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112年度侵訴字第26號

公  訴  人  臺灣高雄地方檢察署檢察官

被      告  郭春宏

指定辯護人  公設辯護人黃文德

上列被告因妨害性自主罪等案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第16680號），本院判決如下：

丙○○對未滿十四歲之女子為性交罪，共拾捌罪（即事實欄一至三所示之犯行），各處有期徒刑肆年貳月；又對未滿十四歲之女子為性交罪，共拾肆罪（即事實欄四至五所示之犯行），各處有期徒刑參年捌月。應執行有期徒刑玖年捌月。

扣案之iPhone 6s手機壹支沒收。

一、丙○○明知AV000-A112189（民國000年0月生，姓名、年籍資料詳卷，下稱甲女）為未滿12歲之兒童，竟基於對於未滿14歲之女子為性交及拍攝兒童為性交或猥褻行為之電子訊號之犯意，於111年11月21日2時許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，搭載甲女至高雄市大寮區中庄國小門口，且在該車內，未違反甲女之意願，以其陰莖插入甲女之口腔及陰道而與甲女為性交行為1次，並以其iPhone 6s手機，拍攝甲女為性交及猥褻行為之電子訊號2個。

二、丙○○明知甲女為未滿12歲之兒童，竟基於對於未滿14歲之女子為性交及拍攝兒童為性交或猥褻行為之電子訊號之犯意，於附表所示日期，在丙○○之租屋處（高雄市○○區○○○街0號4樓）、甲女之住處（地址詳卷）或停放在甲女住處附近之上開自用小客車內（下合稱本案3處性交行為地），未違反甲女之意願，各與甲女為性交行為1次，共16次，並以其iPhone 6s手機，拍攝如附表所示之甲女為性交或猥褻行為之電子訊號數量。

三、丙○○明知甲女為未滿12歲之兒童，竟基於對於未滿14歲之女子為性交及拍攝兒童之性影像之犯意，於112年2月19日，在本案3處性交行為地之某處，未違反甲女之意願，與甲女為性交行為1次，並以其iPhone 6s手機，拍攝甲女之性影像2個。

四、丙○○明知甲女為未滿14歲之人，竟基於對於未滿14歲之女子為性交之犯意，於111年11月22日（即事實欄一之翌日）起至112年4月10日間，除與甲女為事實欄一至三所示之性交行為共18次外，尚與甲女在本案3處性交行為地，未違反甲女之意願，與甲女為性交行為共13次。

五、丙○○於112年5月2日20時許，騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車至甲女之父AV000-A112189A（姓名詳卷，下稱乙男）之工作處所與甲女見面後，遭乙男撞見，乙男大聲喊叫甲女，丙○○與甲女均驚嚇而騎車逃離，嗣輾轉至屏東縣○○○鄉○○巷00號居住。丙○○明知甲女為未滿14歲之人，竟基於對於未滿14歲之女子為性交之犯意，於同年月9日某時，未違反甲女之意願，在上址以其陰莖插入甲女之陰道而與甲女為性交行為1次。嗣經員警持臺灣高雄地方檢察署檢察官所核發之拘票，於同年月11日在上址拘提被告，並實施附帶搜索，扣得丙○○所有之上開iPhone 6s手機1支。

六、案經乙男訴由高雄市政府警察局少年警察隊報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

一、本判決所引用具有傳聞性質之證據，業經當事人及辯護人於本院審理中，均同意有證據能力（見訴卷第96頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，並無違法或不當情事，且與待證事實具有關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認均有證據能力。

二、上開事實，業據被告丙○○警詢、偵訊及本院審理中均坦承不諱（見偵卷第9至19、81至85頁、侵訴卷第20至22、93至95、213頁），核與被害人甲女（見偵卷第21至25、106至108頁）、告訴人乙男（見他卷第11至14頁、偵卷第106頁）證述之內容大致相符，並有高雄長庚紀念醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（置於偵卷彌封袋）、高雄市政府警察局少年警察隊扣押筆錄（見偵卷第39至40頁）、扣押物品目錄表（見偵卷第41頁）、扣押物品照片（見偵卷第43至55頁）、勘察採證同意書（見偵卷第63頁）、扣案iPhone 6s手機相簿內之擷圖（置於偵卷彌封袋）、嫌疑人丙○○拍攝影片檔案一覽表（見侵訴卷第87至88頁）、路口監視器畫面擷圖（見他卷第28至32頁）、乙男與通訊軟體Messenger暱稱「學姊」之人之對話紀錄擷圖（見他卷第25頁）、被告與乙男之通訊軟體LINE之對話紀錄擷圖（見他卷第35至38頁）等在卷可稽，足認被告前開任意性自白與事實相符，堪予採信。從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。至公訴意旨認被告於111年11月22日（即事實欄一之翌日）起至112年4月10日間，與甲女發生性交行為共計30餘次，即未明確性交行為次數，故以最有利於被告之次數計算，應認該期間之性交行為次數為30次，併予敘明。

三、論罪

　㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告為事實欄一、二之行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項規定業於112年2月15日經總統公布修正施行，並自同年月17日起生效。修正前原規定「拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。」修正後規定則為「拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。」觀諸此項之修正，係配合同條例第2條第1項關於第3款之修正，而同條例第2條第1項第3款之修正，亦係配合刑法第10條增訂第8項性影像之定義，蓋衡量現今各類性影像產製之物品種類眾多，原規定之照片、影片、影帶、光碟、電子訊號均可為性影像所涵蓋，為避免臚列之種類掛一漏萬，遂修正為性影像；併考量實務上仍有使兒童或少年為性交或猥褻行為之語音（如色情電話）之情形，為避免兒童或少年遭受此類性剝削，同條例第36條第1項再增訂是類「語音」；再依刑法第10條第8項規定「稱性影像者，謂內容有下列各款之一之影像或電磁紀錄：一、第5項第1款或第2款之行為。二、性器或客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位。三、以身體或器物接觸前款部位，而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。四、其他與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。」顯見同條例第36條第1項修正規定，業已擴大處罰行為客體範圍，處罰行為客體範圍除原規定「拍攝兒童或少年為性交或猥褻行為之電子訊號等」，尚包含刑法第10條第8項第2款後段「客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位」、第3款「以身體或器物接觸前款部位，而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為」、第4款「其他與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為」等客體範圍，以及增訂行為客體之種類即「語音」部分，是經前揭比較新舊法結果，修正後之規定並無較有利於被告，故被告就事實欄一、二之行為，自應適用其行為時即修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項規定論處。

　㈡是核被告就事實欄一、二部分所為，均係犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之拍攝兒童為性交或猥褻行為之電子訊號罪，及刑法第227條第1項之對未滿14歲之女子為性交罪；就事實欄三部分所為，係犯修正後兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之拍攝兒童之性影像罪，及刑法第227條第1項之對未滿14歲之女子為性交罪；就事實欄四、五所為，均係犯刑法第227條第1項之對未滿14歲之女子為性交罪。

　㈣公訴意旨雖認事實欄二至四所示之30次犯行應論以接續犯。惟該30次犯行，客觀上為先後逐次實施，歷次行為依一般社會觀念，在時間差距上可以分開，刑法評價上各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，且性交行為非屬立法者預設為持續實行之複次行為，而具備反覆、延續實行複次作為之特徵，故應就每一次性交行為分別論罪始為妥適。是被告就事實欄一所犯之1罪、事實欄二所犯之16罪、事實欄三所犯之1罪、事實欄四所犯之13罪、事實欄五所犯之1罪，共32罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

四、科刑

  ㈠爰以行為人責任為基礎，審酌被告於本案發生前之111年8月間，曾認識另位98年4月生之少女（下稱另案少女），並與另案少女於111年8月12日發生1次合意之性交行為及於翌日發生1次違反意願之性交行為，且均拍攝此2次性行為過程，嗣遭臺灣臺南地方檢察署檢察官於同年11月偵結起訴，於同年11月11日繫屬於臺灣臺南地方法院，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，竟不思記取教訓，於前案偵審期間，明知甲女為未滿12歲之兒童，心智發育尚未完全健全，對於性行為或性自主觀念缺乏完全自主判斷能力，仍為滿足一己私慾，而與甲女為性交行為32次，並拍攝甲女之性交或猥褻行為之電子訊號、性影像18次，顯已違反維護兒童及少年身心健全發展之普世價值，所為實屬不當。惟念被告犯後坦承犯行，兼衡其犯罪之動機、以未違反甲女意願之手段、情節，暨其自陳之教育程度、健康及家庭經濟狀況（因涉及被告個人隱私，不予揭露，詳見侵訴卷第223頁），及乙男與其代理人於本院審理中表示希望對被告從重量刑等語（見侵訴卷第225頁）、如臺灣高等法院被告前案紀錄表所示之前科素行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。

  ㈡按刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累進加重之方式定應執行刑，本院審酌被告所犯上開各罪，犯罪時間集中於111年11月至112年5間，犯罪手法類似，如以實質累進加重之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，復考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），就被告所處之刑，定應執行刑如主文所示。

五、沒收

　㈠按沒收適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。查被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項、第7項有關沒收部分，修正為「第一項至第四項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」、「拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。」先予敘明。

　㈡扣案之iPhone 6s手機1支，係被告用以拍攝甲女之性交或猥褻行為電子訊號、性影像之工具，業據被告供陳明確（見侵訴卷第95頁），核屬被害人上開照片之附著物，爰依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項之規定，宣告沒收。

　㈢至被告拍攝之性交或猥褻行為電子訊號、性影像，原應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項宣告沒收，惟該等電子訊號係儲存於上開手機內，已如前述，是扣案之iPhone 6s手機既經本院宣告沒收，則原儲存於該手機內之該等猥褻行為電子訊號，即無須再予單獨重覆宣告沒收。另卷附上開性交或猥褻行為數位檔案之擷圖資料，均為員警採證所得，供作本件證物使用，並置於密封資料袋內之影本，均不予宣告沒收。　　　

　㈣扣案之iPhone 12手機1支、木炭2包、遺書4張，無證據證明與本案犯罪有何關連，亦非違禁物，均不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　8 　　月　　 7　　日

                  刑事第十六庭  審判長法  官  詹尚晃

                                      法  官  孫沅孝

                                      法　官　王雪君

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　8 　　月　　7 　　日

附錄本判決論罪科刑法條：

中華民國刑法第227條第1項

對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。

112年2月15日修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項

拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。

112年2月15日修正後兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項

拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。

附表