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111年度訴字第466號

公  訴  人  臺灣高雄地方檢察署檢察官

被      告  王子瑋

選任辯護人  王品懿律師

被      告  廖若希

選任辯護人  張以彤律師

上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第3708號），本院判決如下：

王子瑋犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，處有期徒刑陸月。

廖若希犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，處有期徒刑陸月。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，應接受法治教育貳場次。

一、王子瑋、廖若希及真實姓名年籍不詳、暱稱「希允」之人共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，於民國109年3、4月間，由暱稱「希允」之人（第一線代聊人員，下稱「希允」）以廖若希之照片於「甜心寶貝包養網」交友平台結識杜志鑫，俟經聊天博取其信任及同情後，向杜志鑫佯稱：我前男友借高利貸，我當保證人，尚有新臺幣（下同）8萬元未清償，若幫忙償還能當男女朋友云云。之後由廖若希（第二線小姐）佯裝為暱稱「希允」之人，於同年4月15日與杜志鑫見面，廖若希再向杜志鑫佯稱：債主在臺中云云，而令杜志鑫與假冒債主之王子瑋通話，致杜志鑫陷於錯誤，與王子瑋約定償還款項之時間及地點，嗣杜志鑫經友人提醒後查覺有異，故未依約給付款項而未遂。

二、案經杜志鑫訴由內政部警政署刑事警察局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

一、證據能力部分：

  ㈠按刑事訴訟法第159條之5規定之傳聞例外，乃基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。本乎程序之明確性，其第1項「經當事人於審判程序同意作為證據」者，當係指當事人意思表示無瑕疵可指之明示同意而言，以別於第2項之當事人等「知而不為異議」之默示擬制同意。當事人已明示同意作為證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已就該證據實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定，其於再開辯論不論矣，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力。至默示擬制同意之效力，純因當事人等之消極緘默而為法律上之擬制所取得，並非本於當事人之積極處分而使其效力恆定，自應容許當事人於言詞辯論終結前，或第二審及更審程序中對其證據能力再為爭執追復（最高法院99年度台上字第3906號判決意旨參照）。本件被告王子瑋及其辯護人於本院準備程序時，對證人即共同被告廖若希於警詢之供述，明示同意作為證據（見本院111年度審訴字第268號卷第67頁），又經本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，認為以之作為證據為適當，該等證據自具有證據能力。被告王子瑋及其辯護人其後於本院準備程序時，雖改稱不同意該證據作為本案證據使用（見本院111年度訴字第466號卷【下稱本院卷】第56頁），顯與刑事訴訟法第159條之5第2項「知而不為異議」默示擬制同意之規定有間，參以法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第93點規定：「...基於訴訟程序安定性、確實性之要求，若當事人已於準備程序或審判期日明示同意以被告以外之人於審判外之陳述作為證據，而其意思表示又無瑕疵者，不宜准許當事人撤回同意」，本院認被告王子瑋及其辯護人既積極行使對於傳聞證據之處分權而賦予其證據能力，為維護訴訟程序安定性、確實性，認其同意之撤回係屬不當，自不得撤回其同意。至於上開證據是否與真實相符，則屬證據證明力之範疇，與證據能力分屬二事，附此敘明。　　

  ㈡按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明定。除上揭證據外，因被告王子瑋、廖若希及其等辯護人於本院準備程序中均表示同意有證據能力（見本院卷第56、208頁），且檢察官、被告2人及其等辯護人迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，復經本院審酌該等陳述作成時之情況，認為以之作為證據應屬適當，依上開規定，應認有證據能力。

二、認定事實所憑證據及理由：

　　訊據被告王子瑋固坦承其有經營「甜心寶貝包養網」交友平台，做為機房使用之房屋係由其承租、網路由其申辦，獲利係匯入其母親之帳號，再由其每星期支付薪資給成員之事實（見高雄市政府警察局偵查第八大隊刑偵八（四）字第1103700499號卷一【下稱警一卷】第6-7頁），被告廖若希固坦承其有與機房之人員為群組對話，與客人見面後獲利需與公司分帳之事實（見高雄市政府警察局偵查第八大隊刑偵八（四）字第1103700499號卷二【下稱警二卷】第399-400頁），惟被告2人均否認有三人以上詐欺取財未遂之犯行，被告王子瑋辯稱：我沒有印象有打電話扮演債主，我沒有詐騙杜志鑫等語（見本院卷第54-55頁），其辯護人則以：杜志鑫知道該網站是要包養小姐，不是尋找真愛，本案並無感情詐騙等語（見本院卷第55頁）為其辯護；被告廖若希辯稱：我跟杜志鑫見面時，因為不想騙他，所以我支吾其詞，杜志鑫覺得我怪怪的，沒有拿錢給我等語（見本院卷第206-207頁），其辯護人則以：廖若希雖有於見面時與杜志鑫談及男友欠錢之事，但杜志鑫並未相信，並無陷於錯誤，不能論以詐欺未遂，且「希允」可能即是本案被告王子瑋，故本件並無成立「三人以上」之加重要件等語（見本院卷第212、215頁）為其辯護。經查：

　㈠109年3、4月間，「希允」以被告廖若希之照片於「甜心寶貝包養網」交友平台結識告訴人杜志鑫，俟經聊天博取告訴人之信任及同情後，向告訴人佯稱：我前男友借高利貸，我當保證人，尚有8萬元未清償，若幫忙償還能當男女朋友云云；於同年月15日，被告廖若希與告訴人相約見面，被告廖若希再於見面時向告訴人佯稱：債主在臺中云云，而令告訴人與假冒債主之人通話，致告訴人陷於錯誤而約定好償還款項之時間及地點，最後係因告訴人之友人提醒，告訴人始未給付款項等情，為被告2人自承在卷（見本院卷第57、208頁「不爭執事項」），核與證人即告訴人杜志鑫之證述相符（見警二卷第627-629頁、本院卷第241頁），並有被告2人與「希允」等人之群組對話紀錄、「希允」與告訴人之對話紀錄在卷可稽（見警一卷第21-58頁、警二卷第634-638頁），上揭事實堪以認定。

  ㈡被告2人雖否認犯行，並為上開辯稱，惟查：

　⒈依證人杜志鑫於警詢、偵查及本院證稱：我約於109年3月間加入甜心寶貝包養網，我跟「希允」聊天，要互相交往，她跟我說她家境不好，又幫前男友借高利貸當保證人，每個月要支付利息24000元，有債務在身，要我幫她清償債務，若能幫她還款，能當男女朋友。我跟她（經指認為被告廖若希）有見面吃飯，在新北市中和區中山路二段快炒店，她就把欠債的情形告訴我，說她已經繳了好幾年的利息，她說債主在台中，當時她有打電話給債主，請債主跟我說她確實欠8萬元，我跟債主約時間、地點要償還債務，債主說好。我當時已經準備好8萬元要幫她還債，在我給付金錢之前，我將這件事跟朋友說，並把廖若希的照片朋友看，我朋友說他朋友認識這個人，她是騙人的，我才及時抽手沒有給她錢等語（見警二卷第627-630頁、本院卷第241、363、365-370頁），經核與被告廖若希於警詢時陳稱：我約於109年4月初至8月底在公司上班，我負責扮演角色，見面約15名客人，公司有編故事要我騙客人，去跟客人拿錢，薪資是與客人見面收取多少錢的六四分帳，公司說如果要多賺錢要配合公司編故事騙客人及犧牲。（提示群組對話紀錄，見警一卷第21-58頁）群組裡面的人都是公司的人，我確定被告王子瑋也在群組內，但我都沒看過本人，群組對話紀錄中「NiNi」是我本人，這是我與公司內的人對話。公司裡面的人用我的頭像創了一個名字跟杜志鑫聊天，「希允」是別人，不是我，公司編故事取信被害人，要我編理由向男客要錢，那天要出發前，公司在LINE裡面叫我配合他們演一段，說等一下打來的人是我債主，我要裝沒有錢還債，我當時跟杜志鑫見面，我有撥打0000000000給（群組內）暱稱「俊」之人以取信杜志鑫，我拿給杜志鑫聽，暱稱「俊」之人是男生，當時假冒債主的人名字裡有個「偉」（音譯）字，但我忘記全名等語（見警二卷第399-404頁、本院卷第206-207、293、294、295、299、300頁）相符，並佐以被告廖若希與「希允」等人之群組對話內容（見警一卷第21-58頁），可知被告廖若希與告訴人見面前，已於群組內與其他成員討論代聊人員先前係以何事由博取告訴人同情，「希允」並告知被告廖若希與告訴人見面時尚需補充講述欠債之細節，被告廖若希亦知悉屆時需要撥打電話給「債主」，此時係要打給手機號碼為0000000000號即群組內暱稱「俊」之人，被告廖若希與其他群組成員甚至提及待成功取得這筆8萬元後，尚可接續再跟告訴人要求更多金額、汽車或房子等節，綜合上開證據調查之結果，可知被告廖若希明確知悉「希允」有先編造不實事由取信告訴人，被告廖若希與告訴人見面時並有再次提及該不實事由，隨後亦確實依照原訂計畫讓告訴人與「俊」通話，告訴人因此誤信與其通話之人即為被告廖若希之債主，遂而與之約定時間、地點欲清償債務，並已準備好該筆8萬元等情，堪以認定。是以，被告廖若希及其辯護人辯稱並無「詐騙」告訴人，告訴人並無陷於錯誤等語，誠與事實不符，顯屬無稽。　

　⒉另參以被告王子瑋於警詢時陳稱：我負責承租經營機房之房屋、申辦網路，我們機房是用網站幫小姐找客人，幫忙小姐代聊天，促成與客人見面約會。門號0000000000是我申辦及使用，我不曾將門號借給別人，（員警提示警一卷第21-58頁之截圖）我有在該群組內，（問：當時有無依照對話內容撥打0000000000？）我印象當天是有小姐打來說要還錢的電話，是女生打給我等語（見警一卷第2-3、5-6頁、偵卷第136頁），經核與被告廖若希陳稱其與告訴人見面當日有打電話給假冒債主之持用門號0000000000號之人乙節相符（詳如上述）；況且，參以群組對話紀錄（見警一卷第23頁）：被告廖若希稱「明天約誰？」，「希允」稱：「談好，他會叫你打給債主！你在打給＠俊」、「他叫我約債主6：00到簡餐店。他先跟你聊。你欠這筆債的故事。（貼圖）」。暱稱「俊」稱：「你把我電話給他」、「說」、「如果有什麼問題」、「打來」、「0000000000」等語，洵堪認定被告廖若希與告訴人見面之前，即已約定好屆時由被告王子瑋假扮債主乙事，復徵之本院認定被告廖若希與告訴人見面當日，告訴人確實有與假扮債主之人通話，通話內容係聯繫清償債務之時間、地點等節，詳如上述，足認被告王子瑋確實有假扮為債主身份與告訴人通話，致使告訴人陷於錯誤，遂而與被告王子瑋約定清償債務之時間、地點，是以，被告王子瑋辯稱其沒有假扮債主等語，與本院認定之情節不符，自不足採信。另查，本件雖係告訴人主動至包養網站結識「希允」，衡情，告訴人若因此欣賞或愛慕「希允」，為贏取芳心而獻殷勤，係屬常見，然而，本案實際上係由被告2人及「希允」等人故意虛構不實事項，欲藉此訛詐告訴人金錢，並非屬於雙方你情我願之舉，應屬至明，是以，被告王子瑋之辯護人上揭辯稱，自不足採為有利於被告王子瑋之認定。

　⒊至證人杜志鑫於112年4月13日本院審理時雖改證稱：廖若希沒有要求我做任何金錢支出，我跟她見面吃飯過程她沒有跟我講什麼。我並沒有被廖若希騙的感覺，因為我沒有損失金錢等語（見本院卷第362-363、365、368頁），然參以本案係告訴人於109年12月16日至警局製作筆錄時提出告訴，告訴人並於110年1月27日經地檢署通知而為偵訊筆錄，警、偵所為陳述係一致（詳如上述），考量告訴人於警詢、偵訊作證時距案發時間較近，記憶較為清楚，且已與被告廖若希和解，而有迴護之可能，故其於本院審理時所為與其前證述內容不符之部分，因與卷內其他事證相左，尚難採信，是以，自無以作為有利於被告廖若希之認定，附此敘明。

　㈢綜上所述，本案事證明確，被告2人上開犯行，洵堪認定，應依法論科。　

三、論罪科刑：　　

　㈠核被告2人所為，均係犯刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同詐欺取財未遂罪。被告2人與「希允」間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告2人雖已著手於事實欄所示犯行，惟因告訴人實際尚為給付金錢而屬未遂犯，爰均依刑法第25條第2項規定減輕其刑。

　㈡被告廖若希之辯護人雖為被告廖若希之利益，請求依刑法第59條酌減其刑等語（見本院卷第218頁），惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。經查，被告廖若希並無何非詐欺他人不可之正當事由，難認在客觀上足以引起一般同情；並參以被告廖若希於本案犯罪動機、手段等犯罪情節，及被告廖若希經依上開未遂規定減輕其刑後，法定最低刑度大幅降低，已無情輕法重或刑罰過苛之情，實無併予適用刑法第59條酌減其刑之餘地，是辯護人上開所請，尚難准許。

　㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人均正值青壯，不思循正常途徑賺取生活所需，竟圖謀非法所得，加入包養網站後，共同為詐欺取財犯行，破壞社會互信基礎，所為均屬不該；並參以被告2人均否認犯行之犯後態度，另斟之本案係屬未遂，告訴人未受有損害，並已與被告廖若希和解（有撤回告訴狀可稽，見本院卷第175-176頁），並斟之被告2人於本案擔任之角色分工情形、於本院自陳之智識程度、經濟狀況、家庭狀況（涉及個人隱私，見本院卷第384頁），暨其等犯罪之動機、目的、手段、前科素行（有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。

　㈣另查被告廖若希前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有被告前案紀錄表在卷可稽，符合刑法第74條第1項第2款之緩刑要件，其因一時失慮而犯本案，嗣於本院審理中已獲得告訴人諒解（業已敘述如上），諒被告廖若希歷此偵、審程序及刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，爰依刑法第74條第1項第2款之規定，予以宣告緩刑2年，以啟自新。另為使被告廖若希能於本案從中深切記取教訓，培養正確法治觀念，爰依刑法第74條第2項第8款之規定，命被告廖若希應接受法治教育課程2場次，緩刑期間並依刑法第93條第1項第2款規定付保護管束。

四、另查，本案之扣案物（詳109年檢管字第2302號扣押物品清單、111年院總管字第899號扣押物品清單，見本院卷第39-50頁）均非被告2人所有，且卷內復無其他證據證明該等物品與本案被告犯行有何關連，自無庸諭知沒收。　　　

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官鄧友婷提起公訴，檢察官郭武義到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　11　　日

                  刑事第十庭  審判長法  官  楊書琴

　　　　　　　　　

　　　　　　　　　                  法  官  林怡姿

　　　　　　　　　

　　　　　　　　　                  法　官  蔣文萱

附錄本案論罪科刑法條：

《中華民國刑法第339條之4》

犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，

    對公眾散布而犯之。

前項之未遂犯罰之。