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111年度訴字第815號

                                      112年度訴字第302號

公  訴  人  臺灣高雄地方檢察署檢察官

被      告  陳姿妘

選任辯護人  楊雪貞律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第30130號、112年度偵字第4558號），本院合併審理並判決如下：

陳姿妘犯如附表一所示之罪，各處如附表一主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑肆年。

一、陳姿妘明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列之第二級毒品，不得非法販賣、持有，竟分別為下列犯行：㈠意圖營利而基於販賣第二級毒品之犯意，於民國111年3月7日某時許，經受蔡○林委託而佯裝為購毒者之無購買毒品真意之葛彥宏以通訊軟體LINE聯繫，約定以新臺幣（下同）1,000元價格交易第二級毒品甲基安非他命後，於同日23時許，至址設高雄市○○區○○路000號之上陞商務旅館305號房會面進行毒品交易。然陳姿妘於進入上開房間後，即遭蔡○林催討債務，僅得將上揭第二級毒品甲基安非他命1包丟置在現場後逃離而未遂。嗣蔡○林因通緝遭員警查獲，扣得上揭第二級毒品甲基安非他命1包而查悉上情。㈡意圖營利而基於販賣第二級毒品之犯意，於111年7月12日18時47分許，經張○華以通訊軟體LINE與其持用之SAMSUNG手機聯繫，約定以500元價格交易第二級毒品甲基安非他命1包後，於同日20時53分許，在高雄市○○區○○路000號1樓，由陳姿妘交付第二級毒品甲基安非他命1包而販賣既遂，張○華則當場給付500元予陳姿妘。㈢意圖營利而基於販賣第二級毒品之犯意，於111年7月12日20時25分許，經蔡○安以通訊軟體LINE與其持用之SAMSUNG手機聯繫，約定以500元價格交易第二級毒品甲基安非他命1包後，於同日23時20分許，在高雄市○○區○○路000號1樓，由陳姿妘交付第二級毒品甲基安非他命1包而販賣既遂，蔡○安則將500元交付予許○澤（由臺灣高雄地方檢察署檢察官另為不起訴處分確定）。㈣意圖營利而基於販賣第二級毒品之犯意，於111年7月13日0時2分許，經邱○庭以通訊軟體LINE與其持用之SAMSUNG手機聯繫，約定以500元價格交易第二級毒品甲基安非他命1包後，於同日1時31分許，在高雄市○○區○○路00巷0○0號，由陳姿妘交付第二級毒品甲基安非他命1包而販賣既遂，雙方並約定待邱○庭領得薪水後再給付500元。嗣因警方於同日21時30分許，在高雄市○○區○○○路00號執行勤務而尚未發覺陳姿妘前揭犯罪前，陳姿妘就上揭㈡㈢㈣之行為向到場之員警表明其為嫌疑人，自首而接受裁判，並經員警扣得如附表二所示之物而查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報告及臺灣高雄地方檢察署檢察官自動檢舉簽分後偵查起訴。

壹、證據能力部分：

一、按刑事訴訟法第159條之1至159條之4為傳聞法則之例外規定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本判決所引用之供述證據，被告陳姿妘及其辯護人於本院準備程序時表示均同意有證據能力等語（本院815號卷第149至150頁、本院302號卷第37至38頁），且檢察官、被告及辯護人於本院審理中調查證據時，就上開事證之證據能力，亦均未於言詞辯論終結前聲明異議（本院815號卷第214至215、223至224頁），本院審認上開證據作成時之情況，應無違法取證或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自有證據能力。

二、其餘本案認定犯罪事實之所有證據資料（含書證、物證等），均與本案事實具有關聯性，並無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造等情事，且經本院依法踐行調查程序，檢察官、被告及辯護人對於證據能力均未爭執，故依據刑事訴訟法第158條之4反面規定，均具有證據能力。

貳、實體部分：

一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱（本院815號卷第150、209至227、本院302號卷第38至39頁），核與證人蔡○林於警詢、偵訊時所為證述（他一卷第9至19、21至23、37至39頁）、證人葛彥宏於警詢、偵訊時所為證述（他一卷第41至44、137至139頁）、證人即被告男友李俊佑於警詢時所為證述（警卷第62至68、69至73頁）、證人張○華於警詢、偵訊時所為證述（警卷第74至82頁、他二卷第239至240頁）、證人蔡○安於警詢、偵訊時所為證述（警卷第91至98頁、他二卷第231至233頁）、證人邱○庭於警詢、偵訊時所為證述（警卷第107至113頁、他二卷第267至269頁）大致相符，復有尿液採驗代碼對照表、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告、高雄市政府警察局苓雅分局111年7月13日扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片、高雄市政府警察局111年7月14日扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案照片、通訊軟體翻拍照片、監視錄影畫面翻拍照片、車牌號碼000-0000號、906-EVS號、551-BNH號車輛詳細資料報表各1份（他一卷第45至46頁、警卷第25至29、30至31、32至33、124至129、130至135、141、145、204至206、207至209、210、235至237頁）附卷可稽，且有扣案如附表二所示之物可證。又扣案之蔡○林所有之甲基安非他命1包（即事實欄一㈠所示犯行），經送高雄市立凱旋醫院檢驗後，確檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分，有該院111年5月20日檢驗鑑定書可考（他一卷第49頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，且有證據補強，堪以認定。　

二、又所謂販賣，僅須行為人主觀上有營利意圖，至實際上是否已經獲利，則非所問，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取差額為利潤之方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，並無二致。經查，本案被告於警詢時供稱：就事實欄一㈡㈢㈣部分，伊會從中抽取毒品施用，而伊賣的數量越多，可以從中抽取來施用之毒品數量也會越多等語（警卷第4至5頁），是就此部分，堪認被告主觀上確均有從中賺取不法利益之營利意圖無疑。另就事實欄一㈠部分，被告雖於警詢時否認有從中獲利等語（他一卷第89頁），然衡以販賣毒品係國家嚴刑查禁之重罪，且被告與購毒者葛彥宏彼此互不相熟，衡情難認被告有何甘冒重罪風險而平價、賠售轉讓毒品予葛彥宏之可能性，是被告販入本案毒品之價格必較其出售之價格為低，而有從中牟利之意圖及事實，亦應屬合理認定，自足以認定被告就事實欄一㈠上開所為毒品交易，主觀上亦存有營利之意圖。綜上所述，本案事證明確，被告上開各次販賣毒品（既遂及未遂）之犯行，均堪以認定，均應依法論科。　　　

三、論罪科刑：

（一）按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定之第二級毒品，不得非法持有、販賣。次按販賣毒品之犯行，以售賣者與購買者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣毒品構成要件之行為（最高法院100年度台上字第6466號判決意旨參照）。又刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。經查，本案被告就事實欄一㈠所示部分犯行，證人葛彥宏係因受證人蔡○林指示，佯裝為購毒者而與被告為毒品交易，其自始即無購買第二級毒品甲基安非他命之真意，業如前述，然其與具有販賣第二級毒品甲基安非他命犯意之被告聯繫，並就買賣第二級毒品之價金及數量等重要內容均已達成合致，揆以前揭說明，堪認被告已著手販賣毒品行為，而應論以販賣未遂。

（二）故核被告本案就事實欄一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪；就事實欄一㈡㈢㈣所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

（三）被告各次販賣前持有第二級毒品之低度行為，分別為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯上開4罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。　

（四）刑之加重、減輕事由：

　　1.按未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之，刑法第25條第2項定有明文。查被告上揭事實欄一㈠所示販賣第二級毒品犯行，已著手於販賣行為之實施，惟因證人葛彥宏自始不具購買毒品之真意，其犯罪屬未遂，所生損害較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。　　

　　2.又就事實欄一㈡㈢㈣部分，被告於偵查機關查知其有上揭販賣毒品行為前，已於111年7月13日先向員警自承其上揭犯罪事實等情（警卷第1至10、15至20頁），是被告對於未發覺之上揭犯行，自首而接受裁判，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑。

　　3.又按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於偵查及本院審理中，始終就本案共4次犯行均自白不諱，業如前述，符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，爰均依法減輕其刑，並遞減輕之。

　　4.至被告雖供稱其毒品上游分別為「小胖」及許○澤，認本案應有毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑規定之適用等語，惟經本院函詢高雄市政府警察局三民第二分局有無因被告之供述因而查獲其他正犯或共犯乙節，經函覆略以：被告僅供述其本案毒品來源為小胖，然無其他具體事證可供追查等語，有高雄市政府警察局三民第二分局112年5月1日高市警三二分偵字第11271335400號函及職務報告可考（本院815號卷第199至201頁）；而就許○澤部分，則業經臺灣高雄地方檢察署檢察官以112年度偵字第4558號為不起訴處分確定，是被告雖有上開供述，然與毒品危害防制條例第17條第1項所規定「因而查獲其他正犯或共犯」之要件不符，尚無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用。　　

（五）爰以行為人之責任為基礎，審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，而被告正值青壯，竟不思以正途獲取財物，於明知毒品對人體健康戕害甚鉅之情形下，仍為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，率爾販賣毒品予他人，肇生他人毒品之來源，戕害國民身心健康，並有滋生其他犯罪之可能，兼衡被告犯後坦承犯行，態度尚可，暨其本案販賣毒品之對象有4人，尚非甚多及其於本院審理時自陳之智識程度、家庭生活及經濟狀況（本院815號卷第226頁），再考以其本案犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生之危害、所獲利益等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並依刑法第51條第5款之規定，考量被告本案販賣第二級毒品（既遂、未遂）犯行共4次，所販賣對象分別有葛彥宏、張○華、蔡○安、邱○庭，且所販賣之價格、數量尚非甚多等情狀，暨審及其係以相類似方式實施本案販賣第二級毒品罪，併酌以多數犯罪責任遞減原則，就被告所犯，定其應執行之刑如主文所示，以資懲儆。​​​​​​​　　　　

四、沒收部分：

（一）扣案如附表二編號3所示之手機1支，為被告持以為本案事實欄一㈡㈢㈣犯行聯絡使用，業據被告於本院審理時供述明確（本院815號卷第225頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，於被告所犯如主文所示事實欄一㈡㈢㈣各罪刑項下分別諭知沒收。

（二）按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。經查，被告就事實欄一㈡所示部分犯行，確有取得500元（本院815號卷第225頁），為被告本案犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段，於被告所犯該次罪刑項下宣告沒收。又就事實欄一㈠㈢㈣所示部分犯行，被告否認有領得購毒價金（本院815號卷第149、225頁），且卷內並無證據證明被告確有領得購毒價金，是依對被告有利認定之原則，不予宣告沒收或追徵。

（三）至扣案如附表二編號1所示之物，經被告於本院審理時表示：扣案甲基安非他命4包為伊個人施用所用，與本案無關等語（本院815號卷第225頁），而扣案如附表二編號2所示之愷他命1包，亦無證據證明與本案有關，且未據檢察官依法聲請宣告沒收（或銷燬），爰均不予宣告沒收，附此敘明。　　　　　　　

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第62條前段、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第40條之2第1項，判決如主文。

本案經檢察官陳永盛提起公訴，檢察官林敏惠到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　6 　　月　　30　　日

                  刑事第十庭    審判長法　官  楊書琴

　　　　　　　　　                    法  官  吳俞玲

　　　　　　　　　                    法  官  林怡姿

　　　　　　　　　　　　　　　　

前5項之未遂犯罰之。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

附表一：

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

附表二：