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111年度訴字第732號

公  訴  人  臺灣高雄地方檢察署檢察官

被      告  劉佳文

選任辯護人  邱超偉律師

上列被告因妨害秘密等案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第22758號），本院判決如下：

劉佳文犯以網際網路供人觀覽猥褻影像罪，累犯，處有期徒刑捌月。

被訴無故竊錄他人非公開之活動及身體隱私部位部分無罪。

一、證據能力之說明：

㈠、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。然被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情形，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 亦有明文。本件辯護人於本院行準備程序時，爭執證人即告訴人甲○於警詢陳述之證據能力。經查，證人甲○於警詢時陳述之內容，核與其於本院審理中具結後所為之證述大致相符，並無實質性之差異。參諸前開規定，證人甲○於警詢中之陳述即無作為證據之必要，故無證據能力。

㈡、本院後述所引用之非供述證據部分，與本案均有關聯性，且查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，具證據能力。

二、認定事實所憑之證據及理由：

    上開事實，業據被告劉佳文於本院審理中坦承不諱（見院二卷第49、69頁），且有GOOGLE搜尋結果畫面翻拍照片（偵一卷第19頁）、「Twitter」帳號「劉佳文」110年8月30日貼文及照片（偵一卷第17頁）、甲○與被告LINE對話紀錄翻拍照片（偵一卷第27至67頁、第73至75頁、第197至263頁）、甲○與被告LINE對話紀錄文字檔（偵一卷第69至71頁）等在卷可佐，足認被告前揭任意性自白核與事實相符，應屬可信。綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

㈠、按刑法第235條第1項之供人觀覽猥褻物品罪，乃屬侵害社會法益之罪，係以散布或販賣或公然陳列或以他法供人觀覽猥褻物品為要件，其中散布、販賣、公然陳列，乃例示規定，均屬圖供他人觀覽方法之一，但供人觀覽之方法，實不以上開三種為限，故又以他法供人觀覽之概括規定加以規範。而數位照片或影片，係利用影像感應功能，將物體所反射的光轉換為數位訊號，壓縮後儲存於內建的記憶體或是記憶卡上，再透過電子視覺化顯示器（Electronicvisualdisplay），讓前開訊號可以被視覺化，在如包括電視、電腦與平板等顯示器上輸出，屬電子訊號。且所謂散布者，係指散發分布於公眾，自應有實際交付行為，始足當之，而將內容係猥褻行為之數位照片、影片，利用網際網路加以上傳之方式，在網頁上供人連結觀覽，係以實際交付行為以外之他法供人觀覽，尚非屬「散布」。而本案並無證據證明被告有將其所拍攝之該照片透過沖洗或壓製之過程而成為實體之物品（如錄影帶、光碟、相紙等），僅得認定被告所持有者屬於「電子訊號」，且被告將該照片檔案上傳至社群媒體「Twitter」，係以其他供人觀覽之方法為之，而非散布行為。是核被告所為，係犯刑法第235條第1項之以網際網路供人觀覽猥褻影像罪。起訴意旨認被告所為係「散布猥褻圖畫」，容有誤會，惟所犯法條款項既屬同一，自毋庸變更起訴法條，附此敘明。

㈡、查被告前因犯散布猥褻影像罪，經臺灣臺南地方法院106年度易字第1905號判決判處有期徒刑1年，上訴後，經臺灣高等法院臺南分院107年度上易字第499號判決駁回而告確定，並於109年4月24日縮刑假釋期滿而執行完畢一情，此有刑案資料查註記錄表、臺灣臺南地方檢察署檢察官108執丁字第2554號執行指揮書（甲）附卷可參。此業據偵查檢察官於起訴書上明載之，公訴檢察官亦於本院審理程序中再次論述上揭前科並提出前開執行指揮書，認本件應論以累犯及加重其刑，本院因此能以上述前科資料作為累犯判斷之依據。是被告於5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，符合前述累犯規定之要件，並審酌被告前述所犯與本案為同一類型之案件（罪質相同），足見其欠缺守法意識，對刑罰反應力薄弱，有加重其刑以收警惕之效的必要，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈢、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告於拍攝私密性愛照片後，竟將之上傳社群網站供人觀覽，敗壞社會善良風俗，所為殊值非難。惟念及被告犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡其於本院審理中自陳之智識程度及家庭經濟狀況（涉及個人隱私部分，不予揭露）等一切情狀，量處如主文第1項所示之刑。

四、按刑法第235條第3項規定：「前二項之文字、圖畫、聲音或影像之附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之。」所謂文字、圖畫之「附著物」，係指如刊印猥褻文字、圖畫之書籍、雜誌、印刷品等物；聲音之「附著物」，指如錄音帶、唱片、光碟片等物；影像之「附著物」，則指如影片、膠捲、錄影帶、磁碟帶、光碟片等物，意即泛指所有猥褻之文字、圖畫、聲音或影像得附著之物均屬之，核其性質，當以物理上具體存在之有體物為要件。查被告本案以網際網路張貼之猥褻影像，核其性質係屬電磁紀錄，並非得以附著之有體物，而卷內亦無證據顯示該照片有儲存於其他數位儲存裝置等有體物內之情事，是本院自無從依上開規定予以沒收。至於卷附含有猥褻影像之紙本資料，乃基於採證之目的，而將該數位電磁紀錄轉換列印或儲存而成之證據資料，尚非刑法第235條第3項所定應沒收之附著物及物品，爰不予宣告沒收。至被告持以連結網際網路之手機，並未扣案，為免日後執行困難，亦不予沒收。

五、無罪及不另為無罪諭知部分：

㈠、公訴意旨另以：被告所拍攝之該照片，乃基於無故以照相方式竊錄他人非公開活動及身體隱私部位之犯意，於110年8月30日1時9分前某時許，在高雄市○○區○○○路某住處(地址詳卷，下稱該址)，利用與告訴人甲○性愛之機會，未經告訴人甲○同意，以手機拍攝告訴人甲○之非公開活動及身體隱私部位；又基於散布以照相方式竊錄之他人非公開活動及身體隱私部位之內容之犯意，於110年8月30日1時9分許，利用電腦設備連接網際網路，登入社群媒體「Twitter」，以「劉佳文」之名稱，張貼告訴人甲○裸露身體隱私部位之私密照片，以此方式散布上開猥褻圖片，供不特定多數人觀覽。因認被告所為，涉犯刑法第315條之1第2款無故竊錄他人非公開之活動及身體隱私部位罪、第315條之2第3項散布竊錄他人非公開之活動及身體隱私部位之內容罪等罪嫌等語。

㈡、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。再刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816號、76年台上字第4986號、40台上字第86號、92年台上字128號判決意旨參照）。末按被害人關於被害經過之陳述，常意在使被告受刑事訴追，其證明力自較無利害關係之一般證人之證言薄弱，依刑事訴訟法第156條第2項規定之相同意旨，自應認有補強證據之必要，以增強其陳述之憑信性。而此之補強證據，係指與構成犯罪事實具有關聯性，毋需依附於被害人之陳述即足以證明待證事實之一部或全部，而具有獨立之證據價值而言；且必被害人證述之被害經過與供為擔保之補強證據，俱無瑕疵可指，始足據為判決之基礎（最高法院101年台上字第3066號判決可資參照）。

㈢、公訴意旨認被告涉犯上開犯嫌，無非係以被告於警詢及偵查中之供述、告訴人甲○於警詢及偵查中之指訴、該照片、「Twitter」頁面截圖、床單網路搜尋照片、被告與告訴人甲○於1l0年8月30日之合照、被告與告訴人甲○之LINE對話截圖等為其論據。訊據被告固坦承其有拍攝該照片並將之上傳至社群媒體「Twitter」供人閱覽一情，但否認涉有起訴意旨所指之犯行，辯稱：該照片是拍攝我與不知名女性之性愛過程，與告訴人甲○無關，且我有得該女性之同意，並非偷拍等語。

㈣、經查，被告確有拍攝該照片並利用手機連接網際網路，登入社群媒體「Twitter」，以「劉佳文」之名稱，留言「早上來一炮、射滿滿給熟女姊姊」，而上傳該照片之電子訊號，供瀏覽該網頁之多數人或不特定人均得共見共聞一情，業經本院認定如前。惟就公訴意旨認該照片係被告在未經告訴人甲○同意之情形下所拍攝並上傳至網路一情，為被告所否認，是本案應審究之爭點為該照片所拍攝之對象是否確為告訴人甲○：

  ⒈告訴人甲○雖於偵查及本院審理時證稱：該照片是被告未經我同意而拍攝的，地點在該址。110年8月30日當天，我整天休假都跟被告在一起，我們是在當天早上6至8點間發生性行為，當天有拍攝我們同床的照片，與該照片裡床單花色一樣，都是我買的。我覺得自己的身體自己清楚，雖然沒有露臉，但我自己的身體我看得出來，所以我可以確認那個人就是我。且我跟被告以通訊軟體LINE對話時，被告有坦承相片是他偷拍我的等語（見偵一卷第156至157頁，院二卷第50至62頁）。

  ⒉惟觀該照片係呈現男子以生殖器自他人背後插入其身體而從事性行為之畫面，該照片僅攝得該他人之下背部至臀部之身體範圍而未顯示其面容。且該他人之背部、臀部並無明顯可見之特徵足資辨識，而告訴人甲○僅稱：「我自己的身體我看得出來」等語，而未能具體說明何以可特定為其本人之原因，自難單以告訴人甲○片面指認即斷定該他人即為告訴人甲○。加以告訴人甲○於偵查中亦陳稱：我不確定被告有無其他炮友（即非交往對象之性伴侶）等語（見偵一卷第157頁），而被告亦堅稱該照片中被拍攝的對象為告訴人甲○以外之性對象等語（見偵一卷第100、150頁），是客觀上已難排除告訴人甲○之指證存在錯誤之可能性。又起訴意旨認定被告將該照片上傳至社群媒體「Twitter」，並留言「早上來一炮、射滿滿給熟女姊姊」之時間為110年8月30日凌晨1時9分，惟告訴人甲○指訴其與被告於同年月30日上午6至8點間發生性行為等語，即被告與告訴人甲○發生性行為時間晚於被告拍攝該照片並上傳之時點，亦難證明該照片所拍攝之人即為告訴人甲○。又告訴人甲○雖於本院審理時另提出「Twitter」網頁搜尋截圖資料（下稱「Twitter」網頁搜尋資料），該資料顯示被告於社群媒體「Twitter」留言「早上來一炮、射滿滿給熟女姊姊  上午9：09. 2021年8月30日.Twitter for iPhone」一情，有該網頁截圖資料可佐（院二卷第79頁）。告訴人甲○據以指訴被告實際將該照片上傳並留言之時間應為同年月30日上午9時9分等語（見院二卷第59頁）。然公訴意旨所舉之證據即GOOGLE搜尋結果畫面翻拍照片顯示之「劉佳文 on Twitter:"早上來一炮、射滿滿給熟女姊姊https://t.co...Conversation.劉佳文.@r1yL5E28s6ql0cP早上來一炮、射滿滿給熟女姊姊.Image.1:09AM.Aug30,2021.Twitter for iPhone.」，顯示該則貼文從手機上傳之時間為同年月30日凌晨1時9分，此與被告於本院審理時供稱其上傳該照片時間即為凌晨，而非同年月30日上午9時9分等語相符（見院二卷第63、68頁）。衡以告訴人甲○所提出之「Twitter」網頁搜尋資料，並非該則貼文之原始頁面，是難認「Twitter」網頁搜尋資料顯示之時間有更為可信之情形，自無法作為告訴人甲○前開指訴之補強。

  ⒊至告訴人甲○提出其與被告同床之照片，並稱此照片上有記載拍攝日期為同年月30日，並指出此照片內之床單與該照片中之床單樣式相同一情，固有其提出之照片在卷（見偵一卷第166頁）。縱此照片上所記載之拍攝日期確為同年月30日，然未見確切之時間，亦僅得證明告訴人甲○與被告於當日某時確有在該址同處，而無法證明告訴人甲○確有於同年月30日凌晨1時9分甚或上午9時9分前與被告為性行為，而經被告竊錄而攝得該照片，即無法作為認定該照片內之人即為告訴人甲○之積極證據。又觀以被告與告訴人甲○之LINE對話中，被告固然在受告訴人甲○指控其偷拍照片時表示：「對不起」、「我會接受我的錯誤」、「我會出庭接受調查、一切都是我的不對」、「我有拍照我承認」等語；然其隨後又向告訴人甲○表示：「照片中的根本不是你」、「你就是一口咬定這個是你」、「我真的很納悶」、「更何況我沒有指明是誰、也沒標記是誰、只是隨意po了一張裸露的照片」、「你就說是你、這樣不對吧？」、「你自己也知道我會跟別的女生有性關係、也知道我帶別人回家」等語，有其二人之LINE對話紀錄翻拍照片在卷可查（偵一卷第205至207頁、第219頁），是被告並無在對話中明確陳述該照片所拍攝之對象即為告訴人甲○。加以被告於偵查中供稱其道歉之理由是對其行為感到抱歉，其願意就拍照的行為接受法院調查是否有罪等語（見偵一卷第150至151頁），而否認其係為偷拍告訴人甲○而致歉，是單以被告私下向告訴人甲○所陳述之文字，尚不足作為告訴人甲○指訴之補強證據。

  ⒋從而，依據上述等證據，均無從補強告訴人甲○之指訴，而使本院形成該照片內遭拍攝之對象即為告訴人甲○之確切心證。又本院認定被告固然有拍攝該照片並將該照片上傳至公開之網路上供人觀覽，然被告是否是未經被拍攝者同意而無故竊錄該照片一情，因卷內無相關事證可資調查，而被告又否認有偷拍之行為，是基於疑義利益歸諸被告之原則，本院即應採對被告有利之認定。

㈤、綜上所述，檢察官所舉之證據，尚未達於通常一般之人均無合理懷疑，而可得確信被告確有公訴意旨所指刑法第315條之1第2款無故以照相方式竊錄他人非公開活動及隱私部位、第315條之2第3項散布竊錄他人非公開活動及隱私部位之內容等罪嫌。本案既存有合理懷疑，而致本院無法形成被告有罪之確切心證，自屬不能證明被告犯罪，揆諸前開說明，自應諭知被告無罪之判決。惟針對起訴意旨認被告涉犯刑法第315條之2第3項散布竊錄他人非公開之活動及身體隱私部位之內容罪嫌，如經認定有罪，因與被告所犯刑法第235條第1項之以網際網路供人觀覽猥褻影像罪具有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官丙○○提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　4 　　月　　28　　日

                  刑事第八庭    審判長法　官  林英奇

                                      法  官  何一宏

                                      法  官  陳鑕靂

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　3 　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　   　 書記官  曾怡箏

◎附錄本案論罪科刑法條

中華民國刑法第235條

散布、播送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科9萬元以下罰金。

意圖散布、播送、販賣而製造、持有前項文字、圖畫、聲音、影像及其附著物或其他物品者，亦同。

前二項之文字、圖畫、聲音或影像之附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之。