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112年度訴字第2號

公  訴  人  臺灣高雄地方檢察署檢察官

被      告  江彥儒

指定辯護人  本院公設辯護人林易志

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第20559號），本院判決如下：

乙○○共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑貳年貳月。扣案附表編號1、3至8所示之物均沒收。

一、乙○○明知依法不得販賣、持有或意圖販賣而持有毒品，竟與真實姓名、年籍資料不詳微信通訊軟體暱稱為「快龍高雄蜜蜂」之成年人、Telegram通訊軟體暱稱為「愛可」之成年人，及真實姓名、年籍資料不詳之「曾謹（錦）濤」成年男子共同意圖營利及販賣，基於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品及持有第三級毒品之犯意聯絡，先由「快龍高雄蜜蜂」於民國111年7月10日13時30分許，在微信通訊軟體張貼販賣毒品咖啡包廣告，「曾謹（錦）濤」於111年7月11日0時許，於高雄市大寮區仁德路7巷某處，交予乙○○附表編號1之工作手機作為聯繫之用，並交付附表編號3至8所示之毒品伺機販賣，乙○○即基於販賣之意圖而持有附表編號3至8所示之毒品咖啡包及第三級毒品愷他命。後警方於111年7月11日2時12分至18分許，於微信發現前開販毒廣告，即佯為購毒者與「快龍高雄蜜蜂」約定以新臺幣（下同）3000元之價格交易毒品咖啡包8包，「愛可」隨即於111年7月11日2時26分許，與持用附表編號1手機之乙○○聯繫，推由乙○○與警方交易含有第三級毒品氯甲基卡西酮、微量第四級毒品氯二甲基卡西酮、微量第四級毒品2-胺基-5-硝基二苯酮成分之小花包裝毒品咖啡包4包（附表編號3其中4包），及含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之sweet taste（哈密瓜）毒品咖啡包4包（附表編號7其中4包）。乙○○於111年7月11日2時35分許，前往與警方約定之交易地點高雄市○○區○○○路000號前，與佯裝為購毒者之警方進行毒品交易，於交付上開毒品咖啡包8包（小花包裝毒品咖啡包4包、sweet taste（哈密瓜）毒品咖啡包4包）之際，員警隨即表明身份將乙○○逮捕，交易因而未遂，並當場扣得如附表所示之物，而查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局三民第一分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、程序部分

　　按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決所引用具傳聞性質之言詞或書面證據，關於證據能力，經檢察官、被告乙○○及辯護人於本院審判期日中均表示同意有證據能力（院卷第112頁），本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，應認前揭證據資料均例外有證據能力；至非供述證據部分，與本案事實具自然關聯性，且非公務員違背法定程序所取得，依同法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。

貳、實體部分

一、認定事實所憑之證據及理由

（一）上揭犯罪事實部分，業據被告於本院審理中坦承不諱（院卷第112頁），並有高雄市政府警察局三民第一分局十全派出所111年7月11日扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份（受執行人：乙○○）（警卷第13至51頁）、被告乙○○受逮捕之現場照片及扣押物照片4張（警卷第83至85頁）、高雄市立凱旋醫院111年10月11日高市凱醫驗字第75363號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份（偵卷第99頁）、內政部警政署刑事警察局111年10月20日刑鑑字第1110088043號鑑定書1份（偵卷第95至97頁）、高雄市立凱旋醫院112年2月6日高市凱醫驗字第76658號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份（院卷第79至87頁）、高雄市政府警察局三民第一分局十全派出所111年7月11日員警職務報告1份（警卷第57至59頁）、微信暱稱「快龍高雄蜜蜂」與員警（暱稱「DJ九一醉方休」）之對話紀錄譯文、對話紀錄截圖各1份（警卷第79至81頁、第89至91頁）、被告乙○○與毒品上游（暱稱：愛可）之Telegram對話紀錄截圖1份（警卷第87頁）在卷可佐，足認被告前開之任意性自白，與事實相符。

（二）販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，而每次販賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一。再氯甲基卡西酮、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、愷他命為第三級毒品；氯二甲基卡西酮、2-胺基-5-硝基二苯酮為第四級毒品，均係違禁物，非於一般市面可輕易取得，且販賣毒品罪責甚重，並為警方嚴厲查緝之重點，此乃眾所周知之事，故販賣毒品者，若非意圖營利，應無甘冒遭檢警查緝法辦致受重刑處罰之危險，而販賣毒品之理。卷查被告與本件喬裝為購毒者之員警間無特殊情誼，「快龍高雄蜜蜂」係在網路散布毒品廣告，「曾謹（錦）濤」提供毒品與工作機予被告，後由「愛可」指示被告前往交易，且被告警詢中亦自承：販賣咖啡包每包可抽80元；愷他命則是每包抽400元等語（警卷第8頁）。是被告就本件所為，係基於販賣之意圖而持有扣案毒品，亦係基於營利之意圖而著手販賣毒品咖啡包。

（三）從而，本案事證明確，被告上開犯行均堪認定，應依法論科。公訴意旨雖認被告即為「快龍高雄蜜蜂」，而獨立發布販毒廣告，並與警方聯繫後進行毒品交易，然卷查被告扣案手機內並無與警方聯繫毒品交易之訊息，反而於被告手機內查有「愛可」指示被告前往交易之通訊內容（警卷第87頁），足認本件係被告與「快龍高雄蜜蜂」、「愛可」、「曾謹（錦）濤」共犯本案，其分工為「快龍高雄蜜蜂」發布販毒廣告、「曾謹（錦）濤」提供毒品與工作機、「愛可」指示被告販毒，被告純為運送毒品之人（即俗稱之小蜜蜂），是公訴意旨應有誤會，附此敘明。

二、論罪科刑

（一）論罪

    ⒈按109年7月15日修正施行之毒品危害防制條例增定第9條第3項，謂：「犯前5條之罪（按即毒品危害防制條例第4條至第8條）而混合2種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」該條項所稱之「混合」，係指將2種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。考其立法目的，係因目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增定犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，而有混合2種以上毒品之情形者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。此規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪。經查：被告本案販賣未遂之毒品咖啡包（即附表編號3其中之4包；附表編號7其中之4包），或意圖販賣而持有之毒品咖啡包（即除販賣未遂之8包咖啡包外，附表編號3至7所示之物），編號3部分經抽驗1包，檢出第三級毒品氯甲基卡西酮、微量第四級毒品氯二甲基卡西酮、微量第四級毒品2-胺基-5-硝基二苯酮；編號7部分經抽驗1包，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮；附表編號4、5、6均經抽驗1包，均檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮，有內政部警政署刑事警察局111年10月20日刑鑑字第1110088043號鑑定書1份可稽（偵卷第95至97頁），至其餘未鑑驗成分之咖啡包部分，因係與經鑑驗之毒品一同被查獲，且包裝外觀均與經鑑驗之部分一致，可推認其成分應與經鑑驗之部分均含有第三、四級毒品（附表編號3部分）或第三級毒品（附表編號4至7部分）成分。又扣案附表編號8所示之物為第三級毒品愷他命，此亦有高雄市立凱旋醫院111年10月11日高市凱醫驗字第75363號、112年2月6日高市凱醫驗字第76658號濫用藥物成品檢驗鑑定書2份（偵卷第99頁，院卷第79至87頁）可查。從而足認被告上開販賣未遂及意圖販賣而持有之毒品咖啡包均係以同一包裝內摻雜2種以上之毒品，自屬上揭條例第9條第3項所稱之混合2種以上之毒品。而衡諸常情，毒品咖啡包成分複雜，同時摻入多種毒品在內之情形乃係常態，亦為我國一般社會生活所知悉，被告為智識成熟之成年人，且自承已販賣毒品咖啡包高達上百次（警卷第7至8頁），可知其對毒品咖啡包並非陌生，堪認被告販售毒品咖啡包時，就毒品咖啡包高度可能為混合毒品之成分一事，自屬明知，主觀上有故意無訛。是就被告販賣及意圖販賣而持有本件毒品咖啡包之行為，即應適用其中最高級別毒品即第三級毒品相關犯罪（本件為販賣未遂及意圖販賣而持有）之法定刑。

　　⒉是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第4項、第9條第3項販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，及販賣第三、四級毒品而混合二種以上毒品罪。被告販賣前意圖販賣而持有之毒品，與其販賣未遂之行為，係屬高、低度行為之法規競合關係；此部分持有第三級毒品純質淨重5公克以上之低度行為，亦應為販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂之高度行為所吸收，均不另論罪。

　　⒊被告與真實姓名、年籍資料不詳之「快龍高雄蜜蜂」、「愛可」、「曾謹（錦）濤」，就上開所為，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯（公訴意旨雖未論以共同正犯，然此僅涉於被告行為態樣之問題，無庸變更起訴法條）。

　　⒋被告上開犯行，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重依販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪論處。公訴意旨雖認被告係犯販賣第三級毒品未遂罪，而未就此部分論以毒品危害防制條例第9條第3項加重，然此基本社會事實同一，且經本院當庭告知被告及其辯護人此部分所涉罪名，而無礙於其防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條規定，予以變更起訴法條。

（二）刑之加重

　　　被告販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂，應依

      毒品危害防制條例第9 條第3 項之規定，加重其刑。

（三）刑之減輕

    ⒈毒品危害防制條例第17條第2 項部分

　　　按毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。查被告就本件犯行，各於偵查及審判中自白不諱，此部分合於上揭規定，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

　　⒉未遂犯

　　　被告就本件犯行為未遂犯，審酌本次係員警喬裝為購毒者

　　　而進行交易，前揭毒品實際流入市面之可能性極低，對社

  　　會危害性有限，所犯較既遂犯為輕，故依刑法第25條第2

    　項之規定，按既遂犯之刑減輕之。

　　⒊毒品危害防制條例第17條第1 項部分

　　　按毒品危害防制條例第17條第1 項規定，犯第4 條至第8

      條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他

      正犯或共犯者，減輕或免除其刑，查被告固供出其毒品來源為「曾謹（錦）濤」，惟本院就此節函詢後，高雄市政府警察局三民第一分局分別以112年1月11日高市警三一分偵字第11270061600號函1份（院卷第37頁）及112年1月16日高市警三一分偵字第11270150400號函1份（院卷第43頁）覆以：被告乙○○未提供曾錦濤或其他毒品上游販毒事證，故三民第一分局未查獲渠毒品上游等語。就被告供稱有帶同高雄市政府警察局刑事警察大隊及三民第一分局警員前往領取毒品及工作機地點等節（院卷第53頁），高雄市政府警察局刑事警察大隊以112年2月22日高市警刑大偵9字第11270366200號函暨刑事警察大隊112年2月22日員警職務報告1份（院卷第63至65頁）回覆本院：員警並無偵辦被告毒品案，亦未於111年7月11日帶同被告前往高雄市大寮區仁德路7巷；高雄市政府警察局三民第一分局則以112年3月1日高市警三一分偵字第11270465800號函1份（院卷第77頁）回覆本院：三民第一分局於111年7月11日當日確有帶同被告前往上址蒐證，惟當時並無其他事證足以佐證犯嫌曾錦濤涉案，故未查獲曾錦濤到案等語。是此部分自與毒品危害防制條例第17條第1項未合，不應依此規定減免其刑。

（四）綜上所述，被告就本案犯行同時有上述應予加重及減輕之

      事由，依刑法第71條第1 項之規定，應先加重後減輕之，

      減輕部分依刑法第70條規定，遞減輕之。

（五）按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條固有明文。惟查，被告本件犯行得依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項規定遞減，考量本件之犯罪情節、販毒數量及其金額，經衡酌已無情輕而法重之情形，是不應再依刑法第59條規定減輕之。　　　

三、量刑

　　爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為正常智識之成年人，知悉毒品咖啡包因外包裝與一般飲品無異，除可能使施用者降低濫用毒品之罪惡感、不易查緝外，更可能使無意施用之人在無警覺心之情形下服用；亦知愷他命為經管制之毒品，若濫行施用，將對施用者身心造成嚴重傷害，均為政府嚴加查禁之物品，竟意圖販賣而持有扣案附表編號3至8所示之毒品，並著手販賣本件毒品咖啡包，不但助長毒品泛濫，更嚴重危害社會、經濟及購毒者之身心健康，影響層面非淺，應嚴加非難，惟念及被告坦承犯行，犯後態度尚佳，其係受指示前往交易毒品之「小蜜蜂」，尚非位於主導之地位，並考量本件被告之販毒金額、被告持有毒品數量，及其於本院審理時自承之學歷、家庭、經濟情況、無前科素行等一切情狀，就被告所犯量處如主文欄所示之刑。

四、沒收部分

（一）扣案附表編號1所示之物，為被告犯本件時與共犯「愛可」聯繫時所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所犯本罪項下宣告沒收。

（二）扣案附表編號3至8所示之物，其均有毒品成分，已如前述，而均屬違禁物，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。至盛裝上揭毒品之包裝袋，以現今所採行之鑑驗方式，因袋內仍會殘留微量毒品，無法將之完全析離，應整體視之為毒品，連同該等包裝袋併予諭知沒收，而鑑驗用罄之毒品，既均已滅失，自毋庸再予宣告沒收。

（三）扣案附表編號2所示之物，難認與本案有關，不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第9條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條、第55條、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官丙○○提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　10　　日

                  刑事第一庭　審判長法　官  蔡書瑜

                  　　　　　　　　　法　官  楊甯伃

                  　　　　　　　　　法　官  蔡有亮

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　10　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　  書記官　葉郁庭　　　　　　　　　　　　　　　　　

附錄法條

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第5條

意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第三級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第9條

成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。

明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。

犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。

附表