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111年度訴字第462號

公  訴  人  臺灣高雄地方檢察署檢察官

被      告  許志偉

義務辯護人  陳甲霖律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第24093號、111年度偵字第7823號），本院判決如下：

乙○○犯如附表一編號1至9主文欄所示之罪，各處該編號主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑柒年貳月；沒收部分，併執行之。

一、乙○○、丙○○均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所定列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟共同意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於如附表一編號1、2、7、8所示時間、地點，以附表一編號1、2、7、8所示行為分擔方式及金額，販賣附表一編號1、2、7、8所示之甲基安非他命與附表一編號1、2、7、8所示之人。乙○○另意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於如附表一編號3至6、9所示時間、地點，以附表一編號3至6、9所示金額，販賣附表一編號3至6、9所示之甲基安非他命與附表一編號3至6、9所示之人。嗣警方於民國110年11月1日9時48分，在乙○○位於高雄市○○區○○○路000巷0號住處，扣得如附表二編號5、6、11所示用以分裝甲基安非他命之電子磅秤2台、夾鏈袋1包，經調查後而查獲全情。

二、案經高雄市政府警察局少年警察隊報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、證據能力部分：

    被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本案所引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、辯護人及被告乙○○表示意見，當事人已知上述證據乃屬傳聞證據，且明示同意作為本案之證據使用（見本院111年度訴字第462號卷【下稱本院卷】第78、230頁），復本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，而俱有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、前揭犯罪事實，業據被告乙○○於偵訊及本院審理中均坦承不諱（見偵卷第320頁；本院卷第73、229頁），復有證人李政輝、蔡哲欣於警詢及偵訊時之證述在卷可佐（見警卷133-144、173-181頁；偵卷第239、310-311頁），並有高雄市政府警察局少年警察隊通訊監察譯文、監視器錄影翻拍照片、高雄市政府警察局少年警察隊110年11月1日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣案現場照片附卷可參（見警卷第39-42、49-55、210-228頁），亦有扣案如附表二編號5、6、11所示之電子磅秤2台、夾鏈袋1盒可資佐證。足認被告乙○○前揭任意性自白與事實相符，堪以採信。

二、本案被告乙○○確有為附表一編號1至9所示之販賣第二級毒品之行為，已如前述，參以被告乙○○於本院審理時自承：這幾次販賣毒品有賺取自己吸食的量等語（見本院卷第240頁），自堪信被告乙○○販賣第二級毒品時，有從中賺取價差或量差以牟利之意圖。

三、綜上，本案事證明確，被告乙○○上開販賣第二級毒品犯行，均堪認定，咸應依法論科。　　

參、論罪部分：

一、核被告乙○○於附表一編號1至9所為，均係違反毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。而被告乙○○於附表一編號1至9中，持有甲基安非他命之低度行為，應為其後販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告乙○○與同案被告丙○○就本件附表一編號1、2、7、8所示犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告乙○○所犯上開各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

二、刑之加重減輕事由： 　

  ㈠被告乙○○前因妨害自由案件，經本院106年度訴字第562號判決判處有期徒刑1年，經上訴後，臺灣高等法院高雄分院判決上訴駁回確定，於108年9月15日執行完畢乙節，有上開判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，且經被告確認屬實（見本院卷第240-241頁），故其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均成立累犯。又依司法院釋字第775號解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108年度台上字第338號判決亦同此旨），而依被告乙○○前開累犯之情形及事實欄所示犯罪情節，尚無應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情事，自均應依累犯規定加重其刑（除無期徒刑外）。再者，基於精簡裁判之要求，就前揭論以累犯部分，於判決主文無庸為累犯之諭知，附此敘明（最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨參照）。

  ㈡按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。旨在鼓勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效。本件被告乙○○就前揭販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，於偵查及本院審理中均坦承犯行，已如前述，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

　㈢至被告乙○○雖於警詢時供出毒品來源為 「哥仔」、「姊仔」、「娟仔」，惟參以高雄市政府警察局少年警察隊函覆：「姊仔」、「娟仔」部分：「姊仔」、「娟仔」為同一人，本隊偵辦被告許〇偉販毒案期間，提供「姊仔」販毒情資與高雄市鼓山分局偵查隊共同偵辦，並由鼓山分局負責向臺灣高雄地方檢察署（宇股）報請指揮偵辦（110年他字第5575號），並向貴院（倫股）聲請通訊監察在案，惟後續未查獲相關販毒事證，已報請結案。「哥仔」部分：經調閱門號「0000000000」申設人資料係，「姊仔」（陳〇娟），且後續亦無法查出「哥仔」真實身分年籍資料，難以追查偵辦，俟後續有發現新人、事物證再行偵查移送。本隊未因被告許〇偉之供述而查獲上手「哥仔」、「姊仔」、「娟仔」之人等情，有高雄市政府警察局少年警察隊111年8月31日高市警少對偵字第11170666200號函在卷可查（見本院卷第121頁），是並無因被告乙○○之供述而查獲其他正犯或共犯，即無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用。

  ㈣被告乙○○如附表一編號1至9之販賣第二級毒品犯行，有前揭刑之加重及減輕事由，均依刑法第71條規定，先加重後減輕。

肆、科刑部分：　　

一、本院審酌被告乙○○為圖得一己之私利，明知毒品危害人體健康，竟無視於國家防制毒品危害之禁令，所為販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，足以戕害國民身心健康，助長濫用毒品風氣，危害社會治安，殊值非難；惟念及被告乙○○犯後業已坦承犯行，態度尚可；兼衡被告乙○○各次交易之毒品金額非鉅，但附表一編號7、8之價金較高，應予不同評價；暨被告乙○○於本院審理中自陳高中肄業之智識程度，先前擔任造船廠工、需扶養1個小孩之生活狀況（見本院卷第242頁）等一切情狀，分別量處如附表一編號1至9主文欄所示之刑。

二、另斟酌刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累加方式定應執行刑，本院審酌被告販賣對象為2人、所犯本案各罪之犯罪時間集中程度、犯罪手法及類型相似程度，並酌量其前述犯罪情狀後，認如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵而違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），本件考量被告乙○○前揭所述之犯後態度暨本案之犯罪情狀，對附表一編號1至9所示9罪，定被告乙○○之應執行刑如主文所示。

伍、沒收部分：

一、被告乙○○如附表一編號1至7所示販賣甲基安非他命之價金，依其與證人李政輝、蔡哲欣交易情形，業已收取一節，業經認定如前，上開犯罪所得雖未扣案，仍依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，於各罪之項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額。至附表一編號8、9部分，被告乙○○陳稱均未收取價金等語（見本院卷第240頁），卷內亦無其他證據可佐證蔡哲欣於偵查時所稱其於附表一編號8、9部分已有交付價金予被告之情節屬實（見警卷第179、181頁；偵卷第311頁），即難認本件被告乙○○確有取得此部分販毒之價金，應無犯罪所得沒收、追徵之問題，併予敘明。　　

二、按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。經查：

  ㈠扣案如附表二編號5、6所示之電子磅秤2台，為被告乙○○本案販賣時用以分裝毒品乙情，業據被告乙○○於本院自承在卷（見本院卷第231頁），足認前揭扣案如附表二編號5、6所示之電子磅秤2台為被告乙○○所犯附表一編號1至9犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於被告乙○○所犯之附表一編號1至9所示之罪名項下宣告沒收。

　㈡被告乙○○以未扣案之門號0000000000號手機（廠牌不詳）於附表一編號1至8中，與李政輝、蔡哲欣聯繫談妥販賣甲基安非他命；其另以未扣案之門號0000000000號手機（廠牌不詳）於附表一編號9中，與蔡哲欣聯繫談妥販賣甲基安非他命等情，業據被告乙○○坦承在案（見本院卷第240頁），亦有通訊監察譯文1份存卷可查（見警卷第210-228頁），上開手機雖未扣案，然無證據證明該手機已滅失，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別於附表一編號1至8、9所示販賣第二級毒品罪名項下宣告沒收之，並依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

三、按犯罪預備之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。查扣案如附表二編號11所示之夾鏈袋1包，係被告乙○○所有預備供販賣毒品分裝使用，業據被告乙○○供陳在案（見本院卷第232頁），為預備犯罪之物，應依前揭規定，隨同被告乙○○所犯販賣第二級毒品犯行，宣告沒收之。

四、末按宣告多數沒收者，併執行之，刑法第40條之2第1項定有明文。本件被告乙○○所犯如附表一所示各罪，經宣告多數沒收，依法應併執行之。　　

五、至其餘扣案物，依卷內相關證據尚與被告乙○○本案犯行無涉，爰不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項、第38條第2項前段、第40條之2第1項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官丁○○提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　6 　　月　　26　　日

                  刑事第四庭    審判長法　官  陳川傑

　　　　　　　　　                    法  官  黃則瑜

　　　　　　　　　　　　　　　　      法  官  陳芷萱

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　6 　　月　　27　　日

   　　　　　　　　　　　　　　　　　 書記官  林怡秀

附錄：論罪科刑法條

毒品危害防制條例第4條　　　　　　　　　

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。　　　　　　　

附表二