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112年度訴字第89號

公  訴  人  臺灣高雄地方檢察署檢察官

被      告  管延昌

選任辯護人  邱佩芳律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第20762號、111年度偵字第20763號、111年度偵字第29807號），本院判決如下：

一、丙○○、丁○○（上一人由本院另行審結）均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）、愷他命（Ketamine）為同條項第3款所列之第三級毒品或偽藥，依法均不得轉讓、販賣或意圖販賣而持有，竟分別為下列行為：

　㈠丙○○、丁○○共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，由丙○○先於民國111年5月30日前某日，向真實姓名不詳、綽號「弟仔」之成年男子，購入內含4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包、愷他命，並持附表五編號5、6所示之物將愷他命分裝成每包0.5公克之包裝，另將毒品咖啡包持往高雄市○鎮區○○○街00巷00號前，置於附表三編號7所示箱子中再以附表三編號6所示雨衣遮蓋，以此方式藏放毒品以規避員警查緝，並交由丁○○對外販售，其等約定丙○○可從售出之每包毒品咖啡包、愷他命之價金中各抽取新臺幣（下同）280元、1,350元，剩餘價金則歸由丁○○取得，丁○○因此於附表一各該編號所示時間，在上址以各該編號所示之方式及價格，販賣各該編號所示之毒品予各該編號所示之購毒者各1次。

　㈡丙○○意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於111年6月間某日，在不詳地點，以每錢6千元之代價，向「弟仔」購入附表三編號5、附表五編號3、4所示甲基安非他命（重量詳如各該編號所示）而持有之，並擬以附表五編號5、6所示之物分裝伺機出售。

　㈢丙○○基於轉讓偽藥即愷他命（下稱愷他命）之犯意，於111年7月10至11日間某時，在其位於高雄市○鎮區○○○街00巷00號住處內，無償轉讓重量不詳之愷他命3包（無證據證明轉讓淨重達20公克以上）予丁○○。

　㈣嗣因員警於111年7月13日分別對丁○○位於高雄市○鎮區○○路000號住處、高雄市○鎮區○○○街00巷00號前、丙○○上址住所前、車牌號碼000-000號普通重型機車執行搜索，並依序扣得附表二至五所示之物，始悉上情。

二、案經高雄市政府警察局鼓山分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

一、證據能力部分：

    按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告丙○○及辯護人於本院準備程序時，均同意有證據能力（院一卷第126頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。另本判決所引用之非供述證據，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦有證據能力。

二、認定事實所憑之證據及理由：

  ㈠上揭事實，業據被告於警詢、偵查及審理中坦承不諱（警二卷第5至23頁、偵三卷第37至40頁、押卷第27至31頁、院一卷第208、228頁），核與證人即共犯丁○○、證人即附表一所示購毒者於警詢及偵訊中之證述大致相符（警一卷第11至23頁、警三卷第311至320、329至332、391至396、439至445頁、偵二卷第9至17、105至111、189至195、211至213、219至221、341至345、349至352頁），並有附表一各次交易之現場蒐證及路口監視器影像擷取照片（警一卷第43至93頁）、本院111年7月19日雄院國刑諒111急搜16字第1119008653號函（偵一卷第33頁）、本院搜索票、高雄市政府警察局鼓山分局（下稱鼓山分局）在上開各處所之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品照片（警一卷第95至110、113、153至155頁、警二卷第65、75至81、107至113頁）、附表一編號3至5所示該名購毒者之自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品照片、遭查獲照片（警一卷第39頁、警三卷第365至375頁）、鼓山分局111年度檢管字第2306、2307、2308號、111年度安保字第883號扣押物品清單及照片（偵二卷第285、293至295、301至311頁、偵三卷第127、135、141至143頁）；本院112年度院總管字第219號扣押物品清單（院一卷第97至104頁）；內政部警政署刑事警察局（下稱刑警局）111年8月10日刑鑑字第1110088105號鑑定書暨附件（警三卷第231至256頁）在卷可稽，且有扣案如附表二至五所示之物可佐，足證被告前揭任意性自白與事實相符，堪可採信。

　㈡按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查況鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」牟取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。又販賣利得，除經行為人坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，平白義務為該買賣之工作。從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之價差，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。查被告與共犯丁○○共同販賣內含4-甲基甲基卡西酮毒品成分之毒品咖啡包予附表一編號1至5所示2名購毒者，及共同販賣愷他命予附表一編號6至7所示1名購毒者，買賣價金如附表一各該編號所示而均屬有償交易，且被告與各該購毒者間均非至親，如非有利可圖，其自無甘冒觸犯刑罰之高度風險而交付第三級毒品予他人之理，況被告於警詢時供稱迄今已獲利23,500元等語（警二卷第18頁）。揆諸前揭說明，應可認被告就事實一、㈠部分主觀上均有販賣毒品以營利之犯意甚明。綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

  ㈠應適用之法律

　  核被告就事實一、㈠即附表一編號1至7所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；就事實一、㈡所為，係犯同條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪；就事實一、㈢所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。被告如事實一、㈠所示各次販賣第三級毒品前持有逾量第三級毒品之低度行為，分別為其後各次販賣之高度行為所吸收；且被告最末次販賣第三級毒品後，持有剩餘逾量第三級毒品之低度行為，亦為附表一編號5所示最末次販賣第三級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪（無證據證明被告於事實一、㈢所示犯行前，所持有據以轉讓之愷他命與扣案之愷他命有關，且復無證據足證該次轉讓之愷他命純質淨重已達5公克以上，是被告為此部分轉讓偽藥犯行前持有愷他命之行為不構成犯罪，自無從為嗣後之高度行為所吸收）。又被告與共犯丁○○間，就事實一、㈠所示犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。另被告就事實一、㈠至㈢所示犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

  ㈡刑之減輕事由之說明

  ⒈關於毒品危害防制條例第17條第2項部分

　　按行為人轉讓甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍有毒品危害防制條例第17條第2項自白減輕其刑之適用（最高法院109年度台上字第4243號刑事判決意旨參照）。而行為人轉讓同屬偽藥之第三級毒品愷他命，既同時該當於藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪及毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪之構成要件，並擇較重之轉讓偽藥罪論處，依同一法理，倘有合於毒品危害防制條例第17條第2項之情形，亦應採相同見解，始為適法。查被告對事實一、㈠至㈢所示犯行，於偵查及審判中均坦承不諱，已如前述，符合毒品危害防制條例第17條第2項之減輕要件，均應減輕其刑。

  ⒉關於毒品危害防制條例第17條第1項部分

　　被告雖於警詢時供述其毒品來源為「弟仔」之人等語（警二卷第26頁），惟經本院函詢有無因被告供出本案毒品來源而查獲其他正犯或共犯，臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）、鼓山分局均函覆：未查獲綽號「弟仔」之毒品上游等節，有高雄地檢署112年2月15日雄檢信宇111偵20763字第1129011597號函、鼓山分局112年2月16日高市警鼓分偵字第11270417900號函可參（院一卷第93至95頁）。準此，偵辦本案之檢警既未因被告之供述，而查獲其他共犯或正犯等事實，被告自均無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑。

  ㈢量刑審酌

　　本院審酌被告明知我國向來嚴加查緝毒品或偽藥之相關犯罪，且前曾涉及同類犯罪遭判決確定，竟無視國家杜絕毒品或偽藥之禁令，販賣第三級毒品或意圖販賣第二級毒品牟利，並私自轉讓愷他命予他人，所為均已助長毒品或偽藥之氾濫風氣，並對社會治安造成相當危害，自應予相當之刑事非難。惟念被告犯後始終坦承犯行，態度尚可，並斟酌被告如附表一編號1至7所示各次販賣第三級毒品之數量及犯罪所得，事實一、㈡所持有第二級毒品之數量與期間，如事實一、㈢所示轉讓愷他命之數量。兼衡被告之犯罪動機、犯罪情節、被告提出之個人債務資料、戶籍資料、參與公益活動資料（院一卷第239至287頁）。並考量被告自陳高職畢業之智識程度，從事鋼構屋工作，月薪40,000至50,000元，已婚育有3名未成年子女，須扶養年邁母親之家庭經濟狀況等一切情狀（院一卷第229頁），分別量處如主文所示之刑。另斟酌被告為事實一、㈠至㈡所示犯行之時間，數次犯行所應給予刑罰之加重效益，所犯數罪反應出之人格特性及整體犯罪非難評價等總體情狀，諭知如主文所示之應執行刑，以資懲儆。

四、沒收部分：

  ㈠毒品部分

　　按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲者，其各次販賣毒品行為如併合處罰，該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。故就該查獲之剩餘毒品，祗能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院105年度台上字第2174號刑事判決意旨參照）。查扣案如附表二編號4、附表三編號1至4、附表五編號1、2所示第三級毒品或內含第三級毒品之毒品咖啡包，均係被告與共犯丁○○販賣第三級毒品後所剩餘，業經其等於準備程序中供述甚明（院一卷第127、162頁）；附表三編號5、附表五編號3、4所示第二級毒品，為被告持以欲供販賣之物，亦經被告自陳在卷（院一卷第127頁）；又前揭各該編號之毒品或毒品咖啡包之外觀型態或包裝樣式均相似，且經抽取部分檢驗後，分別檢出愷他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基安非他命成分，有上開刑警局鑑定書可證(警三卷第231至235頁)，衡情上開毒品應係同一時間以一貫作業封裝，無從區分，足認均屬違禁物，揆諸前揭判決意旨，均應各依刑法第38條第1項、毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，就上開第三級毒品或內含第三級毒品之毒品咖啡包部分，於被告如附表ㄧ編號5所示罪刑項下宣告沒收，就上開第二級毒品部分，附隨於事實一、㈡所示罪刑項下宣告沒收銷燬。而上開毒品之包裝袋因其內殘留微量毒品，難以析離，爰與所包裝之毒品整體同視，併予沒收或沒收銷燬。至鑑驗耗損部分之毒品，因已滅失，不另宣告沒收或沒收銷燬。

  ㈡犯罪工具部分

　　扣案如附表二編號9所示手機，係共犯丁○○於附表一各該編號所示時、地販賣毒品所用之聯絡工具，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於被告如附表一各該編號所示罪刑項下宣告沒收。又本案販賣之毒品咖啡包係藏放於附表三編號7所示箱子內，並以附表三編號6所示雨衣遮蓋等情，經被告於準備程序及審理時自承在卷（院一卷第128、228頁），足見前揭2物品有隱匿販毒客體進而減少犯罪阻礙之效果，核屬附表一編號1至5所示犯行之犯罪工具，自應依同條項規定，於前述各次犯行項下宣告沒收。另附表五編號5、6所示之物，係被告持以分裝本案販賣之愷他命或預備用以分裝意圖販賣而持有之甲基安非他命之物品，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第2項前段等規定，分別附隨於附表一編號6、7、事實一、㈡所示各次犯行項下宣告沒收。

  ㈢犯罪所得部分

　　又被告與共犯丁○○各次共同販賣毒品之價金如附表一各該編號所示，且被告就共犯丁○○實際所收取之販毒價金可分得之比例均如前述，是被告就附表一編號1至5所示各次犯行實際收取之販毒價金，為其實際分受之犯罪所得且未據扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至附表一編號6、7所示犯行係以債務抵償方式進行交易，且卷內亦無證據可認被告確實分受犯罪所得，是就此2次犯行部分，難認被告保有犯罪所得，爰均不予宣告沒收或追徵。另公訴意旨雖以被告與共犯丁○○所自承購入及為警扣得之毒品數量差異、毒品出售價金等節，推認扣案現金係與本案無關之其等先前販毒所得，並請求依毒品危害防制條例第19條第3項規定對之宣告沒收，惟衡以附表一編號6至7所示犯行係以抵償方式交易而未實際取得販毒價金等情，可知被告販賣毒品非必僅有現金交易一途，且被告始終堅稱先前販毒之獲利已花費殆盡，扣案現金與販毒無關等語（警二卷第18頁、院一卷第128頁），另共犯丁○○亦證稱扣案現金僅部分是販毒所得，但尚未回帳給被告等語（院一卷第162頁），故檢察官上開推論是否確與事實相符，容非無疑。從而，基於罪疑惟輕原則，應認扣案現金均非本件被告因先前他次販賣毒品行為所實際保有之犯罪所得，爰不就扣案現金對被告宣告沒收。此外，其餘扣案物品與本案並無關聯，且無其他證據足認係本案犯罪工具，亦均不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第5條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第28條、第51條第5款、第38條第1項、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　6 　　月　　30　　日

                  刑事第八庭  審判長法  官  林英奇

                                    法  官  陳鑕靂

                                    法  官  黃傳堯

中　　華　　民　　國　　112 　年　　7 　　月　　3 　　日

附錄本判決論罪科刑法條：

毒品危害防制條例第4條第3項

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第5條第2項

意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

藥事法第83條第1項

明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。

（得上訴）

附表一：

附表二：

附表三：

附表四：

附表五：