○，我沒聽甲○○說過要把本案房地過戶到我名下，我不知道我有跟庚○○買本案房地，但丁○○跟我說要把本案房地先登記到我名下，再用我的名義去借款，就是幫忙他，我沒有過問他為何要這樣做，他沒有脅迫我進行移轉登記及抵押設定或借款，本案房地辦理移轉登記時我有和代書一起去，我也有簽名，並把我的印章拿給代書等語（見本院卷一第299、301、303頁、卷二第230至231頁）相合，更徵戊○○清楚知悉丁○○當時急需用錢，及本案房地係欲作為庚○○養老之用，甲○○未曾同意將本案房地過戶至戊○○名下，竟仍為解決丁○○之債務問題，同意與丁○○一同以上開偽造之土地登記申請文件，向地政機關申請將本案房地以買賣為原因登記為戊○○所有，俾能以本案房地貸款供丁○○花用，足見其2人就以上開行使偽造私文書、使公務員登載不實等方式以侵占本案房地之犯行，均有犯意聯絡與行為分擔，自應共同負責。　

 2、證人甲○○於本院審理時固證稱：我把庚○○交給丁○○照顧時，我是把錢及存摺全部拿給戊○○，戊○○還叫我放心，說他們會去辦理，會一直照顧庚○○到她百歲等語（見本院卷一第382頁、第384至385頁、第387、389、392頁）；丁○○於本院則證稱：我要從庚○○帳戶中領錢之前，沒有跟戊○○商量過，也沒提過我要用庚○○帳戶內的錢去清償債務，庚○○帳戶的存摺、印章都是我在保管，所以戊○○並不知道我從中提領129萬餘元一事等語（見本院卷二第71至72頁、第83、87頁），戊○○於偵訊及本院審理時亦均供稱知悉家屬委託丁○○代為照顧庚○○後，有將庚○○帳戶交給丁○○保管，但不知丁○○有從中提領款項等語（見他字卷第142頁、本院卷二第206至207頁、第229至230頁），就戊○○是否知悉丁○○受託持有庚○○帳戶之存摺及印章並從中提領款項乙節，被告2人及甲○○固各執一詞，惟審諸前已認定受甲○○委託照料庚○○並簽立庚○○生活照顧與以屋養老委託書之人確為丁○○，卷內除無戊○○同有受此委任之事證外，與高雄市私立立昌老人長期照顧中心簽訂委託養護契約並繳納部分款項之人，亦同為丁○○，有該定型化契約及養護中心回函、養護中心負責人與丁○○之對話紀錄（見偵卷第89至107頁、本院卷一第29、31頁、第47至129頁）可參，故丁○○所稱庚○○帳戶之存摺及印章均由其保管，其可自行動用帳戶內款項，不需經由戊○○乙節，應較為合理可信，卷內既無其他確實證據可證明戊○○曾經手自庚○○帳戶內提領前開129萬餘元之事務，或該款項係由戊○○挪為己用，復無證據可證明戊○○對丁○○欲藉由代為保管庚○○財產之機會，侵占庚○○名下全部財產後用以清償其個人債務之犯罪目的或犯罪計畫早有認知，而依生活上之經驗法則可認識到丁○○除侵占本案房地外，尚可能侵占所持有之庚○○其他財產，即難認2人就侵占庚○○帳戶內款項部分，有默示之犯意聯絡，不得僅以戊○○與丁○○為夫妻，更曾與丁○○一同前往台南與甲○○等人商討如何照顧庚○○等事宜，即逕自推認戊○○與丁○○就侵占庚○○帳戶內款項之犯行，亦有犯意聯絡，是現有證據既僅能證明戊○○自107年10月19日為上開行使偽造私文書、使公務員登載不實及侵占本案房地犯行時，方與丁○○有犯意聯絡及行為分擔，戊○○僅需就此部分犯行與丁○○在共同意思範圍內共同負責，至侵占庚○○帳戶內款項部分，則應由丁○○單獨負責。

㈤、被告2人以上開行使偽造私文書、使公務員登載不實等方式侵占本案房地後，戊○○雖再將本案房地設定抵押予梁惠珍以借款供丁○○花用，然後續設定抵押之行為，僅屬被告2人對犯特定犯罪所得之財物或利益作直接使用或消費之處分行為，未加深侵占行為造成之損害，屬不罰之犯罪後處分贓物行為。起訴意旨同未就此部分認定構成財產犯罪，公訴意旨亦採相同看法（見本院卷一第291頁），併予敘明。

㈥、綜上所述，本案事證明確，被告2人上揭犯行均堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑

㈠、論罪

 1、被告2人行為後，刑法第214條、第335條第1項雖均於108年12月25日修正公布、同年月27日施行，但各該條文於72年6月26日後均未修正，於94年1月7日刑法修正、95年7月1日施行後，其罰金數額依刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定換算，均應提高為30倍，與修正後之規定相符，本次修正僅係將過往需調整換算之數額明定，未變更法律效果及行為可罰性範圍，並無有利不利之情形，毋庸為新舊法比較，先予敘明。

 2、核被告丁○○、戊○○所為，均係犯刑法第214條之使公務員登載不實罪、同法第216條、第210條之行使偽造私文書罪及同法第335條第1項之侵占罪。被告2人利用不知情之土地代書，以遂行事實欄一㈡所載犯行，均應論以間接正犯。公訴意旨認被告丁○○提領庚○○帳戶內款項部分係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌云云，依上所述自有未合，然起訴之基本社會事實同一，本院自應予以審理，依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條，復諭知被告丁○○，以維其權益（見本院卷一第378頁、卷二第64、206頁）。被告2人盜用庚○○之印章在附表編號1所示文書上蓋用印文，用以偽造私文書，其盜蓋印章之行為，為偽造私文書之部分行為；被告2人偽造附表編號1之文書後持以行使，偽造之低度行為為其後行使之高度行為所吸收，不另論罪。 

 3、充足於同一構成要件之數行為係於同一機會接續實行，並侵害同一之法益，因各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，足認係一行為之持續進行者，即屬接續犯。此種犯罪之行為人主觀上認各個行為舉動，不過為其犯罪行為之一部，故在刑法上自應評價為一罪。至該當於同一構成要件之數行為，是否利用同一機會接續實行，應自全部犯罪過程觀察，倘行為人實現一個犯罪之外在客觀環境條件，具有密接之持續性，即具機會之同一性，並不以行為必須於同時同地或密切接近之時地為限。查丁○○自庚○○帳戶內提領之款項暨將本案房地侵占後轉向梁惠珍貸得之款項，均係用於清償其個人約1、2千萬元之私人債務，業據丁○○於偵查及本院供承明確（見他字卷第141頁、本院卷一第297頁、卷二第228至229頁），其所供上情亦與其係於受託管理財產後之同一月份密集地將庚○○上開財產侵吞入己之客觀行為相符，可見丁○○自始基於藉由管理庚○○財產之機會以侵吞庚○○之財產清償個人債務之犯意，陸續為上述各犯行，丁○○雖於不同時日領取庚○○帳戶內款項及以偽造文件過戶方式將本案房地侵占，但均係利用為庚○○管理財產之同一機會滿足其犯行，犯意及所侵害之法益均相同，其各個行為舉動，僅為其侵占犯行之一部，當僅能論以接續犯之一罪。

 4、又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，若行為人為犯特定罪之目的而為其他犯罪行為，雖其時間、地點與目的所犯特定罪之時間、地點，在自然意義上非完全一致，然就事件整體過程予以客觀觀察後，苟形式上獨立之行為，彼此之間具有全部或一部不可割之一致性或事理上之關聯性，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一行為，自應適用想像競合犯論以一罪，方符合刑罰公平原則。查丁○○所為前開侵占庚○○帳戶款項及本案房地行為與行使偽造私文書、使公務員登載不實之數行為，在自然意義上雖非完全一致，但既均係出於侵占庚○○財產之同一目的，各行為間即有為完成上述計畫而不可分割之事理上關聯性，從其主觀意思及客觀事實觀察，其所為犯行間具有行為局部之同一性，依社會通念，應評價為一行為同時觸犯數罪名較適當。故丁○○係以一行為侵害數法益，觸犯數罪名，應依刑法第55條前段規定，從一重之行使偽造私文書罪處斷。公訴意旨認丁○○所犯行使偽造私文書罪與詐欺取財罪嫌應分論併罰，尚有誤會。

 5、起訴書固僅就丁○○領取庚○○帳戶內款項之事實提起公訴，然丁○○同有侵占本案房地之犯行，業已認定如前，論告意旨已予補充（見本院卷一第291頁、卷二第191頁），丁○○所涉此部分侵占事實（全未經起訴書記載，非僅論罪脫漏），與其餘經起訴之侵占事實，有接續犯之事實上一罪關係，並均經本院認定有罪，應為起訴效力所及，本院復已詢問告知並提示相關卷證給予丁○○表示意見之機會（見本院卷一第378頁、卷二第64、206頁），即得併予審理、判決。另公訴意旨同僅就戊○○行使偽造私文書、使公務員登載不實之行為提起公訴，就戊○○與丁○○共同侵占本案房地之事實未加記載，然戊○○既係與丁○○共同藉由上揭行使偽造私文書、使公務員登載不實之行為，達成侵占本案房地供丁○○清償債務之目的，已認定如前，所為犯行間同具有行為局部之同一性，依社會通念，亦應評價為一行為同時觸犯數罪名較適當，同應依刑法第55條前段規定，從一重之行使偽造私文書罪處斷。戊○○所涉侵占事實，與其餘經起訴之事實，有想像競合之裁判上一罪關係，並均經本院認定有罪，應為起訴效力所及，本院復已詢問告知並提示相關卷證給予戊○○表示意見之機會（見本院卷一第378頁、卷二第64、206頁），同得併予審理、判決。

 6、被告2人就上開行使偽造私文書、使公務員登載不實犯行，有犯意聯絡與行為分擔，均應論以共同正犯。另侵占罪之持有關係為特定關係之一種，如具身分關係之持有人與不具身分關係之非持有人共同侵占他人之物，依刑法第31條第1項均應論以刑法第335條第1項之罪，故受委託持有本案房地相關權狀、印章等之丁○○，與不具持有關係之戊○○共同犯前開侵占本案房地之罪，就此部分侵占犯行同有犯意聯絡及行為分擔，仍應論以共同正犯。審酌戊○○與丁○○共同侵占本案房地，所造成之損失雖非輕微，但戊○○僅係出於減輕配偶負債之動機，未獲取任何犯罪所得，情節顯較丁○○輕微，得依同條第1項但書減輕其刑。

㈡、爰審酌丁○○既受甲○○委託代為以庚○○之財產照料庚○○晚年生活，本應善盡忠實義務，不得將個人私利凌駕於庚○○利益之上，竟仍辜負甲○○之信任，利用保管財產及代付庚○○安養費用之機會，單獨將庚○○帳戶內之金錢及與戊○○共同以事實欄一㈡所載方式將本案房地均侵占入己以清償私人債務，除損及地政機關對不動產登記管理之正確性外，侵占之財產價值更達數百萬元，2人可謂將庚○○本欲用以安養餘生之財產幾近搜刮殆盡，丁○○復未按時繳納庚○○之養護費用，不但使庚○○無法經由其自身財產維持尊嚴、健康與安定之老年生活，致庚○○之養護費用計算至109年4月1日社會局緊急安置前仍積欠達24萬餘元，社會局緊急安置後直至110年2月5日間，亦已代墊安置費用達22萬餘元，有高雄市私立立昌老人長期照顧中心110年8月13日回函及欠款金額表、高雄市政府社會局110年8月20日回函及附件、110年9月22日回函及代墊安置費用計算書在卷可查（見本院卷一第29至31頁、第255至257頁、第345至347頁），幸因社會局及時介入緊急安置，方使庚○○免於因積欠過多養護費用而無法獲得必要照顧之結果，犯罪之目的、惡性及手段均堪稱惡劣，違反義務之程度與所獲利益同非輕微，對法益及社會秩序造成之衝擊更屬重大。丁○○又有過失傷害、違反公司法、違反槍砲彈藥刀械管制條例、加重詐欺等前科（均不構成累犯），有其前科表在卷，本均不宜輕縱。惟考量被告2人就行使偽造私文書、使公務員登載不實以侵占本案房地部分，各自分擔之行為雖均對於犯罪目的之實現有重要貢獻，然丁○○居於主謀地位，並親自參與犯罪之實施，更獲取全部犯罪所得，主觀惡性、參與程度與違反義務之程度均明顯高於戊○○，復單獨侵占129萬餘元現金，自應科處較重之刑。並念及被告2人雖曾於偵、審過程中一度推諉卸責，但終能於本案審理終結前坦承犯行，初見悔意，並與庚○○之繼承人達成和解，已為部分賠償，有本院調解筆錄及己○○代為出具之刑事陳述狀、被告2人匯款紀錄在卷可憑（見本院卷二第167至174頁、第235至237頁），堪認均已盡力彌補庚○○繼承人之損失，將來如依期履行，即可填補所受損失，審酌其2人自白之時間先後、詳簡、是否始終自白等項，及自白對於犯罪事實之釐清與訴訟資源節約之效果，據為犯後態度之評價標準而適當反應於宣告刑上。戊○○復無前科，素行尚可，同有其前科表在卷，暨丁○○為大學肄業、目前在報社工作，月收入約6、7萬元，尚有妻子及2名未成年子女需扶養，家境普通；戊○○則為高中肄業、目前為家管，需照料2名未成年子女，靠丁○○扶養（見本院卷二第231頁）等一切情狀，分別量處如主文第1、2項所示之刑，並就戊○○部分諭知易科罰金之折算標準。

㈢、查戊○○未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有上揭前科表可參，足見素行尚佳，茲念其僅為減輕配偶丁○○之負債一時失慮致罹刑章，犯後復已坦承錯誤並彌補所造成之損失，而獲得庚○○繼承人之原諒，各期亦均有依約賠償，往後如繼續遵期履行，被害人所受損害即可獲適當之填補，亦可見其犯後彌補之態度，信其經此偵、審程序及罪刑宣告之教訓後，當知戒慎警惕而無再犯之虞，並審酌戊○○確有2名未成年子女需照料，業據其陳述明確，並有戶籍資料查詢結果在卷（見他字卷第116頁），本院認為戊○○所受本案刑之宣告以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，考量附件所示之和解條件履行期間，諭知緩刑3年，以勵自新。又戊○○既已表明願依附件所示分期給付協議賠償庚○○繼承人之損失，爰依刑法第74條第2項第3款規定，諭知應依附件所示方式及條件賠償予庚○○之繼承人，至已履行部分則予以扣除。另戊○○行為除損及庚○○之利益外，固尚損及地政機關對不動產登記管理之正確性，但審酌其從事家管並擔任2名未成年子女之主要照顧者，有不適宜從事義務勞務或接受其他預防再犯措施之情，且其與丁○○需連帶賠償之金額已甚多，其既無穩定收入，如再命向公庫支付一定金額，恐將使支付能力更行惡化，反無助於其履行附件所示賠償條件，爰參考檢察官及辯護人之意見（見本院卷二第234頁）後諭知如上，戊○○若未履行前開負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，得撤銷其緩刑宣告，併此指明。至丁○○部分，因刑法第74條第1項第2款所稱5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，應以後案宣示判決之時，而非以後案犯罪之時，為其認定之基準。查丁○○前因違反公司法案件，經本院以108年度審訴字第317號判決處有期徒刑4月、緩刑2年確定，然丁○○未於緩刑期間內履行緩刑負擔，業經臺灣橋頭地方法院以110年度撤緩字第55號撤銷緩刑宣告確定，並於111年1月14日易科罰金執行完畢，有其前科表可佐，是丁○○顯不符刑法第74條第1項第2款之要件，當不得為緩刑宣告。

三、沒收

㈠、犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第5項定有明文，倘若行為人雖與被害人達成民事賠償和解，惟實際上並未將民事賠償和解金額給付被害人，法院對於未給付之和解金額等未實際賠償之犯罪所得，自仍應諭知沒收或追徵。至犯罪所得高於和解金額部分，固有認為差額部分仍應諭知沒收或追徵，但和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，民法第737條定有明文，而刑法第38條之1第5項之立法目的，既在使「被害人保護」優先於「澈底剝奪犯罪不法所得」，則逕予剝奪和解所認定之被害金額，同已充分達到排除不法利得，並重新回復到合法財產秩序的立法目的，如一概要求和解金額與實際犯罪所得間之差額均應沒收，除在實際犯罪所得不易認定之情形，徒增犯罪所得認定或估算之困擾，並使和解簡化紛爭之功能打折外，被害人如僅依刑事訴訟法第473條第1項規定請求發還和解金額之犯罪所得，國家卻將高於和解金額部分之犯罪所得一併沒收或追徵，反易致國家因此坐享犯罪所得，自有悖於刑法第38條之1第5項之立法目的，故被害人如已考慮簡化紛爭，藉由和解合理拋棄部分損害賠償之權利，即應認為此部分損害縱為犯罪所得，但已不至使犯人坐享犯罪成果，同時能兼顧被害人保護以回復犯罪發生前之合法財產秩序狀態，而欠缺刑法上之重要性，得由法院裁量免予沒收。查前已認定本案全部犯罪所得均由丁○○實際取得，而丁○○侵占之現金固達129萬餘元，侵占之本案房地復抵押借得逾400萬元之借款，然己○○既已考量本案房地價格鑑定不易，且庚○○業已過世，繼承人不欲接收本案房地等項，代理庚○○之繼承人，就庚○○所受全部損失，與被告2人以賠償350萬元達成和解，其餘請求權均拋棄，並不請求將本案房地回復原狀，業據己○○及被告2人於本院陳述明確（見本院卷一第428至429頁、卷二第207頁），並有調解筆錄在卷，當可認定庚○○之繼承人有意簡化紛爭，除欲以金錢賠償代替本案房地之原物返還外，亦不欲就高於350萬元部分之犯罪所得請求賠償，是丁○○如返還350萬元，即已滿足庚○○繼承人利益之保護，並可兼顧訴訟經濟，節省不必要之鑑價、塗銷抵押權登記、重為所有權移轉登記，甚或分割、管理遺產等勞費，自可認定本案應沒收之犯罪所得即為350萬元，高於此數額之犯罪所得，則依刑法第38條之2第2項不予宣告沒收、追徵。

㈡、按犯罪所得之沒收或追徵其價額，係法院剝奪犯罪行為人之不法所得，將之收歸國有之裁判。目的係著重於澈底剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，使其不能坐享犯罪之成果，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪。惟基於被害人發還優先原則，於個案已實際合法發還被害人時，則不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第5項定有明文。參酌其立法說明：為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，參考德國刑法第73條第1項，增訂第5項，限於個案已實際發還時，始無庸沒收，至是否有潛在被害人則非所問；若判決確定後有被害人主張發還時，則可依刑事訴訟法相關規定請求之等語，即宣示「被害人保護」優先於「澈底剝奪犯罪不法所得」。刑法沒收犯罪所得，本質上是一種準不當得利的衡平措施，藉由沒收犯罪所得以回復犯罪發生前之合法財產秩序狀態。因刑事不法行為而取得被害人財產，該財產一旦回歸被害人，就已充分達到排除不法利得，並重新回復到合法財產秩序的立法目的。共同正犯中一人或數人事後與被害人達成和解，並全部賠付，而求償或沒收擇一實現，同樣可滿足「排除犯罪不法利得」之規範目的，如已優先保障被害人之求償權且已實際取得，就等同「合法發還被害人」之情形，不應再對未參與和解賠付之其他共同正犯宣告沒收或追徵。否則，一概宣告沒收，日後判決確定後，檢察官為沒收之執行時，因被害人已完全受償，不得再依刑事訴訟法相關規定，請求發還檢察官執行追徵之上開所得，國家反而因行為人不法犯罪，坐享犯罪所得；或共同正犯中已賠償之人基於民事內部關係，向未賠償之人請求，對後者形同雙重剝奪（最高法院109年度台上字第2319號、第1133號、108年度台上字第821號等判決意旨參照）。查丁○○實際取得之犯罪所得350萬元，於本案宣示判決前已實際返還100萬元，業經認定如前，此部分即毋庸諭知沒收、追徵，至其餘尚未返還之250萬元，難認已實際合法發還，仍應於其本案犯行文項下，諭知沒收、追徵未扣案犯罪所得，及於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另戊○○雖未實際取得犯罪所得，但其既同意與丁○○連帶給付附件所示全部款項，如被害人所受損失已經由戊○○履行緩刑負擔而獲實際發還者，即已滿足優先保障被害人求償權之要求，檢察官執行時即可扣抵丁○○之犯罪所得而毋庸再為沒收、追徵之執行，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官丙○到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　5 　　月　　31　　日

                  刑事第三庭    審判長法　官  林青怡

                                      法  官  胡家瑋

                                      法　官  王聖源

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　5 　　月　　31　　日

   　　　　　　　　　　　　　　　　　 書記官  陳瓊芳

附錄本案論罪科刑法條：

刑法

第210條：偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。

第214條：明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或一萬五千元以下罰金。

第216條：行使第二百一十條至第二百一十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

第335條第1項：意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科三萬元以下罰金。

　　　　　　　　　　　　　　　　

　　　　　　　　　　　　　　　　

附表

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

【附件】被告2人應履行向己○○支付損害賠償之方式及條件