裁判書系統

111年度訴字第850號

公  訴  人  臺灣高雄地方檢察署檢察官

被      告  趙昱翔

選任辯護人  董晉良律師

被      告  趙旭宇

選任辯護人  李慧盈律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第23749號）及移送併辦（112年度偵字第4820號、第4821號），本院判決如下：

趙昱翔販賣第三級毒品，處有期徒刑參年捌月。扣案如附表編號4-1、4-2所示之物均沒收。

趙旭宇販賣第三級毒品，處有期徒刑參年拾月。扣案如附表編號3所示之犯罪所得新臺幣陸仟肆佰元沒收；扣案如附表編號4-1、4-2所示之物均沒收。

扣案如附表編號1、2所示之物均沒收。

趙昱翔、趙旭宇其餘被訴部分（即起訴書犯罪事實一、㈠）均無罪。

一、趙昱翔、趙旭宇均明知愷他命及含有4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）成分之毒品咖啡包，為毒品危害防制條例所列之第三級毒品，非經許可不得販賣、持有，其等竟基於共同販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，於民國111年7月19日14時55分許，分別以微信暱稱「大淵」、「Alan」等帳號加入微信群組與購毒者邱○○（微信暱稱：「喵」）聯繫，雙方議定以新臺幣（下同）1,000元販賣含有4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）成分之老鷹包裝樣式毒品咖啡包5包、另以5,400元販賣愷他命3公克，談妥後，邱○○於該日15時許以街口支付（帳號：000000000號）匯付6,400元至趙旭宇名下中國信託銀行帳戶內（帳號：000000000000號），復由趙旭宇指示趙昱翔於該日15時34分許，駕駛車牌號碼000-0000號自小客車至邱○○位於高雄市○○區○○街0號居處，交付上開毒品予邱○○。嗣警方於111年8月23日11時5分許，持本院核發之搜索票至趙昱翔、趙旭宇之高雄市○○區○○街00號居處執行搜索，扣得如附表所示之物，而悉上情。

二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

甲、有罪部分

壹、證據能力

　　按刑事訴訟法第159條之5規定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。準此，本判決所引用各項被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，性質上雖屬傳聞證據，然審酌此等陳述作成時之外部情況俱無不當，復經檢察官、被告2人及其等之辯護人均表示同意有證據能力（院卷一第228頁、第324頁），直至言詞辯論終結前亦未聲明異議，嗣於審判程序業經依法調查，乃認作為證據應屬適當，自得採為認定事實之依據；至於卷內所存經本院引用為證據之非供述證據部分，與本件待證事實間均具有關聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，自有證據能力。

貳、實體部分

一、上開事實業據被告趙昱翔、趙旭宇於本院坦承不諱（院卷一第218至222頁），核與證人即購毒者邱○○於警詢及偵查中之證述相符（他卷第167至175頁、第243至244頁），並有指認犯罪嫌疑人紀錄表、邱○○與微信暱稱「Alan」、「大淵」之微信群組對話紀錄截圖、邱律誌之街口支付會員資料與支付明細、趙旭宇名下中國信託銀行帳戶（帳號：000000000000號）之客戶基本資料與存款交易明細、臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）111年12月8日鑑定許可書、高雄市政府警察局苓雅分局111年12月13日嫌疑人尿液採證代碼對照表（尿液代碼：Y111596）暨濫用藥物尿液檢體監管紀錄表（邱律誌）、本院核發之搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表暨扣押物品照片（他卷第177至229頁，偵一卷第55至72頁，偵二卷第49至83頁）及扣案如附表所示之物等證據可佐，足認被告2人前揭任意性自白與事實相符，堪予認定。

二、按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者當不致輕易將持有之毒品交付他人。經查，趙昱翔、趙旭宇共同販賣毒品咖啡包及愷他命之犯行既均為有償，已可認被告2人均有營利意圖，況趙旭宇於本院供稱：我賣毒品咖啡包1包賺100至200元，愷他命賺200至300元等語（院卷一第220頁），自有營利意圖，至為明確。

三、綜上，本件事證明確，趙昱翔、趙旭宇上開犯行均堪認定，應依法論科。

四、論罪科刑：

　㈠核被告2人所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪；被告2人意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為其後販賣之高度行為所吸收，不另論罪；被告2人就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又檢察官移送併案審理之高雄地檢署112年度偵字第4820號、第4821號移送併辦意旨書犯罪事實一、㈡部分（院卷一第363至370頁），與本案檢察官起訴被告2人販賣第三級毒品予邱○○部分，為同一事實，核屬同一案件，已為本院審理，附此敘明。

　㈡刑之減輕事由：

  ⒈毒品危害防制條例第17條第2項：

　　⑴按毒品危害防制條例第17條第2項：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」規定，旨在獎勵犯罪行為人悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以期訴訟經濟而節約司法資源，並利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效，苟被告於偵查及歷次審判中均有自白，即應依法減輕其刑。所謂自白，係指被告或犯罪嫌疑人自承全部或主要犯罪事實者而言。被告或犯罪嫌疑人承認犯罪事實之方式，不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白。又司法警察或司法警察官於調查犯罪製作警詢筆錄時，就犯罪事實未曾詢問，而檢察官於起訴前亦未就犯罪事實進行偵訊，並給予辨明犯罪嫌疑之機會，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辨明犯罪嫌疑或適時自白犯罪，以獲得法律所賦予減刑寬典之機會，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，無異剝奪被告之訴訟防禦權，有違實質正當之法律程序，故而於此特別狀況，若被告嗣後已於審判中自白，在解釋上仍應有上揭減刑寬典之適用。

　  ⑵經查，被告2人共同販賣第三級毒品予邱○○之犯行，司法警察於製作警詢筆錄及檢察官偵訊時，均未就上開犯行詢（訊）問被告2人，致使被告2人無從於警詢及偵查中適時自白犯罪，嗣被告2人在本院審理中就前開犯行均坦認不諱（院卷一第219頁、第221至222頁、第323至324頁，院卷二第129頁），揆諸前揭說明，被告2人均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

　⒉本案無毒品危害防制條例第17條第1項之適用：

　　趙旭宇固於警詢時稱其毒品來源為「謝○瑜」（音譯）之人等語（偵二卷第13頁、第93頁），然因其未供述與該人交易之時間、地點、過程等資訊，檢警並未因此查獲其他正犯或共犯，有高雄市政府警察局苓雅分局112年1月30日高市警苓分偵字第11270271400號函在卷可佐（院卷一第289頁），足認被告2人均無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用。

　⒊本案無刑法第59條規定之適用：

　　辯護人固均為被告2人辯護稱：被告2人年紀尚輕，一時思慮不周而觸法，已深知警惕，有情輕法重之情形，請依刑法第59條酌減其刑等語。惟按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境、情狀，在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕，認為即使宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起一般之同情而顯可憫恕之情形，始謂適法。本院審酌被告2人正值青年，不思以正當途徑營生，明知毒品危害人體至深，且施用者猶有為獲毒品而另犯刑案之可能，造成社會治安之潛在危害，販賣毒品更為法所嚴厲禁止，卻為貪圖不法利益而販售毒品咖啡包及愷他命以營利，對社會秩序危害非輕，客觀上實無足以引起一般同情之情狀，況被告2人之犯行經前開減刑規定減輕刑度後，可量處之最低度刑已大幅降低，故本件自無適用刑法第59條之規定酌減其刑之餘地，辯護人請求依刑法第59條減輕其刑，核無可採。

　㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人明知毒品對於身體健康之戕害，卻為貪圖不法利益，無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，販售含有第三級毒品成分之毒品咖啡包及愷他命以營利，危害社會治安及國民健康，助長毒品氾濫，所為自不可取；惟念被告2人均坦承犯行，犯後態度尚可，兼衡被告2人販賣毒品之重量、對象、次數等犯罪情節、各自於本院審理中自述之智識程度及家庭經濟狀況（詳如本院審理筆錄）、前科素行（有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐）等一切情狀，分別量處如主文第一、二項所示之刑。

五、沒收：

　㈠扣案毒品（附表編號1、2）：

　⒈按毒品危害防制條例第18條第1項前段僅規定第一、二級毒品始須沒收銷燬，至第三、四級毒品則僅得沒入銷燬，就第三、四級毒品之沒收，即屬毒品危害防制條例未有特別規定之情形，然第三、四級毒品仍屬違禁物，即應回歸刑法第38條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否均沒收之；而違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收，刑法第40條第2項定有明文。違禁物得單獨宣告沒收，則與該犯罪無直接關係而於犯罪事實中未具體記載之違禁物，應由檢察官另行聲請單獨沒收；惟該與被告犯罪無直接關係之違禁物，檢察官於起訴書內已敘明應依法沒收者，應認檢察官已聲請沒收，為避免司法資源之浪費，仍得於判決時併宣告沒收。

  ⒉經查，扣案如附表編號1所示之毒品咖啡包9包，外觀包裝樣式均相同，經隨機抽驗1包，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）成分（驗前淨重2.60公克，取0.58公克鑑定用罄，驗餘淨重2.02公克，純度約5%），另扣案如附表編號2所示之白色結晶體1包，經檢驗含有第三級毒品愷他命成分（驗前淨重21.579公克，驗餘淨重21.558公克，驗前總純質淨重11.484公克），有內政部警政署刑事警察局111年9月15日刑鑑字第1118001645號鑑定書、高雄市立凱旋醫院111年9月6日高市凱醫驗字第74970號濫用藥物成品檢驗鑑定書各1份在卷可佐（偵二卷第129至131頁），然趙旭宇供稱均係供其施用所剩餘，與本案販賣犯行無關等語（院卷一第222頁），卷內亦無其他事證足認係供本案販賣第三級毒品犯行使用，則應認前開毒品與本案犯行均無涉。惟前開毒品屬違禁物，且檢察官於起訴書已載明扣案毒品請依法宣告沒收等語（起訴書第6頁），可視為聲請單獨沒收，依前揭說明，本院仍得就上開毒品單獨宣告沒收，爰依前揭規定，不問扣案毒品為何人所有，單獨宣告沒收如主文第三項所示。上開毒品之包裝袋內沾有微量之毒品殘留，難以析離，且無析離之實益與必要，一併予以宣告沒收，至送驗耗損部分既已鑑驗滅失而不存在，不另為沒收之宣告。

　㈡扣案手機（附表編號4-1、4-2）：

　　按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。經查，扣案之門號0000000000號、0000000000號手機各1支，係供被告2人與邱○○聯繫本案販毒事宜所用之犯罪工具，且被告2人曾相互使用前開手機，為其等陳述在卷（偵一卷第323至325頁，偵二卷第11至15頁，院卷一第219頁、第222頁），並有勘查採證同意書、扣押物品目錄表暨扣押物品照片、高雄地檢署112年3月13日雄檢信克112偵4821字第1129018615號函及其附件在卷可佐（偵一卷第61頁、第66至67頁、第331頁，偵二卷第19頁，院卷二第21至33頁），爰依上開規定，於被告2人所犯罪行項下均宣告沒收。

　㈢扣案現金1萬2,600元（附表編號3）：

　　按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定，刑法第38條之1第1項定有明文，又關於共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，應就共犯各人實際分受所得之財物為限。經查，趙旭宇稱本案販毒所得6,400元均係匯到其名下銀行帳戶，趙昱翔則稱未因本案犯行獲得報酬，趙旭宇亦稱未給予趙昱翔報酬等語（院卷二第129頁），是本案販毒所得既由趙旭宇1人獨得，則應僅就趙旭宇所犯罪行項下宣告沒收。趙旭宇雖否認扣案現金為本案販毒犯行之犯罪所得，辯稱係其賣魚之薪水云云（偵一卷第28頁），惟警方既於趙旭宇當時之居所查扣上開現金，而金錢所表彰者既在於交換價值，而非該特定金錢之實體價值，金錢混同後，相同之金額即具相同之價值，因與自己之金錢混同而屬趙旭宇所有，考量刑法沒收制度根絕犯罪誘因之立法意旨，應認趙旭宇販賣毒品所得6,400元，既與其所有之金錢混同，則犯罪所得之沒收即可由扣案現金予以執行，並無不能執行之情形，自應於其所犯罪刑項下，依刑法第38條之1第1項前段規定諭知沒收6,400元，且毋庸諭知不能沒收時應追徵其價額。

　㈣上開多數宣告沒收之物，應依刑法第40條之2第1項之規定併執行之。

　㈤不予宣告沒收或沒收銷燬：

　　按犯第4條之罪，有事實足以證明行為人所得支配之前二項規定以外之財物或財產上利益，係取自其他違法行為所得者，沒收之，毒品危害防制條例第19條第3項固有明文。惟查，扣案現金在本案犯罪所得6,400元以外之部分即6,200元（計算式：1萬2,600元-6,400元=6,200元）及扣案之金戒指與黃金立體佛像墜子各1個（附表編號6、7），趙昱翔稱前開6,200元係其薪資所得（偵一卷第13頁、第15頁），趙旭宇則稱金戒指與黃金立體佛像墜子與本案販毒犯行無關等語（偵一卷第213頁），考量上開現金金額尚非甚鉅，對照趙昱翔所述其於案發時之職業與收入，尚無法排除為其工作所得，而扣案之金戒指及黃金立體佛像墜子，依卷內事證亦無從遽認與本案販毒犯行或其他違法行為有關，爰均不予宣告沒收；至其餘扣案之趙旭宇持用之門號不詳手機1支、電子磅秤1台、K盤4個、筆電1台、分裝袋1包等物（附表編號4-3、5、8至10），經核均無證據足認與本案犯行有關，亦非屬違禁物或其他應單獨宣告沒收之物，亦不予宣告沒收。

乙、無罪部分

壹、公訴意旨略以：趙昱翔、趙旭宇均明知含4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮（bk-MDMA）等成分之毒品咖啡包，為毒品危害防制條例所列之第三級毒品，非經許可不得販賣、持有，其等竟基於共同販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，於111年7月11日11時15分許，分別以微信暱稱「大淵」、「Alan」加入微信群組與購毒者許○○（微信暱稱：貓咪圖樣）聯繫，雙方議定以2,000元至2,500元不等之價格販賣毒品咖啡包10包，嗣趙旭宇提供含有3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮（bk-MDMA）成分之海尼根包裝樣式毒品咖啡包、含有4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）成分之「老子有錢」包裝樣式毒品咖啡包各5包予趙昱翔，由趙昱翔於同日11時51分許，駕駛車牌號碼000-0000號自小客車前往高雄市○○區○○○路000號，將裝有上開毒品咖啡包之白色信封交予駕駛車牌號碼0000-00號自小客車之許○○。因認被告2人均涉犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪嫌等語。

貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文，而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論係直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在時，即難為有罪之認定。

參、公訴意旨認被告2人涉犯上開罪嫌，無非係以被告2人於警詢及偵查中之供述、證人許○○於警詢及偵查中之證述、許○○另案之起訴書（偵查案號：高雄地檢署111年度偵字第20641號）暨扣案毒品照片、毒品檢驗報告、監視器畫面截圖、許○○扣案手機微信對話紀錄截圖、車輛詳細資料報表、趙昱翔扣案手機之採證資料暨微信對話紀錄截圖等資為論據。

肆、訊據被告2人固坦承於111年7月11日11時15分許，分別以微信暱稱「大淵」、「Alan」加入微信群組與許○○（微信暱稱：貓咪圖樣）聯繫，嗣趙旭宇提供含有3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮（bk-MDMA）成分之海尼根包裝樣式毒品咖啡包、含有4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）成分之「老子有錢」包裝樣式毒品咖啡包各5包予趙昱翔，由趙昱翔於同日11時51分許，駕駛車牌號碼000-0000號自小客車前往高雄市○○區○○○路000號，將裝有上開毒品咖啡包之白色信封交予駕駛車牌號碼0000-00號自小客車之許○○等客觀事實，惟均矢口否認有何涉犯販賣第三級毒品犯行。趙旭宇辯稱：我不認識許○○，也不知道許○○跟毒品上游的關係，我在111年7月11日之前某日跟上游拿毒品咖啡包，後來覺得品質不好要退貨，他就說先放我這裡，之後過沒多久他就創了微信群組並把我、趙昱翔、許○○都加進去，然後叫許○○過來跟我拿，微信對話裡面的「Alan」都是我使用趙昱翔的手機傳送訊息的，直到許○○傳訊息表示他已經到7-11了，我才把手機拿給趙昱翔讓他去交貨，但我有用信封袋把毒品咖啡包裝起來，而且我騙趙昱翔裡面是錢，我沒有告訴趙昱翔要交這包錢給對方的原因，也沒有從許○○那裡拿到金錢等語；趙昱翔辯稱：趟旭宇叫我拿信封袋過去給這個叫許○○的人，他給我的信封袋就是厚厚的，看不到裡面是什麼，他跟我說裡面是錢，到現場後，趙旭宇跟我說交給藍色車子裡面的人，而那裡也只有一台藍色的車子，當我走過去，車內的人有搖下窗戶，我問他，他點頭，我就把信封袋拿給他。趙旭宇把信封袋交給我的時候，因為我趕著出門，就沒有多想，我也不知道為什麼我交信封袋給對方時，對方不用付錢給我，因為我不會過問那麼多等語。經查：

一、被告2人前揭坦承之加入微信群組、交付信封袋予許○○等客觀事實，業據其等於本院審理中坦承不諱（院卷一第218至219頁、第221頁、第323至324頁，院卷二第128至129頁），核與許○○於警詢及本院之證述、趙旭宇以證人身分於本院證述之內容（關於趙昱翔部分）相符（警卷第82至84頁，他卷第94至95頁，偵一卷第232頁，院卷一第327至338頁，院卷二第111至125頁），另有許○○另案之起訴書（高雄地檢署111年度偵字第20641號）暨扣案毒品照片、監視器畫面截圖、許○○扣案手機微信對話紀錄截圖、車輛詳細資料報表、趙昱翔扣案手機之採證資料暨微信對話紀錄截圖等在卷可佐（他卷第15至27頁、第35頁、第115至120頁，偵一卷第35至46頁，偵二卷第227至233頁），此部分事實固堪認定。

二、惟按毒品交易之時間、地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付收取現款，係構成販賣毒品罪之重要核心行為，毒品交易固不必然以現貨買賣為常態，毒品交易通路賣方上、下手間，基於規避查緝風險，節約存貨成本等不一而足之考量，臨交貨之際始互通有無之情形，所在多有，然販毒之人主觀上仍須有營利意圖，自不待言。然查：

　㈠許○○於警詢、偵查及本院均證稱：我持有並遭扣案之海尼根包裝樣式及「老子有錢」包裝樣式毒品咖啡包是跟微信暱稱「眼睛圖案new圖案」之人購買的，我已經跟他講好要買的毒品種類和數量後，還沒有講到價格，他就在微信把我跟暱稱「Alan」之人加到同一個群組，要我直接去跟他拿，後來我跟微信暱稱「Alan」之人約定於111年7月11日11時50分許在○○路7-11外面碰面，我開車前往並停在7-11門口，有人直接走到我的駕駛座旁邊從車窗遞給我海尼根包裝樣式及「老子有錢」包裝樣式毒品咖啡包各5包，我跟他沒有講到話，我也沒有給他錢，因為微信暱稱「眼睛圖案new圖案」跟我說他會再跟我算錢，在我的認知中我就是跟微信暱稱「眼睛圖案new圖案」之人購買、而非微信暱稱「Alan」之人購買毒品等語（警卷第82至84頁，他卷第94至95頁，偵一卷第232頁，院卷二第111至125頁），核與趙旭宇於本院審理中以證人身分證稱：我本來跟微信暱稱「眼睛圖案new圖案」之人購買20包毒品咖啡包，還沒給錢，但我用了之後覺得品質不佳就跟他要求退貨，對方就把我加到一個微信群組，裡面有該上游、我、趙昱翔跟許○○，毒品上游就叫我把要退貨的毒品咖啡包拿給許○○，我跟許○○沒有講到要多少錢，許○○要怎麼樣的毒品也都不是跟我們說的，後來我給許○○10包，剩下的10包我沒退給毒品上游，但毒品上游也沒跟我要錢等語相符（院卷一第334至336頁）。

　㈡另觀諸許○○與趙旭宇、毒品上游即暱稱「眼睛圖案new圖案」之微信群組對話紀錄截圖，該群組內共有4人，由該毒品上游創建並將被告2人及許杰豐加進群組內，其後由該毒品上游率先發言而標註微信暱稱「Alan」之人並向其告知：「看他要什麼拿給他」等語，嗣後許○○傳送「哈囉」之文字訊息，經毒品上游表示「他們還在睡」、「等一下，晚點」，其後微信暱稱「Alan」之人回應「哈囉」等語，許杰豐遂於群組中詢問「10多少呢」，經毒品上游表示「我在（為「再」之誤）算就好」、「你去跟他拿」之後，許○○即標註微信暱稱「Alan」之人並詢問其位置，微信暱稱「Alan」之人表示在○○路7-11，許○○於抵達後再度標註微信暱稱「Alan」之人並表示「你要過來了嗎」等語，有許○○與微信暱稱「Alan」、微信暱稱「眼睛圖案new圖案」等人之對話紀錄截圖在卷可佐（偵一卷第44至46頁）。由前揭內容可悉，係由該毒品上游指示被告2人將毒品咖啡包交予許○○，並由該毒品上游向許○○表示價金由其之後再收取，被告2人並未與許○○就毒品咖啡包之售價為任何磋商討論，亦未向許○○收取毒品價金，前開對話訊息截圖內更未提及被告2人因交付毒品咖啡包可獲得任何報酬，足認趙旭宇所稱將毒品咖啡包透過趙昱翔交予許○○只是為了退貨給上游，而許○○稱其向該上游約定購買毒品之種類與數量後，該上游要伊直接向趙旭宇拿取毒品等情，尚非無據。

　㈢綜觀許○○之證詞、被告2人供述與微信對話截圖，趙旭宇與許○○之間並無直接聯繫管道，係透過毒品上游才被加到同一個微信群組內，且無論從許○○之主觀認知、或從毒品交易數量與價格等客觀內容觀察，許○○均係向該毒品上游磋商並約定購買毒品，而趙旭宇主觀上始終認為僅係透過許○○退貨予上游，被告2人均非因知悉許○○欲向該上游購買毒品咖啡包始將咖啡包交予許○○。是依卷內事證，尚難認有關毒品交易種類、金額、數量之磋商及收取現款等構成販賣毒品罪之核心行為，係在被告2人與許○○間完成，趙旭宇僅係將其欲退還上游之毒品咖啡包，依該上游之指示交予該上游指定之許○○，趙旭宇與許○○之間互不認識，趙旭宇亦不知悉許○○欲向上游購買其欲退貨之毒品咖啡包，其於交付毒品咖啡包予許○○時，主觀上並無營利意圖，客觀上亦未因而獲得報酬，自不該當販賣第三級毒品之犯行。又趙旭宇固因先前購得毒品咖啡包而短暫持有含有第三級毒品成分之毒品咖啡包，然未歷時甚久，趙旭宇即向上游表示欲退貨，足認該短暫持有非出於趙旭宇之本意，況卷內亦無事證足認趙旭宇交予許○○之毒品咖啡包總純質淨重達5公克以上，是趙旭宇之行為亦不構成毒品危害防制條例第11條第5項之罪，附此敘明。趙旭宇前揭行為既經本院認定並無販賣故意及營利意圖，則受趙旭宇指示前往現場交貨之趙昱翔即無從與趙旭宇有何販毒犯行之犯意聯絡與行為分擔，則無論趙昱翔是否明知或可得而知其交付予許○○之信封袋內裝有含第三級毒品成分之毒品咖啡包，均不影響其犯罪本即不成立之認定。

伍、綜上所述，公訴意旨針對被告2人涉嫌販賣第三級毒品予許○○部分所提出之證據，尚存有合理懷疑，不能遽認被告2人具有販賣故意及營利意圖，因認公訴意旨所指此部分犯行尚屬不能證明，揆諸前揭說明，自應為如主文第四項所示被告2人此部分犯行無罪之諭知。

陸、退併辦部分：　　

　　高雄地檢署檢察官認該署112年度偵字第4820號、第4821號號案件當中，被告2人上揭被訴販賣第三級毒品予許○○部分（即移送併辦意旨書犯罪事實一、㈠），與本案之犯罪事實相同，為同一案件，而函請本院併案審理，惟被告2人上揭被訴部分既經本院諭知無罪判決，即未成罪，則上開移送併辦部分即無從與前開業經起訴部分認具有一罪關係，應退回由該署檢察官另為適當之處理，附此敘明。　　

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、刑法第301條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官王建中提起公訴及移送併辦，檢察官陳俊秀到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　10　　日

                  刑事第三庭  審判長 法　 官  林青怡

　　　　　　　　　                   法   官  侯弘偉

　　　　　　　　　                   法   官  胡家瑋

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　10　　日

   　　　　　　　　　　　　　　　　　 書記官  簡雅文

附錄本案論罪科刑法條：

毒品危害防制條例第4條第3項

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

附表：扣案物品一覽表