裁判書系統

111年度訴字第811號

公  訴  人  臺灣高雄地方檢察署檢察官

被      告  郭羽瑄

                    住○○市○○區○○路○段000號00樓                      居臺南市○○區○○路0巷00號

指定辯護人  林侑靜律師

被      告  施志賢

指定辯護人  魏志勝律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第15661號、111年度偵字第30824號），本院判決如下：

郭羽瑄共同犯販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑壹年肆月。扣案如附表編號1所示之物沒收銷燬。扣案如附表編號2、5、6所示之物沒收。

施志賢共同犯販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑壹年肆月。扣案如附表編號1所示之物沒收銷燬。扣案如附表編號2、9、11、12所示之物沒收。

扣案如附表編號3、10所示之物沒收銷燬。

一、施志賢與郭羽瑄前為夫妻關係，渠等明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2項第2款所定之第二級毒品、硝甲西泮（硝甲氮平）及愷他命為同法第2項第3款所定之第三級毒品、硝西泮（耐妥眠）及2-胺基-5-硝基二苯酮為同法第2項第4款所定之第四級毒品，且知悉新型態混合毒品之咖啡包可能混雜數種毒品成分，非經許可不得販賣、持有，渠等竟共同基於販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品、販賣第三級毒品以營利之犯意，於民國111年2月28日，由郭羽瑄利用行動電話連結網際網路登入通訊軟體「推特」（下稱推特），以暱稱「奶嘴兒」（帳號：＠love052614）刊登「同學們 如果需要上課場地還有裝備 請私訊哦 小妹在此為你服務 #高雄 #音樂課 #工作室 #付費」之訊息，復於同年3月1日，以推特暱稱「奶嘴兒」刊登「調皮鬼奶嘴寶寶上線囉 要上課要搗蛋的可以私我哦 有很猛的裝備有需要請私 #高雄 #音樂課 #付費」等暗示販賣毒品咖啡包及愷他命之文字，吸引想購買毒品之不特定第三人與其聊天。適高雄市政府警察局刑事警察大隊員警執行網路巡邏發現後，於同年4月20日喬裝買家與郭羽瑄聯繫討論毒品購買事宜，同年5月22日，喬裝買家之員警再以通訊軟體「微信」（下稱微信）聯繫郭羽瑄（暱稱「你的熊貓外送（營圖示）」，ID：qaz55i2)，達成以新臺幣（下同）9,000元之價格交易毒品咖啡包30包、以4,000元之價格交易愷他命2公克之合意，並相約在高雄市○○區○○路00號「麗馨汽車旅館226號房」交易。施志賢即騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車搭載郭羽瑄，於同日17時39分許至麗馨汽車旅館226號房內，由施志賢交付含有第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮及第四級毒品硝西泮、2-胺基-5-硝基二苯酮成分之毒品咖啡包30包、愷他命1包（內含兩小包）予喬裝買家之員警，員警清點毒品數量無訛後，郭羽瑄向喬裝買家之員警收取2萬500元（含毒品價金1萬3,000元、檯費7,500元）時，員警隨即表明身分，當場逮捕郭羽瑄與施志賢，交易因而未遂，並扣得附表所示之物。

二、案經臺灣高雄地方檢察署檢察官指揮高雄市政府警察局刑事警察大隊偵查後起訴。

一、證據能力之說明：

　　本院以下所引被告郭羽瑄、施志賢以外之人於審判外所為之陳述，經當事人全部同意有證據能力（見本院111年度訴字第811號卷【下稱本院卷】第316、365、437-438），本院審酌該等供述證據作成時之情況，尚無違法取得證據及證明力明顯過低等瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯，作為證據充足全案事實之認定，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，得為證據。又本院後述所引用之非供述證據部分，與本案均有關聯性，且查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。

二、認定事實所憑證據及理由：

　㈠前開事實欄所示犯罪事實，業據被告郭羽瑄、施志賢於警詢、偵訊及本院審理時均自白在卷（見高雄市政府警察局刑警大隊高市警刑大偵16字第11171390100號卷【下稱警一卷】第4-11、74-79頁、臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第15661號卷【下稱偵一卷】第46-54頁、本院卷第315、363頁），並有被告郭羽瑄之推特及微信對話紀錄、監視器翻拍照片及現場照片在卷可稽（見警一卷第21-31、153-156頁），復經扣得附表編號1、2、5、6、9、11、12所示犯罪所用之物，此有高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物照片、臺灣高雄地方檢察署112年2月3日雄檢信翔111偵30824字第1129007283號函檢附之112年度安保字第27號、112年度檢管字第137號扣押物品清單可稽（見警一卷第131-138、145-149、157頁、本院卷第167-169、181、185-187頁），而附表編號1所示之毒品咖啡包30包經抽驗檢出含有微量第二級毒品甲基安非他命、微量第三級毒品硝甲西泮（硝甲氮平）、微量第四級毒品硝西泮（耐妥眠）、2-胺基-5-硝基二苯酮；附表編號2所示之物經檢出為第三級毒品愷他命等情，有內政部警政署刑事警察局111年9月12日刑鑑字第1110087962號鑑定書及高雄市立凱旋醫院111年7月22日高市凱醫驗字第74162號濫用藥物成品檢驗鑑定書可稽（見高雄市政府警察局刑警大隊高市警刑大偵16字第11172955000號卷【下稱警二卷】第201-203頁），足認被告2人上開任意性自白與事實相符，且有證據補強，堪以認定。

　㈡又所謂販賣，僅須行為人主觀上有營利意圖，至實際上是否已經獲利，則非所問，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取差額為利潤之方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，並無二致。查本件被告2人所為事實欄所示販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品、販賣第三級毒品犯行雖係經員警誘捕偵查，尚未實際取得價金，惟參以被告郭羽瑄自陳：我在網路上找欲購買毒品的買家，我與買家約定交易毒品，施志賢會陪著我一同交易，我們一起花用販毒所得等語（見警一卷第8頁），被告施自賢自陳：跟郭羽瑄一起賣毒品是想要賺錢，獲利都是一起花用，本案如果有既遂的話可以賺3000元等語（見警一卷第78頁、偵一卷第54頁、本院卷第319頁），足證被告2人為本案犯行，主觀上具有從中賺取不法利益之營利意圖，應屬明確。

　㈢綜上所述，本件事證明確，被告2人上揭犯行均堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

  ㈠按販賣毒品之犯行，以售賣者與購買者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣毒品構成要件之行為（最高法院100年度台上字第6466號判決意旨參照）。又刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。經查，本案係被告郭羽瑄在推特張貼「同學們 如果需要上課場地還有裝備 請私訊哦 小妹在此為你服務 #高雄 #音樂課 #工作室 #付費」、「調皮鬼奶嘴寶寶上線囉 要上課要搗蛋的可以私我哦 有很猛的裝備有需要請私 #高雄 #音樂課 #付費」等文字，經被告2人自承上開文字意指販賣毒品咖啡包及愷他命等語（見警一卷第10-11頁、偵一卷第46、51頁），被告郭羽瑄以上開文字吸引想購買毒品之不特定第三人與其聯繫，被告施志賢再與之分工而擔任派送毒品之工作，被告2人本有販賣毒品咖啡包及愷他命之故意，灼然至明，且被告郭羽瑄與喬裝買家之員警就買賣毒品咖啡包及愷他命之價金及數量等重要內容已達成合致，已著手販賣毒品行為，因喬裝買家之員警自始無實際向被告2人購買毒品之真意，僅能論以販賣未遂。

　㈡是核被告2人所為，均係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第2項、第3項、第4項之販賣第二級毒品而混合二種以上毒品未遂罪（毒品咖啡包）、同條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪（愷他命）。又被告2人持有第二級毒品咖啡包之低度行為，應為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。本案係由被告郭羽瑄與喬裝買家之員警聯繫購毒事宜後，再由被告施志賢騎乘機車搭載被告郭羽瑄前往交易並收取販毒價金，是被告2人有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告2人係以同一販賣行為，觸犯上開2罪名，為想像競合犯，均應從一重依販賣第二級毒品而混合二種以上毒品未遂罪處斷。　

　㈢刑之加重減輕事由：　

　⒈毒品危害防制條例第9條第3項部分：

　　被告2人均係犯販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品罪，因所販賣之咖啡包混有第二、三、四級毒品，故係適用其中最高級別毒品即販賣第二級毒品之法定刑，依同條例第9條第3項規定加重其刑（法定刑無期徒刑部分不得加重）。

　⒉刑法第47條第1項累犯部分：

　⑴被告郭羽瑄前因施用毒品案件，經本院以105度簡字第3891號判決判處有期徒刑2月確定，於106年9月15日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，經公訴人主張被告郭羽瑄為累犯，並提出高雄檢察署案管系統列印資料及相關判決為憑（見本院卷第471-476頁），可認被告郭羽瑄於受上開有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，合於累犯規定之要件。本院審酌被告郭羽瑄所犯前案與本案罪質相同，足見前罪之徒刑執行無成效，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，應依刑法第47條第1項之規定予以加重其刑（法定刑無期徒刑部分不得加重）。

　⑵被告施志賢前因運輸第二級毒品罪、施用第二級毒品罪，分別經臺灣臺中地方法院以107年訴字169號、107年易字2968號判決判處有期徒刑3年10月、3月確定，及因施用第二級毒品罪經本院107年簡字918號判決判處有期徒刑2月確定。上開3罪再經臺灣臺中地方法院107年度聲字第5639號裁定應執行有期徒刑4年確定，109年5月20日縮短刑期假釋出獄，於110年10月14日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，經公訴人主張被告施志賢為累犯，並提出執行指揮書電子檔紀錄及相關裁定、判決為憑（見本院卷第477-497頁），可認被告施志賢於受上開有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，合於累犯規定之要件。本院審酌被告施志賢於前案執行完畢1年餘即再犯本案，且前案與本案犯行罪質相同，足見行為人有其特別惡性，前罪之徒刑執行無成效，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，應依刑法第47條第1項之規定予以加重其刑（法定刑無期徒刑部分不得加重）。

  ⒊毒品危害防制條例第17條第2項部分：

　　按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告2人於偵查及審判中均自白犯行，已如前述，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。

　⒋毒品危害防制條例第17條第1項部分：

　　按毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯該條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。查高雄市政府警察局刑事警察大隊因被告2人之供述，查獲本案犯行之上游陳翰翔、楊宗憲，此有被告2人於111年5月23日之警詢筆錄及高雄市政府警察局刑事警察大隊111年12月15日高市警刑大偵16字第11173406600號函檢附之高市警刑大偵16字第11172907200號、第00000000000號刑事案件報告書在卷可考（見警一卷第8-10、77-79頁、本院卷第81-92頁），是被告2人均合於毒品危害防制條例第17條第1項之規定，爰考量其等供述而查獲之毒品上游規模等情，均予以減輕其刑。

　⒌刑法第25條第2項未遂部分：

　　被告2人雖已著手於本案犯行，惟遭警設計誘捕致實際上不能完成毒品交易，屬未遂犯，爰均依刑法第25條第2項規定減輕其刑。

　⒍刑法第59條部分：

　　被告郭羽瑄之辯護人雖為被告郭羽瑄之利益，請求依刑法第59條酌減其刑等語（見本院卷第462、468頁），惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。經查，被告郭羽瑄並無何非販賣毒品予他人不可之正當事由，難認在客觀上足以引起一般同情；並參以被告郭羽瑄於本案犯罪動機、手段、販賣毒品種類、數量等犯罪情節，及被告郭羽瑄經依上開偵審自白規定、供出上游規定、未遂規定減輕其刑後，法定最低刑度大幅降低，已無情輕法重或刑罰過苛之情，實無併予適用刑法第59條酌減其刑之餘地，是辯護人上開所請，尚難准許。

　⒎被告2人均有上揭二加重及三減輕事由，依法先遞加重後遞減輕其刑（法定刑無期徒刑部分不得加重）。

　㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人應知毒品對於人體身心健康之危害性，且對社會治安亦有相當危害，依法不得販賣，卻為圖不法利益，販賣第二級毒品咖啡包而混合二種以上之毒品、第三級毒品愷他命予他人，危害他人身體健康及社會秩序匪淺，所為實屬不該；審酌被告2人販賣毒品之動機、種類、數量、價格，及本案犯行仍在未遂階段，惡性稍減等情，兼衡被告2人始終坦承犯行之犯後態度，暨參以被告2人自陳之智識程度、經濟狀況（涉及隱私，見本院卷第460頁）、犯罪分工及前科素行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。

四、沒收暨沒收銷燬之宣告：

　㈠扣案之毒品：

　　按刑法第38條第1項規定「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」，同法第40條第2項復規定「違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收。」，則與該犯罪無直接關係而於犯罪事實中為具體記載之違禁物，應由檢察官另行聲請單獨沒收，惟與被告犯罪無直接關係之違禁物，若檢察官於起訴書內已敍明應依法沒收者，應認檢察官已聲請沒收，為避免司法資源之浪費，仍得於判決時併宣告沒收，毒品危害防制條例第18條第1項前段規定「查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之。」，係刑法第38條第1項之特別規定，仍有上開原則之適用（最高法院91年度台非字第67號判決意旨參照）。經查：

　⒈扣案如附表編號1、2所示之咖啡包30包、愷他命2小包，係被告2人為本案犯行時未及販出之毒品，為其等自陳在卷（見警一卷第5、75頁），經送鑑後，附表編號1所示之物經檢出含有第二、三、四級毒品成分、附表編號2所示之物經檢出含有第三級毒品成分，業經本院說明如上，是扣案如附表編號1所示之第二級毒品（混合型毒品咖啡包），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定在被告2人所犯罪刑項下宣告沒收銷燬；附表編號2所示之第三級毒品，係屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定，在被告2人所犯罪刑項下宣告沒收。

　⒉附表編號3所示之物經檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分，有高雄市立凱旋醫院111年7月22日高市凱醫驗字第74162號濫用藥物成品檢驗鑑定書可稽（見警二卷第203頁），附表編號10所示之物經檢出含有微量第二級毒品甲基安非他命、微量第三級毒品硝甲西泮（硝甲氮平）、微量第四級毒品硝西泮（耐妥眠）成分，有內政部警政署刑事警察局111年9月12日刑鑑字第1110087962號鑑定書可稽（見警二卷第202頁），堪認均屬違禁物；而被告郭羽瑄陳稱上開甲基安非他命及毒品咖啡包係其要施用等語（見警一卷第5、8頁、偵一卷第46、48頁），審酌本案員警實施搜索、扣押之日期為111年5月22日，被告郭羽瑄於本案遭查獲時，有向員警坦承：我在111年5月22日凌晨有施用毒品咖啡包，同年月20日有施用安非他命等語（見警一卷第16頁、偵一卷第46頁），且被告郭羽瑄於111年5月23日10時6分許經員警採集尿液送驗之結果，經檢驗出安非他命類陽性乙節，有高雄市政府警察局刑事警察大隊毒品尿液對照表（尿液代碼：L00-000-000）及正修科技大學超微量研究科技中心111年6月8日尿液檢驗報告（原始編號：L00-000-000）可稽（見偵一卷第95-97頁），足認被告郭羽瑄供述扣案如附表編號3、10所示之毒品為其施用所剩，尚非無稽。雖被告郭羽瑄施用第二級毒品犯行非本案起訴範圍，然檢察官起訴書已載明「扣案之毒品應予宣告沒收」，可視為聲請單獨沒收，依前揭規定，本院仍得就上開毒品部分單獨宣告沒收銷燬。

　⒊又盛裝上開毒品之包裝袋，與毒品無法完全析離，應一併宣告沒收銷燬、沒收；至於鑑定用罄之毒品，既已滅失，自無從宣告沒收銷燬、沒收，附此敘明。

　㈡按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。經查：

　⒈扣案如附表編號5、6所示之手機2支，均為被告郭羽瑄所有，且供其為本案犯行時聯繫購毒事宜所用（聯繫上游使用附表編號6手機、聯繫喬裝買家之員警使用附表編號5手機），業據被告郭羽瑄陳稱在卷（見偵一卷第48頁、本院卷第366頁），並有相關手機內聯絡資料截圖可稽（見警一卷第34頁），應隨同被告郭羽瑄所犯罪項下予以宣告沒收。附表編號9、11、12所示之物均係被告施志賢所有，附表編號9、12所示之物係用以分裝及秤重愷他命後販賣使用，附表編號11所示之物係用以藏放毒品咖啡包及愷他命等情，業據被告施志賢陳稱在卷（見警一卷第78頁），堪以認定應係被告施志賢犯本案犯行所用之物，應隨同被告施志賢所犯罪項下予以宣告沒收。　

　⒉公訴意旨雖認附表編號7所示之物係被告施志賢犯本案犯行所用之物，然經被告施志賢所否認，並辯稱：附表編號7的手機是我的，本案是郭羽瑄跟警察聯絡，當時我跟郭羽瑄住在一起，都當面講，我的手機沒有在本案使用等語（見本院卷第318頁），經核與被告郭羽瑄陳稱：我在推特上貼文後，認識喬裝買家的員警，互加微信約時間地點交易。我在網路上找買家約定交易後，施志賢陪我一同去交易等語（見警一卷第7、10-11頁、偵一卷第46頁）所示情節相符，且依卷內證據亦查無附表編號7所示手機有於本案犯行使用之情，是以，爰不予宣告沒收。　

　㈢末查，員警執行搜索時扣得如附表編號4、7、8、13所示之物，無積極證據證明係被告2人犯罪所用之物或犯罪所得，且檢察官亦未聲請宣告沒收，與本案犯行無直接關聯性，爰均不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官許育銓提起公訴，檢察官郭武義到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　11　　日

                  刑事第十庭  審判長法  官  楊書琴

　　　　　　　　　

　　　　　　　　　                  法  官  林怡姿

　　　　　　　　　

　　　　　　　　　                  法　官  蔣文萱

附表：

　　　　　　　　　　　　　　　　

附錄本案論罪科刑法條：

《毒品危害防制條例第4條》

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

《毒品危害防制條例第9條第3項》

犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。