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112年度訴字第62號

公  訴  人  臺灣高雄地方檢察署檢察官

被      告  洪嘉威

                    （另案於法務部○○○○○○○○○執行中）

指定辯護人  本院公設辯護人林易志

被      告  陳琬心

指定辯護人  李明燕律師

被      告  顏仲立

指定辯護人  李建宏律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第20463號、第24423號），本院判決如下：

一、洪嘉威共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年貳月，扣案如附表一編號1、2所示之物均沒收。　

二、陳琬心共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年，扣案如附表一編號1、附表二編號6所示之物均沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰陸拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。　　

三、顏仲立共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月，扣案如附表一編號1所示之物沒收。　　　　

一、洪嘉威、陳琬心、顏仲立明知4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，不得非法持有、販賣，竟共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，

    由洪嘉威提供含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包，陳琬心則於民國111年6月26日前某時，在社交軟體「Tiktok」上開設暱稱「高雄飲品專賣店」（ID：@ggyy_0000000）之帳號，刊登暗示販賣含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包之訊息，向不特定人散播販賣毒品之訊息。適屏東縣政府警察局潮州分局中山路派出所員警執行網路巡邏勤務，發現上開暗示販賣毒品咖啡包之訊息，遂於111年6月26日起喬裝買家與陳琬心聯繫，陳琬心即以通訊軟體「微信」暱稱「旺仔小饅頭@@」、通訊軟體「Telegram」暱稱「关你peace」與員警磋商交易毒品咖啡包事宜，一開始喬裝買家之員警表示要購買毒品咖啡包1包，且已先匯款新臺幣（下同）560元至陳琬心設立之中國信託銀行000-000000000000號帳戶內，惟員警一直未取得毒品咖啡包，經雙方磋商後，於111年7月10日達成以3560元之代價（包含上開已匯款之560元，而須再給3000元）交易毒品咖啡包10包之合意。陳琬心隨後於同日20時30分許，以「微信」暱稱「旺仔小饅頭@@」與「微信」暱稱「中華賓士」（ID：AKA_ 0022_）之洪嘉威聯絡，並將上開交易內容告知洪嘉威，由洪嘉威負責將毒品咖啡包10包送至指定地點交給喬裝買家之員警，並收取3000元。洪嘉威遂要求顏仲立向黃庭婷、許世欣（無證據證明上開2人具有販賣第三級毒品之犯意聯絡）借用車牌號碼000-0000號自用小客車後，由顏仲立於同日22時許，駕駛上開車輛搭載洪嘉威前往高雄市前鎮漁港西岸碼頭牌樓前進行毒品交易，洪嘉威抵達後，便將含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包10包交給喬裝買家之員警，然於收取金錢之際，經員警表明身分，當場逮捕洪嘉威，並扣得如附表一所示之物，顏仲立見狀立即駕車逃離現場。嗣經警方循線追查，於同年月12日20時30分許，至陳琬心位於高雄市鼓山區大順一路1041巷G棟25樓3號之住處執行搜索，當場扣得如附表二所示之物，而循線查知上情。洪嘉威、陳琬心、顏仲立此次交易雖本欲藉以營利，惟因買家係員警所佯裝並無買受毒品之真意，故此次販賣行為客觀上即屬不能完成，僅止於未遂。

二、案經屏東縣政府警察局潮州分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

一、證據能力：

　　本判決所引用之證據資料（詳後引用之各項證據），其中係屬傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，惟因被告洪嘉威及其辯護人、陳琬心及其辯護人、顏仲立及其辯護人、檢察官均已同意作為證據使用（院卷第179至209頁），且本院審酌卷內並無事證顯示各該陳述之作成時、地與週遭環境，有何致令陳述內容虛偽、偏頗之狀況後，亦認為適當，應依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，為傳聞法則例外，而有證據能力。 　　　　　　

二、認定前述犯罪事實之依據：

　　訊據被告洪嘉威、陳琬心、顏仲立均坦承有上開販賣第三級毒品之犯行（院卷第177至178頁），惟被告洪嘉威辯稱：陳琬心為其毒品來源，上開毒品咖啡包係由陳琬心所提供云云（警一卷第11至15頁），經查：

㈠從被告洪嘉威與被告陳琬心之對話紀錄可知，被告陳琬心問「10個送嗎」，被告洪嘉威稱「可以、4000」（警一卷第171頁中間），以及被告陳琬心稱「10：3000可以你在跟我說」，被告洪嘉威問「這個是自取還是外送」，被告陳琬心答「自取」，被告洪嘉威稱「3000可以」等語（警一卷第173頁右邊），可知被告陳琬心尚須詢問被告洪嘉威特定的交易條件是否可行，堪認被告洪嘉威係立於主導之地位。再者，被告洪嘉威稱「你問他6個能不能，我出完10剩6」（警一卷第第175頁右邊）、被告陳琬心問「能補貨？」（警一卷第177頁左邊）、被告陳琬心問「你有16個對吧」，被告洪嘉威答「對」等語（警一卷第179頁左邊）、被告陳琬心問「玩很大還有嗎」，被告洪嘉威答「剩我這邊10個」等語（警一卷第185頁中間），從被告洪嘉威稱「我出完」、被告陳琬心一直詢問被告洪嘉威還有沒有貨等節，均足以彰顯在被告陳琬心、洪嘉威間，被告洪嘉威始為毒品咖啡包之來源，毒品咖啡包係由被告洪嘉威所提供。此外，被告洪嘉威辯稱：111年7月10日22時許，接到藥頭微信「旺仔小饅頭」來電，她說她那裡有客人，叫我去她的住處拿毒品咖啡包10包去給客人，我約20分鐘後過去她的住處對面的7-11等（高雄市○○區○○○路000號皓東門市），之後有1個男生騎機車到7-11，將毒品咖啡包10包交給我云云（警一卷第9頁），然而，被告顏仲立供稱，其當天晚上沒有載被告洪嘉威去高雄市三民區皓東門市之7-11向上手拿毒品，其搭載被告洪嘉威前往西岸碼頭前，被告洪嘉威沒有先去別處找朋友等節（警二卷第90頁、第93頁），足見被告洪嘉威上開辯稱：陳琬心為其毒品來源，上開毒品咖啡包係由陳琬心所提供云云，顯屬卸責之詞，不足採信。是以，本案毒品咖啡包確為被告洪嘉威所提供無誤。

㈡除此之外，上開犯罪事實，復有偵查報告、扣押筆錄、扣押物品目錄表、被告陳琬心與被告洪嘉威之對話紀錄、現場蒐證及扣案物照片、被告陳琬心與喬裝買家之員警的對話紀錄、內政部警政署刑事警察局鑑定書、上開中國信託銀行帳戶之交易明細可參（警一卷第3至4頁、第25至27頁、第109至111頁、第169至187頁、第189至245頁、警二卷第41至43頁、偵二卷第71至72頁、他一卷第18至35頁），足見被告3人前開坦承犯行之任意性自白與事實相符，可資採為認定犯罪事實之依據。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告3人之犯行均堪認定，均應依法論科。　

三、論罪科刑：　　

㈠核被告洪嘉威、陳琬心、顏仲立所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告3人持有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之低度行為，為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡被告顏仲立之辯護人雖主張，被告顏仲立沒有參與毒品買賣聯繫過程、交付毒品、收受價金，是因為洪嘉威請求顏仲立提供交通工具，其所為之行為是參與構成要件以外之行為，為幫助犯乙情（院卷第83頁）。然而，被告顏仲立知道被告洪嘉威前往高雄市前鎮漁港西岸碼頭牌樓之目的，係為了進行毒品交易，此據其自白在卷（警一卷第71至72頁）。又販賣毒品犯行，倘沒有交通工具，且非由可信賴、熟識之人搭載，甚難完成交易，而被告顏仲立特地去借車、提供交通工具，並搭載被告洪嘉威至交易地點進行毒品交易，又本案雖屬未遂，然依照原本之計畫，倘被告洪嘉威順利完成交易，被告顏仲立亦會搭載被告洪嘉威離開現場，以躲避追緝。綜觀被告顏仲立本案行為之評價，其提供交通工具並搭載被告洪嘉威前往交易，對於本案具有不可或缺之功能性犯罪支配，而應評價為共同正犯，是辯護人此部分主張，尚有未合。從而，被告洪嘉威、陳琬心、顏仲立就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈢加重、減輕部分：

1.被告3人就上開犯行，迭於偵查及本院審理中自白不諱，合於毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之要件，應依該規定減輕其刑。　　　

2.被告3人就本案所為，已著手於販賣第三級毒品罪之犯行而未遂，均依刑法第25條第2項規定減輕其刑。　

3.至被告洪嘉威之辯護人雖主張：本件根據潮州分局111年7月12日偵查報告可知本件確實有因被告洪嘉威之供述查獲共犯陳琬心，此部分應有毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用云云（院卷第212頁）。惟被告陳琬心並非被告洪嘉威之毒品來源，本案毒品咖啡包係由被告洪嘉威所提供乙節，業經本院詳述如前，是以，被告洪嘉威根本沒有供出其毒品來源，自無毒品危害防制條例第17條第1項適用之餘地。　

4.另被告顏仲立本案之犯行應評價為共同正犯，而非幫助犯，已如前述，自無刑法第30條第2項減輕其刑之適用。

5.被告3人之辯護人雖主張有刑法59條酌減其刑之適用，然而，被告洪嘉威先前已有販賣毒品之前案紀錄，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐，其未能記取教訓，又再犯本案，且誣指被告陳琬心為其毒品上游、誤導偵查機關辦案，並無情輕法重之情形；被告陳琬心設立「高雄飲品專賣店」，已有欲規模化之意，且其本案之分工，係與買家接洽、磋商，具犯罪核心地位，難認有情輕法重之情形；至被告顏仲立所犯販賣第三級毒品未遂罪，該罪之法定刑為七年以上有期徒刑，已可就實際販賣毒品的情節、數量、惡性及所生危害，於法定刑度內為適當調整，其法定刑並無過重之處，且被告顏仲立所犯販賣第三級毒品未遂罪，已可依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項規定，減輕其刑，尚難謂有情輕法重情形。是以，被告3人所犯販賣第三級毒品未遂罪，依一般國民社會感情，對照渠等可判處之刑度，難認情輕法重，而有顯可憫恕之處。故本院認被告3人本案犯行，均無適用刑法第59條酌減其刑規定之餘地。

6.從而，被告3人本案犯行，同時有毒品危害防制條例第17條第2 項、刑法第25條第2項之減輕事由，均應依法遞減之。　　

㈣本院審酌被告3人明知毒品具有成癮性及濫用性，戕害身體健康甚鉅，且為政府嚴令禁止之違禁物，竟以上開方式共同為本案販賣毒品犯行，所為殊值非議。惟念及被告3人均坦承犯行，態度非惡。另兼衡被告3人自承之智識程度、工作、收入、生活情狀等節（因涉及個人隱私，故不予揭露，詳如院卷第210至211頁）、前科素行、刑法第57條之各款事由等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。　

㈤被告陳琬心、顏仲立之辯護人雖均請求本院給予緩刑之宣告乙情（院卷第212頁），然而，從被告陳琬心設立「高雄飲品專賣店」之舉，可知其已有欲規模化之意，且其本案所為，係刊登廣告、與買家接洽，並在買家及被告洪嘉威間從中進行磋商，顯具犯罪核心地位；至被告顏仲立提供交通工具並搭載被告洪嘉威前往交易，對於本案具有不可或缺之功能性犯罪支配。渠等2人所為助長毒品氾濫，對於社會治安造成嚴重之危害，依照本案之情節，本院認為不宜給予緩刑之宣告，併此敘明。　

㈥沒收部分：

1.扣案物部分：

⑴扣案如附表一編號1所示之物，經送驗結果，確含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，有內政部警政署刑事警察局鑑定書在卷可稽（偵二卷第71至72頁），自屬第三級毒品及違禁物無訛，且係被告3人欲販賣給佯裝買家之員警的毒品，應依刑法第38條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，隨同於被告3人本案所犯之罪宣告沒收。而包裝毒品之包裝袋，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併沒收。至送驗耗損部分之毒品，因已滅失，不另宣告沒收。

⑵扣案如附表一編號2所示之物，被告洪嘉威自承，其有以之與「旺仔小饅頭」（即被告陳琬心）聯絡乙節（偵一卷第31頁），屬供犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，隨同於被告洪嘉威本案所犯之罪宣告沒收。　　

⑶扣案如附表二編號1、4至5、7至8所示之物，無積極證據認定與本案有何關聯，爰均不予宣告沒收。　

⑷扣案如附表二編號2至3所示之物，雖係被告陳琬心用以收受員警匯款之工具，然此等物品僅為尋常之物，尚無沒收之實益，爰依刑法第38條之2第2項之規定，均不予宣告沒收。　

⑸扣案如附表二編號6所示之物，被告陳琬心自承，其有以之聯絡本案交易事宜乙情（院卷第210頁），屬供犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，隨同於被告陳琬心本案所犯之罪宣告沒收。　

⑹扣案如附表三編號1所示之物，無積極證據認定與本案有何關聯，爰不予宣告沒收。

2.犯罪所得：

⑴被告陳琬心已收受佯裝買家之員警所匯入之560元，有上開中國信託銀行帳戶交易明細可佐（他一卷第31頁反面），此部分即為其本案之犯罪所得，應隨同於被告陳琬心本案所犯之罪宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⑵至被告洪嘉威、顏仲立均未取得犯罪所得即遭員警查獲，尚無犯罪所得沒收或追徵之問題，併此敘明。　

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳永盛提起公訴，檢察官朱婉綺到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　6 　　月　　30　　日

                  刑事第十四庭  審判長法　官  吳書嫺

                                      法  官  林軒鋒

                                      法  官  胡慧滿

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　6 　　月　　30　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　  　 書記官　陳予盼　　　　　　　　　　　　　　　　　　

附錄本案論罪科刑法條：　　

毒品危害防制條例第4條　

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。　　

附表一：

執行時間：111年7日10日22時20分

執行處所：高雄市○鎮區○○○○路00號（前鎮漁港西岸碼頭牌樓前）

受執行人：洪嘉威 

附表二：

執行時間：111年7日12日20時30分

執行處所：高雄市鼓山區大順一路1041巷G棟25樓3號

受執行人：陳琬心

附表三：

執行時間：111年7日11日6時23分

執行處所：潮州鎮新生路81號

受執行人：顏仲立