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111年度智易字第7號

公  訴  人  臺灣高雄地方檢察署檢察官

被      告  翁埈道

上列被告因違反商標法案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（110年度偵字第24744號），本院認為不宜逕以簡易判決處刑（原案號：111年度智簡字第14號），改依通常程序審理，判決如下：

丙○○無罪。

一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告丙○○（下稱被告）與同案被告丁○○（丁○○所涉違反商標法犯行部分，另經本院以111年度智簡字第14號判決審結）均明知註冊審定號第00000000號所示之「DORAEMON小叮噹」及圖示商標圖樣，係日商小學館集英社製作股份有限公司向經濟部智慧財產局申請核准在案且仍在商標專用期間內之商標，指定使用於兒童益智玩具等商品，任何人未經商標權人之同意或授權，不得於同一或類似商品，使用相同或近似於該註冊商標之文字或圖樣，亦不得販賣、意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入該等商品。詎丁○○竟基於違反商標法之犯意，先行購買大陸玩具後，將玩具放入紙盒內，外部再以印有仿冒上開商標圖樣之包裝紙包覆而私製仿冒商標商品，再將上開仿冒商標商品販售予被告；被告則基於違反商標法之犯意，於民國110年1月起，在其向址設高雄市○○區○○路00號之大潤發鳳山店承租之攤位內陳列仿冒商標商品供不特定人選購。嗣員警於110年2月24日在上址賣場內，以新臺幣（下同）359元購得上開商品，經警送請鑑定確認係仿冒品。因認被告涉犯商標法第97條後段之意圖販賣而陳列仿冒商標商品罪嫌等語。

二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年度台上字第4986號判決意旨參照）。又依刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判決意旨參照）。

三、按現行有效之商標法第97條規定係以行為人「明知」為侵害他人商標權之商品而仍販賣、意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入為其構成要件。準此，行為人除須客觀上有販賣、意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入仿冒商標商品之行為外，就其所販賣、意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者係屬侵害他人商標之商品，在主觀上更須「明知」（直接故意），始能構成犯罪。又所謂「明知」，乃指行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者而言，設若行為人對構成犯罪之事實，在主觀之心態上，僅係有所預見，而消極的放任或容任犯罪事實之發生者（即間接故意）或僅有過失，則其仍非本罪所欲規範處罰之對象（最高法院91年度台上字第2680號判決參照）。

四、檢察官認被告涉有意圖販賣而陳列仿冒商標商品犯嫌，無非係以被告於警詢及偵查中之供述、同案被告丁○○於警詢及偵查中之證述、日商小學館集英社製作股份有限公司委託國際影視有限公司出具110年3月10日110鑑定視字第113鑑定報告書、國際影視有限公司110年3月10日仿冒商品鑑價報告書、小學館集英社製作股份有限公司委託授權書、高雄市政府105年4月19日高市府經商公字第10551469110號函暨恆信實業有限公司變更登記表、員警購買仿冒商標玩具電子發票證明聯、交易明細表、員警購買仿冒商標玩具照片、扣押物品清單、扣押物品照片、商標00000000-商標單筆詳細報表、恆信實業有限公司公示資料查詢服務等證據方法，為其主要論據。

五、訊據被告固坦承聲請簡易判決處刑意旨所指之客觀犯罪事實，然堅詞否認有何違反商標法之犯行，辯稱：我是跟丁○○擔任負責人的恆信實業有限公司（下稱恆信公司）進貨抽抽樂（即下稱戳戳樂、洞洞樂）商品販賣，貨物是由恆信公司直接送進商場擺放，因為賣的商品數量很多，我不知道裡面有侵權的商品等語。經查：

㈠、被告為鼎堅貿易有限公司（下稱鼎堅公司）之業務經理，於109年11月間代理鼎堅公司向址設高雄市○○區○○路00號之大潤發鳳山店承租攤位，承租期間為109年12月1日起至110年12月31日止，被告復代理鼎堅公司向丁○○擔任負責人之恆信公司購入戳戳樂玩具後，自110年1月起在上開鼎堅公司承租之攤位內陳列供不特定人選購，然所陳列之戳戳樂玩具商品中含外包裝為仿冒註冊商標審定號第00000000號「DORAEMON小叮噹」及圖示商標圖樣之戳戳樂玩具1件，經員警於110年2月24日以359元購得上開商品，並送請鑑定確認係仿冒品等情，業據被告自承在卷（見警卷第3-6頁、偵卷第51-53頁、智簡卷第93-99頁、智易卷第35-36頁），核與證人即同案被告丁○○於警詢、偵查及本院審理中之供述大致相符（見警卷第7-10頁、偵卷第47-48頁、智易卷第65-75頁），並有高雄市政府105年4月19日高市府經商公字第10551469110號函暨恆信實業有限公司變更登記表（見警卷第33-39頁）、大潤發2021年SEC：62玩具課-專櫃商業條款草約（見警卷第53頁）、員警購買仿冒商標玩具電子發票證明聯、交易明細表（見警卷第57頁）、仿冒商標玩具照片（見警卷第59頁）、國際影視有限公司110年3月10日110鑑定視字第113號鑑定報告書（見警卷第19-21頁）、國際影視有限公司仿冒商品鑑價報告書（見警卷第23頁）、小學館集英社製作股份有限公司委託授權書（見警卷第25-32頁）、商標00000000-商標單筆詳細報表（見偵卷第105-106頁）、恆信實業有限公司公示資料查詢服務（見偵卷第107頁）、本院111年6月10日勘驗筆錄（見智簡卷第83-85頁、第95頁）、大潤發賣場商品陳列照片（見智簡卷第101-105頁）等在卷可參，故此部分事實，首堪認定。

㈡、證人即同案被告丁○○於本院審理中證稱：我是在108年左右認識被告，我認識被告之後就開始與被告有販售兒童玩具的業務往來，我和被告公司的交易模式是寄賣，被告是只有在過年的時候會在鳳山大潤發租攤位擺攤，讓我的東西在那裡寄賣。我們合作的流程進貨、退貨都由我們公司直接去店裡進行，大約靠近過年的時候出貨，出貨是直接送到鳳山大潤發，發票是寄送到被告的公司。被告跟我進貨時，我沒有拿商品目錄給被告，我們只有說洞數、玩具戳戳樂、紅包戳戳樂這樣而已。被告沒有指定戳戳樂圖樣，也沒有問過我戳戳樂上面是什麼圖樣，那些圖案越多種越好。被告會不會去鳳山大潤發巡視我不知道，被告有無去現場點收我也不知道，但我去鳳山大潤發看現場擺設情形的時候，被告並沒有在現場，我也沒看到被告他們公司的人等語（見智易卷第65-75頁）。本院審酌證人丁○○證述關於恆信公司與鼎堅公司間就本案戳戳樂玩具交易、進貨流程和被告陳述相符，且員警蒐證購買本件仿冒商標商品之發票確係由大潤發鳳山店所開立，又恆信公司於109年12月21日開立予鼎堅公司之發票品名欄位是記載「20洞環保特大戳戳樂*20*」、「70洞環保洞洞樂*10*」、「紅包抽抽樂*12*」等字樣，並未有商品外包裝圖樣之記載，故認證人丁○○證述尚屬可採。而依證人丁○○上開證述，本件交易模式是被告向恆信公司訂貨後，由恆信公司直接將戳戳樂玩具商品出貨至大潤發鳳山店，擺設攤位並未見被告或被告公司之人員在場；又因是寄賣模式，消費者購買商品時，是向大潤發鳳山店結帳，且被告與證人丁○○聯繫進貨事宜時，只有指定戳戳樂洞數種類，並未指定商品外包裝圖樣，證人丁○○亦未提供相關商品目錄圖冊供被告觀覽選擇，使被告得於訂購時知悉其所進貨商品之外包裝圖樣，是依上情，不能排除被告代理鼎堅公司聯繫恆信公司進貨後，因未親自檢視或確認商品外包裝圖樣，從而在主觀上確有無從明知其向恆信公司進貨並陳列之商品內含仿冒商標商品之可能。

㈢、恆信公司於109年12月21日開立予鼎堅公司之發票品名欄位分別列載「20洞環保特大戳戳樂*20*」、「20洞環保抽牌*42*」、「復古抽抽樂*12*」、「70洞環保洞洞樂*10*」、「18洞環保洞洞樂*10*」、「12洞綜合洞洞樂*112*」、「40洞環保抽牌*36*」、「紅包抽抽樂*12*」、「35洞特大抽抽樂*10*」、「35洞環保洞洞樂*20*」、「60洞環保洞洞樂*10*」、「金老闆拔拔樂*12*」、「好運37洞抽獎牌洞洞樂*10*」、「40洞保麗龍洞洞樂*36*」、「歡喜16洞+刮刮樂*12*」等項目（見警卷第51頁），觀諸上開被告代理鼎堅公司向證人丁○○進貨並於大潤發鳳山店陳列之商品品名而論，無從證明被告於向證人丁○○進貨上開商品時，即明知該些商品內包含遭扣案之仿冒「DORAEMON小叮噹」及圖示商標之戳戳樂玩具。又被告雖提出證人丁○○交付之「變色貓系列設計圖」著作權認證書、切結書及彩色印刷圖片，然證人丁○○亦於本院審理中證稱：我92年就申請了這些資料，發生事情的時候有人舉報說是仿冒，我才把該些資料傳給被告，不然被告也不知道我有去申請這些等語（見智易卷第74頁），是該著作權認證書及附件雖有本件仿冒商標之圖樣圖片，然該些文件既是被告在案發後才向證人丁○○取得，亦難認被告於遭員警查緝前即明知其意圖販賣而陳列之商品有冒「DORAEMON小叮噹」及圖示商標之「變色貓」圖樣，從而，自難逕斷被告有違反商標法之主觀犯意。

㈣、再依現場照片顯示鼎堅公司於大潤發鳳山店陳列戳戳樂玩具商品擺放情形可知（見智簡卷第101-105頁），該些戳戳樂玩具商品數量龐大且層層堆疊，被放置於下方或內側之商品因視覺角度受限，僅能看到商品外包裝盒側邊文字或部分外觀，而無從獲悉正面印製之卡通圖樣為何。查被告本案僅被查獲陳列仿冒商標商品1件，仿冒商標商品數量相較現場其餘戳戳樂玩具商品數量而言，甚為稀少。故縱被告於本院審理中陳稱：我曾有出現在現場過等語（見智易卷第36頁），然依上述現場商品擺放方式和商品數量，兼考量前揭進貨過程被告未全程親自參與之情形，實難苛求被告可於巡視陳列現場之過程中清楚辨識進而明知陳列商品中有本案仿冒商標商品1件。是被告辯稱：我們只是大致看過，不可能一盒一盒檢查，因為賣的數量很多，我沒有違反商標法的犯意等語，並非全屬無稽。

㈤、況且，檢察官在聲請簡易判決處刑書證據及所犯法條欄中亦是記載「被告丙○○僅事後再由被告丁○○處取得被告丁○○切結書等資料，無法提出合法來源證明，足見其主觀上具上開商品縱屬仿冒品，仍會予以陳列、販賣之不確定故意」，是檢察官僅論述認被告有違反商標法之不確定故意（即間接故意），但未敘明如何認被告主觀上「明知」（即直接故意）係仿冒商標商品仍意圖販賣而陳列扣案物之具體理由。   

六、綜上所述，檢察官所舉之證據及全案卷證資料，均不足以證明被告主觀上明知其意圖販賣而陳列之商品為仿冒商標商品，被告主觀上違反商標法之犯意既尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，依無罪推定原則，即難據以為被告不利之認定，自屬不能證明被告犯罪，依前開說明，應為被告無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官乙○○聲請以簡易判決處刑，檢察官甲○○到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　12　　月　 　9　　日

                  刑事第十三庭  審判長法　官  葉文博

                                      法  官  陳俊宏

                                      法  官  翁瑄禮

中　　華　　民　　國　　111 　年　　12　　月　　9 　　日