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111年度訴字第785號

公  訴  人  臺灣高雄地方檢察署檢察官

被      告  許宸繽

指定辯護人  本院公設辯護人蘇鴻吉

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第20647號），本院判決如下：

許宸繽販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑壹年肆月。

扣案如附表編號1所示之物，沒收銷燬；如附表編號2至4所示之物，均沒收。

一、許宸繽明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於民國111年7月12日13時30分前某時許，在其位於高雄市○○區○○○路000巷0號住處內，以其所有電子磅秤、夾鏈袋供秤量、分裝毒品之用，並使用其所有三星廠牌行動電話搭載通訊軟體刊登販賣甲基安非他命予不特定人之訊息，著手向外行銷毒品，經員警於同日13時30分，佯以新臺幣（下同）2,000元購買甲基安非他命1包並約定見面交易後，許宸繽即於同日15時許，前往高雄市○○區○○路000號「家樂福賣場」內欲進行交易以營利，經員警到場表明身分逮捕許宸繽，上開犯行止於未遂，並當場扣得如附表所示前揭販賣未遂及剩餘之第二級毒品甲基安非他命4包、供販毒使用之三星廠牌行動電話1支、電子磅秤1臺及預備供販毒使用之夾鏈袋1包，因而查獲前情。

二、案經高雄市政府警察局三民第一分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

一、證據能力之判斷

　　本判決所引用具有傳聞證據性質之資料，業經檢察官、被告許宸繽（下稱被告）及辯護人於本院審理中，明示同意有證據能力（見本院111年度訴字第785號卷〈下稱本院卷〉第80頁），本院審酌各該證據作成時之客觀環境及條件，均無違法不當取證或明顯欠缺信用性之情形，作為證據使用皆屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自有證據能力；其餘各項非供述證據，則無證據證明係公務員違背法定程序所取得，或有證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日合法踐行證據調查程序，由檢察官、被告互為辯論，業已保障當事人訴訟上之程序權，依同法第158條之4規定反面解釋，本院均得採為證據。

二、認定事實所憑之證據及理由

　㈠前揭事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時均自白不諱（見高雄市政府警察局三民第一分局高市警三一分偵字第11172107200號卷〈下稱警卷〉第3-11頁，臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第20647號卷〈下稱偵卷〉第15-17頁，本院卷第44-47、77-79、85-86頁），並有通訊軟體對話紀錄翻拍照片、高雄市政府警察局三民第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、毒品初步檢驗報告單暨檢驗結果照片、扣押物品照片、員警職務報告、高雄市立凱旋醫院111年8月3日濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可稽（見警卷第19-33頁，偵卷第11-12、59-61、73頁），及如附表所示之物扣案為憑（見本院卷第37-39頁），足認被告上開任意性自白，確與事實相符，得為本件論科之依據。

  ㈡又所謂販賣，僅須行為人主觀上有營利意圖，至實際上是否已經獲利，則非所問，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取差額為利潤之方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，並無二致，依一般社會通念，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，當無可能甘冒遭查獲之重大風險，取得毒品後仍按同一價量轉售之理，是舉凡毒品之有償交易，除足以反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，是本件販賣毒品犯行，既有約定價金，別無其他相反之事證，應認被告係基於營利之意圖所為。

　㈢綜上，本件事證明確，被告前揭犯行，已堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑之理由

　㈠罪名及罪數

　  按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法持有、販賣。又刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂。經查，本件被告使用通訊軟體刊登販賣甲基安非他命予不特定人之訊息（見警卷第5、21頁），著手向外行銷毒品，經員警佯裝買受，因員警實際上並無買受毒品之真意，被告販賣行為客觀上即屬不能完成，僅止於未遂。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。其持有甲基安非他命之低度行為，為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。

　㈡刑之減輕

　⒈按未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之，刑法第25條第2項定有明文。查被告前揭販賣第二級毒品未遂犯行，業已著手實行販賣行為，尚未達到販賣既遂之程度，而屬未遂犯，爰依前揭規定，按既遂犯之刑減輕之。

　⒉按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。查被告上揭販賣第二級毒品未遂犯行，於偵查及審判中均自白不諱，符合前揭偵審自白減輕規定鼓勵犯罪行為人自白、悔過，以期訴訟經濟、節約司法資源而設之立法目的，應依法減輕其刑。

　⒊按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項定有明文。查被告於偵查中供稱並指認扣案其毒品來源，員警因而查獲毒品上游陳禹叡乙節，有高雄市政府警察局三民第一分局112年1月30日函文在卷可考（見本院卷第69頁），應認本件偵查機關確有因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯，應依上開規定減免其刑。末依刑法第71條第2項規定，前述各該減刑事由，先依刑法第25條第2項規定、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減其刑，再依同條第1項規定遞減其刑。

　㈢量刑依據

　　爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前已有多次施用毒品前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第135-145頁），明知毒品戕害國民健康，仍無視法律禁令，使用通訊軟體向不特定人兜售甲基安非他命，自應予責難；惟念被告販賣毒品數量、金額非鉅，犯後復坦認全部犯行，並供出毒品來源，犯罪後態度尚可；另被告自述學歷為大學肄業，擔任廚師，家裡有父母，身體健康無重大疾病等語（見本院卷第86頁），並提出悔過書、在職證明、高雄市政府毒品防制局社區團體課程出席證明、財團法人中華民國佛教慈濟慈善事業基金會捐款證明、擔任清潔志工照片等資料（見本院卷第91-133頁），及其智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。

  ㈣不予宣告緩刑之說明

　　至於被告雖陳稱請求宣告緩刑等語。惟受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，刑法第74條第1項規定甚明。而被告前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以109年度簡字第1140號判處有期徒刑4月確定，嗣於109年6月17日易科罰金執行完畢等情，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可查（見本院卷第140頁），尚與緩刑之要件不符，自無從宣告緩刑。

四、沒收之宣告

  ㈠按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。查扣案如附表編號1 所示之甲基安非他命4包，係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，且係被告所有販賣未遂及剩餘之毒品，業如前述，應依前揭規定，隨同被告所犯之販賣第二級毒品未遂罪，宣告沒收銷燬。另前開毒品之包裝袋，含有微量之毒品殘留無法析淨，均無析離之實益，應整體視為第二級毒品，併依前揭規定，隨同前揭犯行，宣告沒收銷燬。

　㈡按犯毒品危害防制條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案如附表編號2、3所示之三星廠牌行動電話1支、電子磅秤1臺，均係被告所有供本件販賣第二級毒品未遂犯行使用之物，業經被告坦認在卷（見本院卷第86頁），應依前揭規定，隨同被告前揭販賣第二級毒品未遂犯行，均予宣告沒收。

　㈢按犯罪預備之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。查扣案如附表編號4所示之夾鏈袋1 包，業據被告供明係其所有供本件犯行使用等語（見本院卷第86頁），且該夾鏈袋為尚未使用之新品，有扣押物品照片在卷可憑（見偵卷第61頁），為預備犯罪之物，應依前揭規定，隨同被告所犯販賣第二級毒品未遂犯行，宣告沒收之。

　㈣其餘扣案之注射針筒、玻璃球吸食器等物品，查無證據足認與本件販賣第二級毒品未遂犯行有何關聯性，爰不於本案宣告沒收，應由檢察官另為適法之處理，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官盧葆清提起公訴，檢察官陳文哲到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112　　年　　5　　月　　16　　日

                  刑事第十一庭  審判長法  官  李貞瑩

                                      法  官  莊維澤

                                      法  官  黃鳳岐

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　18　　日

                                      書記官  林依潔

【附表】

【附錄】本案論罪科刑法條

毒品危害防制條例第4條第2項、第6項

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金。

前5項之未遂犯罰之。