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113年度易字第98號

公  訴  人  臺灣高雄地方檢察署檢察官

被      告  張賜德

輔  佐  人 

即被告女兒  張雅評

選任辯護人  李奇芳律師（法律扶助）         

上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第36334號），本院判決如下：

張賜德犯詐欺得利罪，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；未扣案犯罪所得即價值新臺幣貳佰壹拾伍元之不法利益沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又犯竊盜罪，處罰金新臺幣貳仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯妨害公務執行罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

一、張賜德分別為下列行為：

　㈠明知自己無支付消費帳款之能力及意願，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺得利之犯意，於民國112年10月22日3時50分許，在高雄市三民區建工路高雄工專對面，攔停吳昇諭駕駛之計程車，並向吳昇諭表示欲前往址設高雄市○○區○○○路000號小北百貨，致吳昇諭誤認張賜德有付費之能力及意願，乃提供載運服務（價值新臺幣【下同】215元）。詎張賜德抵達目的地後，始表示無法付款，吳昇諭方知受騙。

　㈡又意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於同日4時6分許，在上址小北百貨徒手竊取海尼根啤酒1罐，並趁店員高智聖未及注意之際，未經結帳逕自開啟飲用。

　㈢張賜德因前情經警方據報至上址小北百貨處理後，將其帶往高雄市政府警察局三民第一分局長明派出所，竟因不滿警方執行職務，明知劉家維身著警察制服，係依法執行職務之公務員，仍基於妨害公務及侮辱公務員之犯意，以腳踢及張嘴欲咬警員手指等方式，對劉家維施以強暴，期間並對劉家維辱稱：「幹你娘」（臺語）等語（所涉公然侮辱部分，詳後述不另為公訴不受理部分），而影響公務員適正執行公務。

二、案經劉家維告訴，及吳昇諭、寶璽百貨有限公司（下稱寶璽公司）委由高智聖訴由高雄市政府警察局三民第一分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、證據能力部分

    被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本判決所引各項傳聞證據，雖係被告以外之人審判外陳述，然均經當事人於本院審理時同意作為證據，復審酌該等證據方法作成時並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，依前開規定俱有證據能力。又所引非供述證據，與本案均有關聯性，且查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由

　　上開事實，業據被告張賜德於本院審理時坦承不諱，核與證人即告訴人吳昇諭、告訴代理人高智聖於警詢時證述明確，並有高雄市政府警察局三民第一分局長明派出所受（處）理案件證明單、受理各類案件紀錄表、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、本案計程車跳表金額截圖、寶璽公司銷貨明細表、被告飲用之海尼根啤酒照片、高雄市政府警察局三民第一分局112年10月22日扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、贓物認領保管單、經濟部商工登記公示資料查詢結果、警員劉家維112年10月22日職務報告及監視器錄影畫面截圖在卷可參，足認被告前開任意性自白均與事實相符，堪予採信。從而，本案事證明確，被告犯行均堪認定，俱應依法論科。

參、論罪科刑

一、罪名及罪數

　㈠詐欺得利罪，係指以詐術取得刑法第339條第1項之物以外之其他財產上之不法利益，無法以具體之物估量者而言。被告無支付車資之資力與意願，仍隱匿此情，搭乘告訴人吳昇諭所駕駛之本案計程車，致告訴人吳昇諭誤信被告將給付車資而提供載送服務，其所詐得者乃刑法第339條第1項規定之物以外之勞務利益無疑。另刑法第135條第1項所稱之「強暴」，乃指一切有形力即物理力之行使而言，不論直接或間接，對人或對物均屬之，有無成傷亦非所問。本件被告腳踢及張嘴欲咬警員手指之舉，對警員近身施以有形物理力，以達到阻止警員執行其職務之目的，自該當前開條文所稱之「強暴」行為。而「幹你娘」一語，參以現今社會通念，應屬使人難堪為目的之言語，其意義係表示輕蔑、不屑，客觀上足使受罵者感到難堪與屈辱，達貶損其社會評價之程度，被告又係於妨害公務員執行公務過程中出言此語，主觀上基於妨害公務之目的，客觀上並足以影響公務員執行公務，自該當刑法第140條侮辱公務員之要件。

　㈡核被告就事實㈠所為，係犯刑法第339條第2項之詐欺得利罪；事實㈡所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪；事實㈢所為，係犯刑法第135條第1項之妨害公務執行罪、第140條之侮辱公務員罪。

　㈢被告就事實㈢所為攻擊及侮辱行為，在自然意義上雖非完全一致，然均係出於同一事件，在密接時間、相同地點對同一警員所為，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理。其以一行為觸犯前開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之妨害公務執行罪處斷。

　㈣所犯上開事實㈠、㈡、㈢3罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。　　

二、刑之加重及減輕事由說明

　㈠被告前因誣告等案件，經本院以112年度簡字第269號簡易判決判處有期徒刑3月確定，於112年10月18日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，並據公訴檢察官於審理時主張及說明，是被告於前揭徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，固為累犯。然參酌大法官第775號解釋意旨，法院就符合累犯要件之被告，仍應以其是否有特別惡性或對刑罰反應力薄弱等事由，妥適審酌被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、再犯原因、兩罪間之差異（是否同一罪質）、主觀犯意所顯現之惡性等情，綜合判斷被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重本刑。衡酌被告構成累犯之前案，與本案所犯之罪，其罪名、法益種類及罪質，未盡相同，尚難依此遽認被告有刑罰反應力薄弱之特別惡性存在，而有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，是本件於法定刑範圍內斟酌刑法第57條事項量刑，應可充分評價被告之罪責，爰依上開解釋意旨，裁量不予加重最低本刑。

　㈡行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰。行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑，刑法第19條第1項、第2項固有明文。至犯人是否有上開情形，應由事實審法院依法認定，如果犯罪時之精神狀態並無直接證明，即綜合犯罪前後之一切狀況為心證資料，予以適當之判斷，要非法所不許。被告本案所犯各罪，就事實㈠部分能與計程車司機如常應答，清楚認知欲抵達之地點，並能正確判別抵達地點之正確性；於事實㈡中能挑選商品，順利開啟啤酒罐飲用，於員警據報到場後，對所為亦多所申辯、主張，就所涉不同犯行能予區分，並分別辯駁各次之犯罪動機及緣由；於事實㈢亦能特定行為對象，為上述各類肢體動作及言詞辱罵，足見被告行為時均知其所為具非難性；復佐以被告前述各動作均需運用大腦高階之認知及執行功能，益徵被告於案發時，意識尚屬清醒，並能控制自身行止，尚無不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，亦無該等能力顯著降低之情，本案自無刑法第19條之適用，是辯護人請求依刑法第19條第2項規定，減輕其刑，尚難採取。

三、量刑依據

　㈠爰審酌被告不思循正途獲取利益，為圖一己私利，而以事實㈠手法施用詐術，致告訴人吳昇諭陷於錯誤而提供載送服務之利益，迄今未能實際賠償告訴人吳昇諭，此部分犯罪所生損害尚未獲得適當填補；另於事實㈡率爾竊取他人財物，未尊重他人財產權；復於事實㈢對於依法執行職務之警員以所示方式施以強暴及當場侮辱，所為不僅蔑視國家公權力，亦有損公務員執法之尊嚴。惟念其終能坦承犯行，體認所為非是，犯後態度尚非至劣，並與告訴人寶璽公司、劉家維調解成立；兼衡其犯罪動機、目的、手段、臺灣高等法院被告前案紀錄表所示素行，個人戶籍資料所示國中畢業之智識程度、自述現無業、家計均賴子女扶養，及所陳家庭生活經濟暨身體狀況，與提出之中華民國身心障礙證明、高雄市立凱旋醫院診斷書及病歷，併同公訴檢察官、辯護人及輔佐人就科刑範圍當庭陳述之意見等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並考量被告之年齡、學歷、職業、收入等節，諭知如主文所示之易科罰金及易服勞役折算標準。

  ㈡刑法第59條酌量減輕其刑之規定，必其犯罪之情狀顯可憫恕者，認科以法定最低刑度仍嫌過重者，始得為之。而刑法第135條妨害公務執行罪之法定刑為「3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金」、同法第320條第1項竊盜罪之法定刑為「5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金」、同法第339條第2項詐欺得利罪之法定刑則為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」。亦即均可以選科最輕主刑之罰金刑，且就罰金刑數額復未特別設定下限（依刑法第33條第5款規定即為金額1,000元以上）。質言之，本案各罪之法定最低度刑本即係刑法所設定法定刑下限，幾無再適用刑法第59條之餘地。另因精神疾病易於言行失控，如無刑法第19條情事致無該減刑規定之適用，苟已進而衝動犯罪危害社會、他人，原無何逕讓一般人因而心生同情之處；況被告前已因妨害公務案件，經判處拘役並執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，卻不知警惕再犯本案，更無何可憫之處，是辯護人就本案請求適用刑法第59條再對被告所犯各罪酌減其刑，於法難認有據。又犯下列各罪之一，情節輕微，顯可憫恕，認為依第59條規定減輕其刑仍嫌過重者，得免除其刑，刑法第61條定有明文。本案被告所犯之罪既均無刑法第59條之適用，而欠缺「認為依第59條規定減輕其刑仍嫌過重」之要件，自無適用刑法第61條免除其刑之餘地，是辯護人此部分請求，亦難採取。

四、沒收

    被告於事實㈠詐得等同車資215元之載送服務利益，為其該次犯行之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，隨同於所犯之罪宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。事實㈡中竊得之海尼根啤酒1罐，因被告已賠償告訴人寶璽公司100元，堪認此部分所獲不法利得已遭剝奪，如再宣告沒收或追徵，不無過苛之虞，本院審酌上情認宜依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收或追徵。

五、不另為公訴不受理部分　　

  ㈠公訴意旨另以：被告就事實㈢所為，另涉犯刑法第309條第1項公然侮辱罪嫌等語。

  ㈡告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴；又告訴乃論之罪，其告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款分別定有明文。

  ㈢公訴意旨認被告此部分犯行，另犯刑法第309條第1項公然侮辱罪嫌，該罪依同法第314條規定，須告訴乃論。而告訴人劉家維與被告於本院審理時調解成立，並就被告所涉公然侮辱罪部分具狀撤回告訴等節，有調解筆錄及撤回告訴暨刑事陳述狀附卷可稽。此部分本應為公訴不受理之判決，惟因與本院前揭認定有罪之事實㈢犯行存有想像競合犯之法律上一罪關係，爰不另為公訴不受理之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官鄧友婷提起公訴，檢察官王啟明到庭執行職務。 

中　　華　　民　　國　　113 　年　　5 　　月　　30　　日

                  刑事第二庭    法　官  林于心

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　5 　　月　　31　　日

　　　　　　　　　　　　　　 　 書記官  鄧思辰

附錄本案論罪科刑法條：

《中華民國刑法》　

第135條第1項

對於公務員依法執行職務時，施強暴脅迫者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金。

第140條

於公務員依法執行職務時，當場侮辱或對於其依法執行之職務公然侮辱者，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金。

第320條第1項

意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜

罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。

第339條第1項、第2項

意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。