裁判書系統

111年度訴字第460號

公  訴  人  臺灣高雄地方檢察署檢察官

被      告  黃智偉

選任辯護人  侯捷翔律師

被      告  何森詠

指定辯護人  李錦臺律師

被      告  杜永弘

選任辯護人  柳聰賢律師

            柳馥琳律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第16564號），本院判決如下：

黃智偉犯如附表一編號1、2所示之罪，各處如附表一編號1、2「宣告刑」欄所示之刑及沒收暨沒收銷燬。應執行有期徒刑拾壹年。

何森詠犯如附表一編號1、2所示之罪，各處如附表一編號1、2「宣告刑」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑伍年陸月。

黃智偉、杜永弘被訴共同販賣第一級毒品部分，均無罪。

一、黃智偉及何森詠均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，未經許可不得持有及販賣，竟共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，於附表一編號1、2所示之時間、地點，以附表一編號1、2所示之交易方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予杜永弘，共2次。嗣因臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官偵辦杜永弘違反毒品危害防制條例案件，指揮高雄市政府警察局刑事警察大隊對杜永弘持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，循線查獲上情，並於民國110年8月5日在黃智偉當時位在高雄市○○區○○路000號10樓扣得如附表二所示之物。

二、案經高雄地檢署檢察官指揮高雄市政府警察局刑事警察大隊報告後偵查起訴。

甲、有罪部分：

壹、證據能力部分：

一、被告黃智偉部分：

　㈠被告黃智偉及其辯護人主張證人即同案被告杜永弘於警詢及偵查中之證述無證據能力，本院判斷如下：

  ⒈證人杜永弘警詢中之證述無證據能力：

    查證人杜永弘於110年9月8日警詢時所為之證述並無符合刑事訴訟法第159條之2及第159條之3有關傳聞例外之規定，是證人杜永弘警詢時之陳述，對被告黃智偉無證據能力。

  ⒉證人杜永弘於檢察官訊問時以證人身分具結後所為之證述，具有證據能力：

　⑴按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。考其立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之職權，證人、鑑定人且須具結，其可信性極高，而具結之陳述已具足以取代被告反對詰問權信用性保障情況之要件，又實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，為兼顧理論與實務，爰於第2項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。是被告如未主張顯有不可信之情況時，檢察官自無從就無該例外情形而為舉證，法院亦毋庸在判決中說明無例外情形存在之必要；僅於被告主張有例外情形而否定其得為證據時，法院始須就有無該例外情形予以調查審認。另綜觀刑事訴訟法第248條第1項及第2項之規定，除並未要求檢察官須待被告在場，始得訊問證人、鑑定人，即令被告在場，如證人、鑑定人於被告前有不能自由陳述之情形，仍可不許被告親自詰問證人、鑑定人，是初已無所謂偵查中應給予被告詰問證人機會，如未經被告行使對質詰問權，證人於偵查中具結之證述亦無證據能力之理。此種證據須於法院審判中經踐行含詰問程序在內之合法調查程序，始得作為判斷之依據，乃屬於人證之調查證據程序規定，與本條項係有關被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述之證據能力規定，應分別以觀（最高法院105年度台上字第662號、102年度台上字第3990號判決意旨參照）。

　⑵本院審酌證人杜永弘於偵查中已依法具結，以擔保其係據實陳述，在客觀外部情狀上，並無遭檢察官違法取供及其他外力干擾等證明力明顯過低之瑕疵，有其110年9月8日之偵查筆錄附卷可參（見高雄地檢署110年度他字第6555號卷【下稱他卷】第69至77頁），是就該外在環境與條件予以綜合觀察審酌，堪認足以擔保該份筆錄製作過程可信性。且本院亦於審理中以證人身分傳喚杜永弘到庭，而給予被告黃智偉及其辯護人對質、詰問之機會，被告黃智偉及其辯護人復未具體指出證人杜永弘於偵查中向檢察官所為之陳述，有何顯不可信之情況，揆諸前揭法條及判決意旨，證人杜永弘於偵查中經具結之證述，自具有證據能力。被告黃智偉及其辯護人空言辯稱證人杜永弘於偵查中所為之陳述，因未經被告黃智偉對質詰問之調查程序，故無證據能力云云（見本院111年度訴字第460號卷一【下稱訴一卷】第178頁），顯無可採。

  ㈡此外，除上開證據外，本判決下開所引用具有傳聞證據性質之證據資料，經檢察官、被告黃智偉及其辯護人於本院行準備程序時，均同意有證據能力（見訴一卷第178頁），本院審酌該等證據作成之情況，既無違法取得情事，復無證明力明顯過低等情形，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，對被告黃智偉均有證據能力。

二、被告何森詠部分：

　　本判決下開所引用具有傳聞證據性質之證據資料，被告何森詠及其辯護人於本院行準備程序時，亦均同意有證據能力（見訴一卷第296頁），本院審酌該等證據作成之情況，既無違法取得情事，復無證明力明顯過低等情形，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，對被告何森詠均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由：

　㈠上開事實，業據被告黃智偉於本院審理時（見訴一卷第174頁、第417頁，本院111年度訴字第460號卷二【下稱訴二卷】第340頁）、被告何森詠於警詢、偵查中及本院審理時均坦承不諱（見他卷第87至92頁、第104至106頁，訴一卷第292頁，訴二卷第340頁），核與證人即同案被告何森詠於警詢及偵查中（見他卷第87至92頁、第104至106頁）、證人杜永弘於警詢及偵查中（見他卷第53至58頁、第75至77頁）證述情節大致相符(證人杜永弘於警詢時之證述僅證明被告何森詠之犯行），並有本院110年7月5日雄院和刑110聲監可99字笫327號函（見他卷第13頁）、高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見他卷第37至45頁）、門號0000000000號110年7月24日、110年7月26日之通訊監察譯文（見他卷第63至64頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表【指認人：杜永弘、何森詠、黃偉智】（見他卷第65至66頁、第97至99頁、第121至123頁）等在卷可稽，復有如附表二編號1至3所示被告黃智偉販賣剩餘之第二級毒品甲基安非他命3包、附表二編號12所示被告黃智偉分裝販賣毒品使用之空夾鏈袋1包扣案可資佐證；又扣案如附表二編號1至3所示之白色結晶3包，經送高雄市立凱旋醫院鑑定，結果確含第二級毒品甲基安非他命成分（檢驗前、後淨重、檢驗前總純質淨重均詳如附表二編號1至3所載），亦有高雄市立凱旋醫院110年11月1日高市凱醫驗字第70025號濫用藥物成品檢驗鑑定書附卷可參（見訴二卷第215頁），足認被告黃智偉、何森詠上開自白均與事實相符，自堪採為論科之依據。

　㈡按販賣毒品之行為，係行為人基於營利目的，販入或賣出毒品，販賣毒品者，主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際是否獲利，則非所問。又按販賣毒品係違法行為，近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，茍無利得，衡情應無鋌而走險、甘冒持有毒品遭查獲移送法辦之極大風險，無償為他人調借或代購之理。且毒品之販賣非可公然為之，有其獨特之販售路線及管道，復無公定價格，容易增減、分裝其份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論，惟販賣者從價差或量差或可獲無償贈與毒品施用中獲利方式雖異，但其意圖營利之非法販賣行為則同一。查，被告黃智偉有施用甲基安非他命之習，業據被告黃智偉供述在卷（見他卷第112頁），並曾因施用毒品經判刑並執行完畢等情，有被告黃智偉之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其對於甲基安非他命之價格昂貴，且毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪等節，均當知之甚詳，而被告黃智偉與購買毒品之杜永弘既非至親，若未能從中獲取利潤，當無承擔高度風險並耗費時、力，向其上手購買毒品後，再以原價轉讓毒品予杜永弘之可能，足認被告黃智偉上開所為應有從中獲取價差或量差之事實，方屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。又被告何森詠於偵查中供認：我幫黃智偉交付毒品，黃智偉會免費提供甲基安非他命給我施用等語（見他卷第105頁）。故被告黃智偉、何森詠主觀上均有營利之意圖，亦堪認定。

二、論罪科刑：

　㈠罪名及罪數：

  ⒈核被告黃智偉、何森詠就附表一編號1、2所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告黃智偉於販賣甲基安非他命前持有逾量甲基安非他命之低度行為，被告何森詠於販賣甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，為各次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

  ⒉被告黃智偉與何森詠間，就附表一編號1、2所示販賣第二級毒品罪之實施，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。又被告黃智偉、何森詠就附表一編號1、2所示各次行為間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

　㈡刑之加重、減輕事由：

　⒈累犯加重事由：

　⑴被告黃智偉前因不能安全駕駛動力交通工具案件，經本院以107年度交簡字第3188號判決判處有期徒刑3月確定，於109年5月18日易科罰金執行完畢乙節，業經檢察官提出高雄檢察署案管系統查詢資料為證（見訴二卷第365頁），並經本院核對被告黃智偉之臺灣高等法院被告前案紀錄表屬實，被告黃智偉於上開徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件附表一編號1、2所示有期徒刑以上之2罪，均符合刑法第47條第1項累犯規定，為累犯。

　⑵被告何森詠前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以107年度簡字第4586號判決判處有期徒刑3月確定，於108年4月25日易科罰金執行完畢乙節，業經檢察官提出高雄檢察署案管系統查詢資料為證（見訴二卷第363頁），並經本院核對被告何森詠之臺灣高等法院被告前案紀錄表屬實，被告何森詠於上開徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件附表一編號1、2所示有期徒刑以上之2罪，均符合刑法第47條第1項累犯規定，為累犯。　

　⑶依司法院釋字第775號解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108年度台上字第338號判決亦同此旨），本院考量被告黃智偉、何森詠前已分別因不能安全駕駛動力交通工具、毒品危害防制條例案件執行完畢，卻未因徒刑之執行而知所警惕，再犯本案犯行，對刑罰反應力薄弱，非屬司法院釋字第775號中所稱「一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪之個案」，故被告黃智偉、何森詠就本案犯行，均應依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑（法定本刑無期徒刑部分，不得加重）。

　⒉毒品危害防制條例第17條第2項減輕事由：

　  按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告何森詠就附表一編號1、2所示販賣第二級毒品犯行，分別於偵查中及本院審理時均坦承不諱，業如前述，是以，被告何森詠就附表一編號1、2所示犯行，自應均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。至被告黃智偉就附表一編號1、2所示販賣第二級毒品犯行，於警詢及偵查中均矢口否認，自無毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用。

  ⒊毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑事由：

　　按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。本院就有無因被告黃智偉、何森詠供述而查獲毒品來源乙節函詢高雄市政府警察局刑事警察大隊，據覆：「二、本大隊並無因被告黃嫌等人供述，因而查獲其他正犯或共犯。」等語，有高雄市政府警察局刑事警察大隊111年7月20日高市警刑大偵19字第11171981500號函（見訴一卷第155頁）在卷足憑，是被告黃智偉、何森詠就本案犯行均無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。

  ⒋準此，被告何森詠就附表一編號1、2所示之販賣第二級毒品犯行，同有累犯之加重其刑事由，及毒品危害防制條第17條第2項之偵審自白之減輕其刑事由，爰均依刑法第71條第1項之規定，先加後減之（法定刑為無期徒刑部分不得加重）。

　㈢量刑審酌：

　　爰以行為人之責任為基礎，審酌被告黃智偉、何森詠明知毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，竟仍無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，販賣毒品予他人，助長施用毒品行為，並直接戕害國民身心健康，間接危害社會、國家健全發展，所為殊值非難；惟念被告黃智偉於本院審理中終能坦承犯行、被告何森詠則自始即坦承不諱；另酌以被告黃智偉、何森詠就附表一編號1、2所示犯行，販賣甲基安非他命之數量、金額尚非甚鉅；復衡以被告黃智偉、何森詠就附表一編號1、2所示犯行之分工情形；兼衡被告黃智偉除前開構成累犯部分不重複評價外，另有詐欺取財及施用第一、二級毒品等前科素行，被告何森詠除前開構成累犯部分不重複評價外，另有詐欺、竊盜、施用第二級毒品、侵占等前科素行，有渠等之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑；暨被告黃智偉於本院審理中自陳國中肄業之智識程度，入監前從事輕鋼架工作，月薪約新臺幣（下同）4萬多元之生活狀況，被告何森詠於本院審理中自陳高職畢業之智識程度，從事電子業，月薪約2、3萬元之生活狀況（見訴二卷第341頁）等一切情狀，就被告黃智偉、何森詠所犯本案販賣第二級毒品之犯行，分別量處如附表一編號1、2「宣告刑」欄所示之刑。

　㈣定應執行刑：

　  查，本件被告黃智偉、何森詠所犯如附表一編號1、2所示販賣第二級毒品罪，分別經本院宣告如附表一編號1、2「宣告刑」欄所示之刑，符合刑法第51條第5款定執行刑之規定，本院審酌被告黃智偉、何森詠所犯本案2次犯行，其販賣對象均為杜永弘，犯罪手法相似，侵害之法益相近，犯罪時間集中在111年7月24日至同年月26日間，其所為犯罪情節，實質侵害法益之質與量，未如形式上單從罪數所包含範圍之鉅，如以實質累加之方式定應執行刑，其刑度將超過其行為之不法內涵，有違罪責相當性原則，復考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），爰依刑法第51條第5款之規定，就被告黃智偉、何森詠所犯如附表一編號1、2所示之2罪，定其應執行刑如主文第1、2項所示。

三、沒收部分說明：

  ㈠扣案如附表二編號1至3所示之毒品：

  ⒈按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。次按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲者，其各次販賣毒品行為如併合處罰，該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。故就該查獲之剩餘毒品，祗能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院105年度台上字第2174號刑事判決意旨參照）。

  ⒉查扣案如附表二編號1至3所示之白色結晶共3包，經送鑑定後結果確含第二級毒品甲基安非他命成分（檢驗前、後淨重、檢驗前總純質淨重均詳如附表二編號1至3所載），有高雄市立凱旋醫院110年11月1日高市凱醫驗字第70025號濫用藥物成品檢驗鑑定書附卷可參（見訴二卷二第215頁），且為被告黃智偉為本案販賣第二級毒品犯行所剩乙節，業據被告黃智偉於本院審理中供述明確（見訴一卷第175頁），依前揭實務見解，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告黃智偉本案最末次之販賣第二級毒品罪（即附表一編號2）之罪刑項下宣告沒收銷燬。又上開毒品之包裝袋上所殘留之第一級毒品成分，本身不能或難以析離，亦無析離之實益與必要，均應視同毒品，一併宣告沒收或沒收銷燬。至送驗耗損部分之毒品，因已滅失，不另宣告沒收或沒收銷燬。

  ㈡犯罪所用之物之沒收：

  ⒈按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。至毒品危害防制條例第19條該條雖未併予規定應追徵價額，惟刑法第11條前段既明定本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之，及同法第38條第4 項亦規定法院諭知沒收供犯罪所用之物，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額等語，故針對供販賣毒品犯罪所用之物，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，仍應適用刑法第38條第4項併予諭知追徵價額為當。

  ⒉查，被告黃智偉就附表一編號1所示犯行，係使用門號0000000000號之行動電話（廠牌不詳）與杜永弘聯繫交易毒品事宜，又被告何森詠就附表一編號1、2所示犯行，係使用門號0000000000號之行動電話（廠牌不詳）與杜永弘聯繫交易毒品事宜等情，分別有通訊監察譯文在卷可佐（見他卷第63至64頁），上開被告黃智偉、何森詠分別使用之行動電話及門號0000000000號、0000000000號SIM卡各1枚雖未扣案，然因無證據證明該等行動電話及SIM卡已滅失，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別附隨於被告黃智偉、何森詠所犯附表一編號1、2所示販賣第二級毒品罪刑項下宣告沒收之，並依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

　⒊扣案如附表二編號12所示之空夾鏈袋1包，為被告黃智偉所有，且用以分裝毒品所用之物，業據被告黃智偉供述在卷（見訴一卷第175頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於被告與否，均附隨於被告黃智偉所犯附表一編號1、2所示各次販賣第二級毒品罪刑項下宣告沒收。

　㈢至員警另查扣如附表二編號4至11、13至19所示之物，雖屬被告黃智偉所有，惟查無其他證據足認與被告黃智偉、何森詠本件販賣第二級毒品犯行有何關聯性，爰不於本案宣告沒收，併此敘明。

　㈣本案既宣告多數沒收，應依刑法第40條之2第1項規定併執行之。　

乙、無罪部分：

一、公訴意旨另略以：被告黃智偉及被告杜永弘均明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，未經許可不得持有及販賣，竟共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，劉仲環於110年5月17日19時22分、19時24分、20時7分20時14分許，持用門號0000000000號行動電話，與被告杜永弘持用門號0000000000號行動電話聯繫交易海洛因事宜後，被告杜永弘旋於同日20時36分許持用上開門號之行動電話與被告黃智偉持用門號0000000000號行動電話聯繫，再由被告杜永弘開車載劉仲環前往高雄市大寮區鳳屏二路附近，於110年5月17日20時40分許，由被告杜永弘持劉仲環所交付之2500元價金下車與被告黃智偉見面，由被告杜永弘將2500元交予被告黃智偉並收受被告黃智偉提供之海洛因1包，再轉交予劉仲環。因認被告黃智偉及被告杜永弘就此部分所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項，分別定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，而應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。再按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。

三、公訴意旨認被告黃智偉、杜永弘涉有上開販賣第一級毒品罪嫌，無非係以被告黃智偉、杜永弘於警詢及偵查中之供述、證人劉仲環於警詢時之證述、杜永弘持用之門號0000000000號通訊監察譯文等其主要論據。

四、訊據被告黃智偉固不否認被告杜永弘有於110年5月17日20時40分許至其住處找伊之事實，惟堅詞否認有何公訴意旨所指之販賣第一級毒品犯行；被告杜永弘固不否認110年5月17日劉仲環拜託伊找門路購買海洛因時，有打電話問被告黃智偉可否過去找他，被告黃智偉答應後伊就開車載劉仲環去被告黃智偉當時住處附近的鳳屏路，並打電話跟被告黃智偉說伊到了，後有一名男子出現，並交付1包不詳之物等事實，惟堅詞否認有何公訴意旨所指之販賣第一級毒品犯行。被告黃智偉辯稱：當天杜永弘獨自一人來我家找我聊天，我沒有交付第一級毒品海洛因給他，也沒有跟他收錢等語（見訴一卷第175頁）；被告杜永弘則辯稱：當天伊開車載著劉仲環去黃智偉住處附近的鳳屏路，我到鳳屏路時有打電話給黃智偉說我到了，那時候天色昏暗，我不確定出來的人是不是黃智偉，有一名男子就從副駕駛座的車窗丟一包東西進來，我不清楚是什麼東西，劉仲環把錢給他，我就開走了，當天晚上10點多，劉仲環跟我抱怨說他剛剛拿到的毒品用起來沒感覺等語（見訴一卷第283頁），被告黃智偉之辯護人則以：被告黃智偉於警詢及偵查中都否認有販賣第一級毒品海洛因給劉仲環，同案被告杜永弘雖於警詢及偵查中均坦承有販賣第一級毒品予劉仲環，惟不能遽此認定被告黃智偉有參與販賣第一級毒品之行為，且同案被告杜永弘於審理中翻異前詞，改稱當天天色昏暗，不確定出來交易的人是否是黃智偉，同案被告杜永弘之證述有前後不一致之瑕疵，劉仲環所述之交易流程亦與被告杜永弘所述相差甚遠，無法補強被告杜永弘之供述，縱認被告杜永弘當天有跟劉仲環交易，然事後劉仲環有反應海洛因品質不佳，故所交付的應該不是毒品，與毒品危害防制條例構成要件不符等語（見訴二卷第343至345頁），為被告黃智偉辯護；被告杜永弘之辯護人則以：5月17日當天晚上劉仲環就已經打電話跟杜永弘說他賣的根本不是海洛因，足證杜永弘當天向黃智偉買到的並非真正的海洛因，應為被告杜永弘無罪之諭知等語（見訴二卷第346至347頁），為被告杜永弘辯護。經查：

　㈠劉仲環於110年5月17日19時22分、19時24分、20時7分20時14分許，持用門號0000000000號行動電話，與被告杜永弘持用門號0000000000號行動電話聯繫交易海洛因事宜後，被告杜永弘旋於同日20時36分許持用上開門號之行動電話與被告黃智偉持用門號0000000000號行動電話聯繫，再由被告杜永弘開車載劉仲環前往高雄市大寮區鳳屏二路附近之事實，業據證人劉仲環於偵查中證述明確（見他卷第167至169頁），復據被告黃智偉、杜永弘坦認在卷（見他卷第113至114頁、第132頁，訴一卷第284頁），並有被告杜永弘持用之門號0000000000號行動電話於110年5月17日之通訊監察譯文（見他卷第61至62頁）等在卷可稽，此部分事實固堪認定。

　㈡證人劉仲環於偵查中經檢察官提示其與被告杜永弘於110年5月17日之通訊監察譯文後證稱：當時我要向杜永弘買2500元的海洛因，杜永弘到我住處找我，再帶我去拿海洛因，地點是在鳳屏路那邊，杜永弘自己下車，我在車上等，我將2500元交給杜永弘，杜永弘回到車上後，就在車上將一包海洛因交給我，然後載我回家等語（見他卷第167頁）；被告黃智偉於偵查中供稱：當天杜永弘確實有來找我，他是一個人來找我，沒帶人來等語（見他卷第132頁），就被告黃偉智於110年5月17日未與劉仲環見面，而是被告杜永弘至被告黃智偉住處與被告黃智偉見面乙節陳述一致，足見證人劉仲環前揭證述應堪採信。復觀之如附表三所示之通訊監察譯文，可知證人劉仲環於110年5月17日19時22分許撥打電話給被告杜永弘，以暗語表示要購買海洛因，被告杜永弘於同日20時14分許撥打電話給劉仲環，表示要帶劉仲環去向他人拿海洛因後，旋於同日20時36分許撥打電話予被告黃智偉，表示要過去找被告黃智偉，被告黃智偉應允後，被告杜永弘旋即表示其已到門口；嗣於同日22時許，劉仲環撥打電話向被告杜永弘反應剛才取得之物經其施用後發現完全沒有感覺等情（見他卷第61至62頁）。綜合上情，被告杜永弘向劉仲環表示要載其去向他人購買海洛因後，即打電話給被告黃智偉，且開車搭載劉仲環至被告黃智偉當時位在高雄市大寮區鳳屏二路附近，劉仲環嗣於4小時後向被告杜永弘反應其所取得之物經其施用後沒感覺等情，由其時間之密接程度及劉仲環事後之反應觀之，堪認110年5月17日20時40分許，被告杜永弘確實有持劉仲環交付之2500元價金至被告黃智偉當時位在鳳屏二路之住處與被告黃智偉見面，由被告杜永弘將2500元交予被告黃智偉，並收受被告黃智偉提供之不詳之物1包，再轉交給劉仲環。

　㈢被告杜永弘雖辯稱當天是伊載劉仲環到被告黃智偉當時位在鳳屏二路住處附近，由一名不詳男子從副駕駛座的車窗丟一包東西進來，劉仲環把錢給該名男子後，伊就開走了云云，然觀之被告杜永弘與被告黃智偉於110年5月17日20時36分許之通話內容（詳附表三編號5），被告杜永弘僅向被告黃智偉表示要過去找他，均未提及交易之毒品種類、數量、金額等毒品交易之重要事項，被告杜永弘於本院審理中亦自承：這是我第一次跟黃智偉有海洛因的交易等語（見訴一卷第283頁），顯見被告杜永弘與被告黃智偉應無僅約見面即能進行海洛因交易之默契，實難想像在無事前就海洛因交易之數量及金額進行討論並達成合意之情形下，被告黃智偉即可於當日與被告杜永弘見面前，事先將海洛因分裝好，於被告杜永弘抵達約定地點後，不需交談，即將價值2500元之海洛因丟入被告杜永弘駕駛之座車內，並收取劉仲環交付價金，被告杜永弘所述之交易經過，顯與常情有違，不足採信。

　㈣被告杜永弘固有於110年5月17日20時40分許，將劉仲環交付之2500元價金交予被告黃智偉，並收受被告黃智偉提供之不詳之物1包，再轉交給劉仲環，然被告黃智偉販售予劉仲環之物是否含有海洛因乙節，證人即同案被告杜永弘於本院審理時證稱：事後劉仲環有跟我反應該次海洛因的份量、品質不好，我有問黃智偉，但黃智偉沒有回答我，後來劉仲環有將海洛因退回，我有拿錢還給劉仲環，我就跟劉仲環說後續我處理等語（見訴二卷第158至159頁），證人即同案被告黃智偉於本院審理時亦證稱：被告杜永弘有跟我說我拿的東西不是海洛因，所以有替我將2500元還給劉仲環，因為當時我都沒有海洛因，如果有人要都會用葡萄糖代替等語（見訴二卷第168頁、第171至172頁），復觀之被告杜永弘與證人劉仲環之通訊監察譯文，可見劉仲環購買後，於1個多小時後（即110年5月17日22時許）即撥打電話向被告杜永弘反應其稍早取得之物，經其施用之後發現沒有感覺，想要退貨，被告杜永弘要劉仲環不要動該物品，並於翌（18）日2時許之凌晨時分至劉仲環住處找劉仲環等情（見他卷第61頁，訴二卷第321頁）。參以劉仲環前有施用第一級毒品海洛因之前科紀錄，有其之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見訴二卷第67至75頁），是劉仲環實際施用自被告黃智偉處購得之物後，對於施用後之身體反應及對該包物品是否為海洛因自應有所瞭解，而其於施用之後即向被告杜永弘反應沒有感覺等語，是劉仲環本於實際經驗所為之判斷，則被告杜永弘、黃智偉共同販賣予劉仲環之物是否含有海洛因成分，即非無疑。且查，證人即同案被告杜永弘於本院審理時證稱：伊拿錢還給劉仲環，就跟劉仲環說後續我處理，劉仲環有把該包海洛因退還給我，因為我沒在施用海洛因，所以我就將該包海洛因丟掉了等語（見訴二卷158至159頁），從被告杜永弘之行為以觀，倘被告杜永弘確信被告黃智偉所交付之物含有海洛因成分，當不會毅然將款項退還給劉仲環，更不可能輕易丟棄單價高昂之海洛因，益徵被告黃智偉於110年5月17日20時40分許，交付予被告杜永弘，再由杜永弘交付給劉仲環之物是否含有海洛因成分乙節，存在合理懷疑。

　㈤而被告黃智偉於交易前已明知其所交付之物不具有海洛因成分，顯無販賣第一級毒品海洛因之犯意，則其交付不具海洛因成分之物予被告杜永弘，再由被告杜永弘交付予劉仲環之行為，自難認客觀上已著手於販賣海洛因之實行，無從以販賣第一級毒品未遂相繩，附此敘明。

五、綜上所述，被告黃智偉所交付之物既有合理懷疑可能不具有海洛因成分，依照罪疑惟輕原則，即應為對被告黃智偉、杜永弘有利之認定，亦即認定該物不含海洛因成分。檢察官所舉之證據尚未達通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，仍有合理懷疑存在，自屬不能證明被告黃智偉、杜永弘有公訴意旨所指販賣第一級毒品海洛因予劉仲環之犯罪，基於無罪推定之原則，即應就此部分為被告黃智偉、杜永弘無罪判決之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官張雅婷提起公訴，檢察官郭武義到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　6 　　月　　21　　日

                  刑事第十庭  審判長法　官  楊書琴

                                    法  官  蔣文萱

                                    法  官  吳俞玲

中　　華　　民　　國　　112 　年　　6 　　月　　21　　日

附錄本案論罪科刑法條：

《毒品危害防制條例第4條第2項》

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

附表一：

附表二：扣案物品

附表三：通話譯文