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112年度訴字第55號

公  訴  人  臺灣高雄地方檢察署檢察官

被      告  許皓翔

選任辯護人  馬興平律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第26530號），本院判決如下：

許皓翔犯意圖販賣而持有第三級毒品罪，處有期徒刑貳年。

扣案如附表編號1、2所示之第三級毒品、扣案之電子秤貳台、夾鏈袋壹袋，均沒收。

一、許皓翔明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得意圖販賣而持有；亦明知4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均屬同條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得持有純質淨重5公克以上，竟基於意圖販賣而持有第三級毒品及持有第三級毒品純質淨重5公克以上之犯意，於民國110年9月14日16時許，在高雄市苓雅區大順三路武廟旁之全家便利商店，向姓名年籍不詳、綽號「小春」之人，以新臺幣（下同）3萬6千元購入如附表編號1所示之第三級毒品愷他命，擬供日後販賣而持有之；並同時以1萬5千元購入如附表編號2所示摻有第三級毒品合計純質淨重5公克以上之4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮等成分毒品咖啡包，擬供己施用而持有之。嗣於翌（15）日20時50分許，因許皓翔在高雄市三民區華德街與建興路304巷路口違規停車而為警盤查，經徵得同意搜索，當場在車上扣得如附表編號1、2所示毒品，及供愷他命毒品秤重及分裝所用之電子秤2台及夾鏈袋1袋，始悉上情。

二、案經高雄市政府警察局三民第二分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

一、證據能力部分

　　本判決下開所引具有傳聞證據性質之證據資料，經當事人、辯護人於本院審判期日同意為證據使用，是其縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他傳聞法則例外之情形，亦經本院審酌該證據作成之情況，既無違法取得情事，復無證明力明顯過低等情形，以之作為證據為適當，應認為均有證據能力。

二、認定事實所憑證據及理由

  ㈠上開事實，業據被告許皓翔於警詢、偵查中及本院審理時均坦承不諱（警卷第4至7頁、偵卷第29至30頁、本院卷第48、94至95、101頁），並有被告自願受搜索同意書、高雄市政府警察局三民第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、現場照片及扣押物品照片等件在卷可佐（警卷第17、19至22、23至24、43至53頁、偵卷第47、59至61頁），復有如附表編號1、2所示毒品，及供愷他命毒品秤重及分裝所用之電子秤2台及夾鏈袋1袋扣案可憑。又扣案毒品經送鑑結果，各含有如附表編號1、2「檢驗結果欄」所示之第三級毒品成分（其中編號2之毒品咖啡包驗出第三級毒品純質淨重合計12.63公克，已達5公克以上，其中藍色包裝之咖啡包部分同時驗出微量第四級毒品成分，惟未達純質淨重5公克以上），有高雄市立凱旋醫院111年9月27日高市凱醫驗字第75192號濫用藥物成品檢驗鑑定書、內政部警政署刑事警察局111年11月2日刑鑑字第1118006207號鑑定書附卷可考（偵卷第53至55、57頁），被告就上開持有之毒品亦供承附表編號1愷他命有再行分裝，有打算拿來賣、附表編號2毒品咖啡包則僅供自己施用等語明確（偵卷第30頁），足認被告之自白與事證相符，可資憑採。

  ㈡至公訴意旨就被告持有上開毒品咖啡包部分，雖認其涉有毒品危害防制條例第5條第3項、第4項、第9條第3項之意圖販賣而持有混合二種以上第三、四級毒品罪嫌，惟查：

　1.持有毒品之原因非僅一端，或基於販賣營利之目的販入毒品而持有、或基於販賣營利以外之其他目的（如：供己施用、他人轉讓、受贈、拾獲、受託保管等）而取得毒品並持有，皆屬可能。從而，購入毒品之數量多寡，與是否意圖販賣營利，並無絕對必然之關聯，如無確切證據，自不得單憑持有毒品數量多寡之情狀，即率爾臆測被告意在鋌而走險而欲販賣營利。是以，被告是否意圖販賣而持有扣案毒品，究須參酌積極證據予以證明，苟無確實事證，尚無由徒以被告持有扣案毒品一節，遽行推定被告有何意圖販賣而持有毒品之行為與意圖。

　2.被告就持有毒品咖啡包部分，於偵、審均堅詞否認有何販賣意圖，辯稱係供己施用而持有等語（偵卷第30頁、本院卷第48頁），是公訴意旨認被告於偵查中坦承有意販售毒品咖啡包一節（見起訴書證據清單編號1所載），已屬誤會。至於證人即被告遭查獲時之同車友人莊子謙於警詢時雖曾證稱：車上毒品是被告準備拿來販賣用的云云（警卷第13頁），惟莊子謙就其如何認知被告有販毒意圖、被告欲以何種方式販賣、販賣何種毒品、販賣予何人、販毒價量如何決定等具體情節，均未有所指明，亦無客觀事證可為憑佐，本院自難逕以上開空泛之指證，率認被告確有營利意圖。又公訴意旨就被告主觀上係如何基於營利意圖而取得扣案毒品咖啡包，或被告客觀上有何意圖販賣之對象、計畫及如何販賣等各節，未能再提出其他客觀事證以為證明，揆諸上開說明，自不能僅以被告持有毒品咖啡包之數量多寡、純度或分裝狀態等節，遽以推認被告取得毒品咖啡包當時已存在或於取得後已萌生販賣營利之意圖，是公訴意旨此部分所指被告犯嫌，尚屬不能認定，附此敘明。

　㈢綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑

　㈠核被告所為，就附表編號1愷他命部分，係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪；就附表編號2毒品咖啡包部分，係犯同條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪。公訴意旨就被告持有上開毒品咖啡包部分，認係構成意圖販賣而持有混合二種以上第三、四級毒品罪，尚有未洽，已如前述，惟因基本社會事實同一，經本院補充告知被告涉嫌罪名後，依刑事訴訟法第300條之規定，變更起訴法條並為審理。又被告就附表編號1、2所示毒品，係於上開時、地，一次向「小春」購入，核係以一行為同時觸犯上開數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之意圖販賣而持有第三級毒品罪處斷。

　㈡刑之加重、減輕事由

　1.偵審自白減輕　

　　犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，該條例第17條第2項定有明文。查被告就本案意圖販賣而持有第三級毒品犯行，於偵查及本院審判中，均坦承不諱，有如前述，應依上開規定減輕其刑。

  2.不依刑法第59條酌減其刑

　　辯護人雖主張：被告本身為毒品施用人口，就所持愷他命毒品萌生販賣意圖雖有不該，但犯後坦白認罪，未有實際販賣行為，請求依刑法第59條酌減其刑等語。惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。查被告正值青壯，顯具謀生能力，實無非販賣毒品難以維生之特殊處境，竟基於販賣意圖而持有第三級毒品，已難認係出於特殊之原因與環境。且被告曾因販賣第三級毒品罪，經本院107年度訴字第398號判處罪刑確定（於109年6月19日假釋付保護管束，110年6月9日假釋期滿未經撤銷）等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，被告明知販賣毒品事涉重罪，竟再基於販賣意圖而犯本案，更有不該，客觀上不足以引起一般同情。況被告經依上開偵審自白規定減輕其刑後，法定最低刑度大幅降低，已無情輕法重或刑罰過苛之情，自無適用刑法第59條酌減其刑之餘地。至被告犯後坦白認罪一節，係屬本院於法定刑內從輕科刑之有利因子，但尚不得據為酌減其刑之理由。是辯護人上開所請，尚難准許。

　3.又公訴意旨並未主張被告構成累犯，亦未指明被告有何特別惡性及對刑罰反應力薄弱等情狀及證明方法，俾法院綜合判斷被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，是本院無從認定被告有無累犯加重規定之適用。爰僅將被告之前科紀錄列入刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事由，附此敘明。　　

　㈢審酌被告正值青壯，非無循正途謀生之能力，復明知毒品對於人體健康危害至鉅，為政府嚴令禁絕流通，竟仍為供意圖販賣或自己施用之目的而持有附表編號1、2所示毒品，且持有之毒品數量非少，不但助長毒品泛濫，危害社會治安，亦侵蝕國家勞動生產力，所為誠屬不該，應予非難；惟念被告於偵、審期間始終坦承犯行，犯後態度尚屬良好，且於持有毒品之翌日旋遭警方查獲，毒品擴散程度有限；兼衡其犯罪之動機、手段、於本院審理時自陳之智識程度、家庭生活與經濟狀況、前有販賣第三級毒品罪、轉讓偽藥罪等前科紀錄，有前揭被告前案紀錄表可查，素行不佳等一切情狀，量處如主文所示之刑。

四、沒收部分　

　㈠違禁物沒收

　　按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。次按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定應沒入銷燬之第三、四級毒品，係就查獲施用或單純持有特定數量者而言，蓋此等行為並無刑罰效果，而係行政罰處罰。倘行為人經查獲意圖販賣而持有第三級毒品或持有法定數量以上之第三級毒品，即屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例對於前開犯罪之毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項之規定沒收之，始為適法（最高法院111年度台上字第598號判決參照）。經查，扣案如附表編號1、2所示毒品，經檢驗結果均含有第三級毒品成分，且係被告本案犯行遭查獲之毒品，有如前述，核屬違禁物，其包裝袋及附表編號2藍色咖啡包中所含微量第四級毒品部分，則上開違禁物難以析離且無析離之實益，應依刑法第38條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均宣告沒收之。至送驗耗損部分之毒品因已滅失，不另宣告沒收。

　㈡供毒品犯罪所用之物

　　被告自承購入愷他命時會使用電子秤確認重量，且購入後再自行分裝為數小包等情不諱（偵卷第30頁），堪認扣案之電子秤2台及夾鏈袋1袋係用以秤重及分裝愷他命毒品所用而供被告犯意圖販賣而持有第三級毒品罪所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之。

　㈢其餘扣案物尚乏證據足認與被告本案犯行相關，爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第5條第3項、第11條第5項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第55條前段、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官楊景婷提起公訴，檢察官陳俊宏到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　10　　日

                  刑事第七庭   審判長法　官  林裕凱 

                                     法  官  葉芮羽

                                     法  官  陳力揚

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　10　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　   書記官　吳采蓉

附錄本案論罪科刑法條：

《毒品危害防制條例第5條第3項》

意圖販賣而持有第三級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

《毒品危害防制條例第11條第5項》

持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處二年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。

附表：