裁判書系統

113年度訴字第273號

公  訴  人  臺灣高雄地方檢察署檢察官

被      告  廖國永

選任辯護人  王鼎翔律師

            蔡文元律師

上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第42724號），本院判決如下：

一、廖國永犯如附表五所示之罪，共參仟捌佰罪，各處如附表五「罪刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑拾貳年陸月。

一、廖國永係成年人，明知國內高中學生多為未滿18歲之人，竟為滿足個人性慾，分別於附表一編號1、2、5、6、7、8、10、11所示時間、地點，見附表一編號1、2、5、6、7、8、10、11所示之人身著高中制服及短裙，即各基於拍攝少年為猥褻行為之電子訊號或少年性影像之犯意，趁渠等未及察覺之際，將附表二編號4所示Gopro攝影機藏匿於背包內，伺機將鏡頭置於渠等裙底正下方或以低角度由下往上拍攝，因而攝得渠等大腿內側、大腿根部或裙底內褲等客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位性影像或電子訊號，供己觀覽、收藏。嗣廖國永見販賣上開性影像有利可圖，乃另行起意，意圖為自己不法之利益，基於販賣少年性影像及非法利用個人資料之犯意，自107年11月11日起至下述查獲時止，將上開含有附表一編號1、2、5、6、7、8、10、11所示之人身體隱私部位、制服及臉部等足資識別身分之性影像予以後製、分類，再透過下述所示方式販賣予姓名、年籍不詳之網友，以此等方式非法利用上開足資識別附表一編號1、2、5、6、7、8、10、11所示之人之個人資料。

二、廖國永另為販賣少年性影像牟利，分別於附表一編號3、4、9所示時間、地點，見附表一編號3、4、9所示之人身著高中制服及短裙，即各基於意圖營利拍攝少年性影像、販賣少年性影像及意圖為自己不法之利益而非法利用個人資料之犯意，趁渠等未及察覺之際，將附表二編號4所示GoPro攝影機藏匿於背包內，伺機將鏡頭置於渠等裙底正下方或以低角度由下往上拍攝，因而攝得渠等大腿內側、大腿根部或裙底內褲等客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位性影像。廖國永再將此等攝有身體隱私部位、制服及臉部等足資識別身分之性影像予以後製、分類，並自各次拍攝日起至下述查獲時止，透過下述所示方式販賣予姓名、年籍不詳之網友，以此等方式非法利用上開足資識別附表一編號3、4、9所示之人之個人資料。

三、廖國永另基於販賣性影像之犯意，自107年11月11日起至下述查獲時止，將其自不詳網路空間所取得、由不詳之人偷拍共計3,781名姓名、年籍不詳成年女子（卷內無證據足認係未滿18歲）之大腿內側、大腿根部或裙底內褲等客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位性影像，透過下述所示方式販賣予姓名、年籍不詳之網友。

四、廖國永販賣前述至所示性影像之方式如下：自107年11月11日起，在通訊軟體「LINE」群組內，以每部新臺幣（下同）200元至500元不等之價格販賣上開性影像。復自112年2月22日起，在通訊軟體「Telegram」經營「『台湾のパンチラ』Official」頻道，將上開性影像編列番號、分類及製成目錄（每一番號包含1名至數名遭拍攝女子之性影像），供買家瀏覽選購；買家須儲值76 USDT，始得成為會員，並可獲贈若干性影像影片及2,000點看片金，嗣後並得另以USDT儲值看片金，且依會員分級而享有選購、觀看不同類型性影像影片之權限。自108年起至查獲時止，至少有308名買家曾向其購買性影像，廖國永並因而取得合計1,006萬2,958元之報酬。

五、嗣因網友A男（真實姓名年籍詳卷）向警告發，經警於附表二所示時間，持本院搜索票前往廖國永位於附表二所示之居所執行搜索，扣得如附表二所示之物，始循線查悉上情。

六、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、程序部分

一、按案件由犯罪地或被告之住所、居所或所在地之法院管轄，刑事訴訟法第5條第1項定有明文；又按刑事訴訟法第5條第1項所謂「犯罪地」，應包括行為地與結果地兩者而言。經查，本件之查獲緣由，係告發人A男於112年7月21日，在高雄市大寮區，佯為一般買家加入被告廖國永所經營之「Telegram」頻道會員，向其購買並取得性影像影片後，再向警方告發始經查獲等節，業據告發人A男於偵查中證述明確（警二卷第37-38頁）。是被告販賣性影像之接收地即包含高雄市大寮區，揆諸前揭法規意旨，本件犯罪結果地之一既在本院轄區，本院自有管轄權，先予敘明。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本案被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均經被告、辯護人及檢察官於本院審理時同意作為證據（院卷第117、421-422頁），本院揆諸前開法條規定，並審酌各該言詞及書面陳述作成時之情況，認為適當，自得作為證據；另所引用之非供述證據部分，與本案均有關聯性，且查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力。

貳、認定事實所憑之證據及理由　　

一、上開犯罪事實，業據被告於偵查、本院審理中均坦承不諱（警一卷第9-15頁，警二卷第29-33、35-36頁，偵卷第61-66、129-130、149-150、197-201頁，聲羈卷第21-27頁，院卷第113-114、420、437-438頁），並有附表三「證據出處」欄所示之證據資料等件在卷可憑，足認被告前揭任意性自白確與事實相符，應堪採信。

　㈠附表一編號1所示告訴人於偵查中證稱：被告所攝影片約係於107年間拍攝等語（警二卷第66頁）；考量其於影片畫面中身著夏季制服（警二卷第88頁），並參酌被告供稱該影像係為供己收藏而拍攝，且其自107年11月11日起始基於販賣目的攝錄性影像等語（院卷第439-440頁），堪認上開影片之攝錄時間介於107年1月1日起至同年11月10日止。惟兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項係於106年11月29日修正公布，並自107年7月1日起施行，經比較新舊法之結果，修正後之規定較不利於被告（詳如後述）；前揭可能攝錄期間既橫跨修正規定施行之日，而卷內並無積極證據足認被告係於107年7月1日後攝錄上開影片，依罪疑有利被告原則，爰認定上開影片之攝錄時間為107年1月1日至同年6月30日間之不詳時間。

　㈡附表一編號2所示告訴人於偵查中證稱：其係於17歲、尚就讀高三時遭拍攝，當時應在108年6月以前等語（警二卷第80頁）；參酌其係00年0月出生（詳見彌封資料袋內資料），依其年齡及就學期間推算，可能遭攝錄之時間應介於107年9月至108年6月間；又被告自承係自107年11月11日起始基於販賣目的攝錄性影像（院卷第439-440頁），而卷內並無積極證據足認上開影像係於被告萌生營利意圖後所攝錄，依罪疑有利被告原則，爰認定其攝錄時間為107年9月至107年11月10日間之不詳時間（即非基於營利目的而攝錄該性影像）。

　㈢附表一編號5所示告訴人於偵查中證稱：其應係於16歲或17歲時遭偷拍等語（警二卷第98頁）；參酌其係00年00月出生（完整出生日期詳見彌封資料袋內資料），依其年齡推算，可能遭攝錄之時間應介於107年11月至109年11月間。又被告係自107年11月11日起始基於販賣目的攝錄性影像，而卷內並無積極證據足認上開影像係於被告萌生營利意圖後所攝錄，依罪疑有利被告原則，爰認定其攝錄時間為107年11月之告訴人年滿16歲後至107年11月10日間之不詳時間（即非基於營利目的而攝錄該性影像）。

　㈣附表一編號6所示告訴人於偵查中證稱：其係於就讀高一時遭拍攝等語（警二卷第106頁）；又其係00年0月出生（詳見彌封資料袋內資料），依其出生時間及我國學制推算，其應自107年9月起就讀高一；另被告於本院審理時供稱，該告訴人之影像係為供己收藏而拍攝等語（院卷第440頁），並參酌前述被告自107年11月11日起始基於販賣目的拍攝性影像之認定，則該告訴人就讀高一期間與被告為供己收藏而拍攝性影像之期間相互重疊部分，應為107年9月至同年11月10日間之不詳時間，爰認定該段期間內之不詳時間為該告訴人影像之攝錄時間。

　㈤附表一編號7所示告訴人於偵查中證稱：其係於106、107年間就讀高一、高二時遭拍攝等語（警二卷第112頁）；參酌其係00年00月出生（詳見彌封資料袋內資料），依其出生時間及我國學制推算，其應自106年9月起就讀高一，故其所述就讀高一、高二期間與106、107年重疊之可能攝錄期間，應為106年9月起至107年12月止。另被告於本院審理時供稱，該告訴人之影像係為供己收藏而拍攝等語（院卷第440頁），並參酌前述被告自107年11月11日起始基於販賣目的拍攝性影像之認定，則上開可能攝錄期間，與被告為供己收藏而拍攝性影像之期間相互重疊部分，應為106年9月起至107年11月10日止。惟兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項於106年11月29日修正公布，並自107年7月1日起施行，經比較新舊法之結果，修正後之規定較不利於被告（詳如後述）；前揭可能攝錄期間既橫跨修正規定施行之日，而卷內並無積極證據足認被告係於107年7月1日後攝錄上開影片，依罪疑有利被告原則，爰認定上開影像之攝錄時間為106年9月至107年6月30日間之不詳時間。

　㈥附表一編號8所示告訴人於偵查中證稱：其應係於107年左右、就讀高一時遭拍攝等語（警二卷第118頁）；參酌其係00年0月出生（詳見彌封資料袋內資料），依其出生時間及我國學制推算，其就讀高一期間，與107年重疊之可能攝錄期間，應為107年1月起至同年8月止，即為上開影像之可能攝錄期間。惟兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項於106年11月29日修正公布，並自107年7月1日起施行，經比較新舊法之結果，修正後之規定較不利於被告（詳如後述）；前揭可能攝錄期間既橫跨修正規定施行之日，而卷內並無積極證據足認被告係於107年7月1日以後攝錄上開影像，依罪疑有利被告原則，爰認定上開影像之攝錄時間為107年1月至同年6月30日間不詳時間。

　㈦附表一編號10所示告訴人於偵查中證稱：其係於106、107年間就讀高一時遭拍攝等語（警二卷第126頁）；參酌其係00年0月出生（詳見彌封資料袋內資料），依其出生時間及我國學制推算，其就讀高一之期間應為106年9月起至107年8月止，即為上開影像之可能攝錄期間。惟兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項於106年11月29日修正公布，並自107年7月1日起施行，經比較新舊法之結果，修正後之規定較不利於被告（詳如後述）；前揭可能攝錄期間既橫跨修正規定施行之日，而卷內並無積極證據足認被告係於107年7月1日以後攝錄上開影像，依罪疑有利被告原則，爰認定上開影像之攝錄時間為106年9月至107年6月30日間之不詳時間。

　㈧附表一編號11所示告訴人於偵查中證稱：其係於就讀高二、年約16、17歲時遭拍攝等語（警二卷第136頁）；參酌其係00年00月出生（詳見彌封資料袋內資料），依其出生時間及我國學制推算，其就讀高二及可能遭拍攝之期間應為107年9月起至108年7月止。另被告於本院審理時供稱，該告訴人之影像係為供己收藏而拍攝等語（院卷第440頁），並參酌前述被告自107年11月11日起始基於販賣目的拍攝性影像之認定，則上開可能攝錄期間，與被告為供己收藏而拍攝性影像之期間相互重疊部分，應為107年9月至同年11月10日間之不詳時間，爰認定上開影像之攝錄時間為該段期間內之不詳時間。

三、被告於偵查及本院審理時供稱：其約自106年中起開始拍攝少年性影像，起初僅欲供己收藏，並無販售之意，迄至107年11月11日開始在「LINE」群組內販賣相關性影像檔案，此前所攝影像均係為供己收藏等語（警一卷第14頁，偵卷第199頁，院卷第115、440頁），卷內復無其他證據足認被告於107年11月11日以前攝錄少年性影像或少年為猥褻行為之電子訊號時，即已具有營利意圖，再參酌前述事實欄暨附表一編號1、2、5、6、7、8、10、11所示影像攝錄之時間，應認被告攝錄上開影像時並無營利意圖，自無兒童及少年性剝削防制條例第36條第4項意圖營利加重規定之適用。公訴意旨認此部分應依該意圖營利之規定予以加重其刑，容有誤會。

四、從而，本件事證明確，被告犯行均堪予認定，應各依法論罪科刑。　　

參、論罪科刑

一、新舊法比較

　㈠兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之拍攝少年性影像或少年為猥褻行為之電子訊號部分

　　⒈修正情形概述

　　　被告為附表一編號1、7、8、10所示攝錄行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之規定先後經下述②至④所示3次修正；被告為附表一編號2至6、9、11所示攝錄行為後，該條項則先後經下述③、④所示2次修正：

　　　①修正前該條項規定：「拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣50萬元以下罰金」。

　　　②該條項於106年11月29日修正公布，於107年7月1日施行，修正後規定：「拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金」，即提高有期徒刑及併科罰金之法定刑度。

　　　③嗣於112年2月15日修正公布施行，並自同年月17日起生效。該次修正係配合刑法第10條第8項於112年2月8日修正公布之「性影像」定義，將攝錄客體由「兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品」，修正為「兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品」，法定刑仍為1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金。

　　　①附表一編號1、7、8、10所示之攝錄行為，均係於107年6月30日前所為。其後歷次修正規定之法定刑均重於被告行為時法，經比較後，應依刑法第2條第1項前段之規定，適用被告行為時即106年11月29日修正前之兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項規定，而論以拍攝少年為猥褻行為之電子訊號罪。

　　　②附表一編號2至6、9、11所示攝錄行為，均係於107年7月1日以後所為。被告所攝得少年之大腿內側、大腿根部或裙底內褲等身體隱私部位影像，同時該當112年2月15日修正前該條項所稱之「猥褻行為」（詳如後述），以及該次修正後所稱之「性影像」，是該次修正對於被告此部分所涉行為之處罰範圍、法定刑，均無有利或不利之差異；惟113年8月7日修正後之規定增設併科罰金刑之下限，非有利於被告，是經綜合比較行為時法、中間時法及裁判時法後，應依刑法第2條第1項但書之規定，適用有利於被告之112年2月15日修正後之兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項規定，而論以拍攝少年性影像罪（附表一編號3、4、9部分則尚須依同規定之第4項因意圖營利而加重其刑）。

　㈡兒童及少年性剝削防制條例第38條第3項後段、第1項之販賣少年性影像，及刑法第319條之3第4項後段、第2項之販賣他人遭竊錄性影像罪部分　　　

　　⒈按犯罪之實行，學理上有接續犯、繼續犯、集合犯、吸收犯、結合犯等實質上一罪之分類，因均僅給予一罪之刑罰評價，故其行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正，跨越新、舊法，而其中部分作為，或結果發生，已在新法施行之後，應即適用新規定，不生依刑法第2條比較新、舊法而為有利適用之問題。

　　⒉兒童及少年性剝削防制條例第38條業於112年2月15日修正公布施行，並自同年月17日起生效。查被告自107年11月11日起至112年12月12日9時50分許為警查獲時止，接續販賣附表一所示所攝錄之少年猥褻行為電子訊號或少年性影像，此部分犯行固橫跨上開規定修正施行之前、後，惟此部分既應論以接續犯（詳如後述），而部分行為亦發生在修正規定施行後，參諸前揭說明，自應適用行為終了時之修正後兒童及少年性剝削防制條例第38條第3項後段、第1項規定，而論以販賣少年性影像罪，尚無新舊法比較之問題。

　　⒊又刑法第319條之3係於112年2月8日增訂公布，並自同年月10日起生效施行。查被告自107年11月11日起至112年12月12日9時50分許為警查獲時止，持續販賣事實欄所示成年人遭竊錄之性影像，此部分犯行固橫跨上開規定增訂施行之前、後，惟此部分既應論以接續犯（詳如後述），而部分行為亦發生在修正規定施行後，參諸前揭說明，自應適用行為終了時已生效之刑法第319條之3第4項後段、第2項規定，而論以販賣他人遭竊錄性影像罪，亦無法律溯及既往或新、舊法比較之問題。

二、法律適用之說明

　㈠被告於附表一所攝錄之影片，核屬修正前、後兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項所規範之「猥褻行為」或「性影像」

　　⒈按保護兒童及少年「免於從事任何非法之性活動」，乃普世價值之基本人權。「性剝削」含有在不對等權力地位關係下之壓榨意涵，「性剝削」之概念較「性交易」為廣，兒童、少年必須被視為應維護及保障的權利主體，任何對於兒童、少年以身體或性自主意識來滿足剝削者權力慾望之性活動，皆屬於對兒童、少年之性剝削。而刑事法上所稱之「猥褻」，屬評價性之不確定法律概念，指客觀上足以刺激或滿足性慾，其內容可與性器官、性行為及性文化之描繪與論述聯結，且須以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化者為限（司法院釋字第407、617號解釋意旨參照）。而兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第3項所列之罪，依其文義及體系解釋，乃係以行為人對被害人施加手段之強弱，以及被害人自主意願之法益侵害高低程度之不同，而予以罪責相稱之不同法定刑，並於同條例第43條第1項及第2項規定減輕或免除其刑之適當調節機制以資衡平，為層級化規範，使規範密度周全，以達保障兒童及少年權益之立法目的，並符罪刑相當原則、比例原則之憲法要求。是法院於具體個案審查是否屬使兒童或少年被拍攝「猥褻行為」之性影像時，自應本諸保障及促進兒童、少年權利及保護兒童、少年身心健全發展之立法目的，以行為人所為，是否為資源掌握者基於不對等權力地位壓榨下，與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為，作為性剝削之判斷標準，而不侷限於行為人主觀上有滿足自己性（色）慾之意念，而在客觀上施行足以誘起他人性（色）慾之舉動或行為者為限。上揭相同之法律用語（猥褻行為），因兒童及少年性剝削防制條例與刑法各自規範目的不同，為符合前者乃為防制兒童及少年遭受任何形式之性剝削，保護其身心健全發展之立法本旨與價值取向，自應依循上述差異性之理解脈絡，而為犯罪概念個別化不同解釋內涵，即學理所稱之「法律概念相對性」，以調和使整體法律規範之適用結果，符合法秩序整體一致性及法價值體系間之和諧，俾利實現兒童及少年性剝削防制條例之核心規範保護目的，兼維護刑法之安定性。

　　⒉又從兒童及少年性剝削防制條例保護兒少之性隱私與身心健全發展，防止性影像之兒少性剝削等規範目的觀察，並依妨害性隱私罪關於猥褻性（具性意涵）及合理隱私期待之要件，為合目的性之解釋，如偷拍經內褲或內衣包覆之兒少性器或身體隱私部位，客觀上足以造成羞恥，或引起性慾，依刑法第10條第8項第2款之規定，即應認係（修正後）本條例第36條之兒少性影像。

　　⒊經查，被告明知附表一所示之人均為少年，仍將攝影機藏匿於背包內，利用少年未及察覺、無從防免之際，伺機將鏡頭置於裙底正下方，或以低角度由下往上攝錄，因而攝得少年之大腿內側、大腿根部或裙底內褲等部位。此等部位依一般生活經驗，均屬個人不願任意向他人顯露，並具有高度合理隱私期待之身體私密部位，縱影像中未實際裸露性器，然被告刻意由裙底正下方或以低角度取景，聚焦呈現裙底之身體隱私部位，自整體觀察，客觀上已足以引起性慾或羞恥。且被告藉由其掌控攝錄設備及取景角度之優勢，利用少年對遭偷拍毫不知情所形成之資訊落差及不對等地位，單方面窺視、攝錄並留存渠等不願向他人顯露之身體私密部位，使少年之身體成為供其滿足性慾、觀覽及利用之客體，顯已侵害少年之性隱私及身心健全發展。是參諸前揭說明，依被告行為之外在表徵、攝錄方式及影像內容綜合觀之，足認其所攝得之電子訊號或影像，均具有與性相關且客觀上足以引起性慾或羞恥之性質，即分別該當修正前、後兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項所規範之犯罪客體「猥褻行為」或「性影像」無訛。辯護人主張被告所拍攝之影像非屬修正前同規定之「猥褻行為」，並不足採。

　㈡偷拍行為，並非兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項所稱「違反本人意願之方法」，應論以同條例第36條第1項之罪

　　⒈按不論依文義解釋、體系解釋及目的論解釋，兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之加重要件，必須具有壓抑或妨害兒少意思自由之作用，始足當之。從而，行為人未施強暴、脅迫、藥劑、詐術或催眠術，而以偷拍方式，對不知情之兒少拍攝性影像，客觀上既無壓抑或妨害兒少意思形成或決定自由之作用，自不該當第36條第3項之構成要件；若未另有同條第2項或第4項之其他非法行為或營利意圖，應依同條第1項之規定論處（最高法院114年度台上大字第1405號判決意旨參照)。　　

　　⒉查本件被告係以偷拍方式攝錄附表一所示少年之猥褻行為電子訊號或性影像，均未施以兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項、第3項所列之不法手段；其中僅附表一編號3、4、9所示部分另具有同條第4項所定之營利意圖。是揆諸前揭說明，被告就附表一編號1、7、8、10所示部分，應論以106年11月29日修正前同條例第36條第1項之拍攝少年為猥褻行為之電子訊號罪；就附表一編號2、5、6、11所示部分，應論以112年2月15日修正後同條例第36條第1項之拍攝少年性影像罪；就附表一編號3、4、9所示部分，則應論以同條例第36條第4項、第1項之意圖營利拍攝少年性影像罪。公訴意旨認被告上開行為均係以違反本人意願之方法拍攝少年性影像，容有誤會。

　㈢被告於附表一編號1、7、8、10所攝錄之影像應屬電子訊號

　　⒈按電子訊號可分為數位訊號及類比訊號，如行為人以行動電話或電子數位機器對他人所拍攝之裸照、影片等，係利用影像感應功能，將物體所反射的光轉換為數位訊號，壓縮後儲存於內建的記憶體或是記憶卡上，再透過電子視覺化顯示器，讓電子訊號可以被視覺化在顯示器上輸出，在無證據證明該等數位訊號業已經過沖洗或壓製之過程而成為實體之物品（如錄影帶、光碟、相紙等），該行為人所拍攝或製造者，應僅屬於「電子訊號」。

　　⒉查被告為附表一編號1、7、8、10所示攝錄行為時，係使用GoPro攝影機拍攝，並將攝得影像以數位檔案形式儲存於記憶卡內，卷內復無證據證明該等數位檔案業經沖洗、燒錄或壓製而轉化為實體物品，揆諸前揭說明，其所拍攝者應屬電子訊號。是被告此部分所為，應依106年11月29日修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項規定，論以拍攝少年為猥褻行為之電子訊號罪。

三、論罪

　㈠核被告就事實欄暨附表一編號1、7、8、10所為，均係犯106年11月29日修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之拍攝少年為猥褻行為之電子訊號罪、112年2月15日修正後兒童及少年性剝削防制條例第38條第3項後段、第1項之販賣少年性影像罪，及兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、個人資料保護法第20條第1項、第41條之成年人對少年犯非法利用他人個人資料罪。

　㈡核被告就事實欄暨附表一編號2、5、6、11所為，均係犯112年2月15日修正後、113年8月7日修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之拍攝少年性影像罪、112年2月15日修正後兒童及少年性剝削防制條例第38條第3項後段、第1項之販賣少年性影像罪，及兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、個人資料保護法第20條第1項、第41條之成年人對少年犯非法利用他人個人資料罪。

　㈢核被告就事實欄暨附表一編號3、4、9所為，均係犯112年2月15日修正後兒童及少年性剝削防制條例第36條第4項、第1項之意圖營利拍攝少年性影像罪、112年2月15日修正後兒童及少年性剝削防制條例第38條第3項後段、第1項之販賣少年性影像罪，及兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、個人資料保護法第20條第1項、第41條之成年人對少年犯非法利用他人個人資料罪。

　㈣核被告就事實欄所為，均係犯刑法第319條之3第4項後段、第2項之販賣他人遭竊錄性影像罪。

　㈤公訴意旨認被告就事實欄一、二所示攝錄少年部分，均涉犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第4項、第3項之意圖營利以違反本人意願之方法拍攝少年性影像罪，容有誤會，業如前述。惟因起訴之基本社會事實同一，且本院已於審理中告知被告上開罪名（院卷第419頁），而無礙其防禦權之行使，此部分爰依刑事訴訟法第300條之規定，變更起訴法條如上。

四、競合、罪數之說明

　㈠按學理上所謂「集合犯」，係指符合犯罪構成要件之行為，依其本質、犯罪目的及社會常態觀之，常具有反覆或延續實行之特性，此等反覆、延續之行為，於自然意義上雖係複數之行為，但依社會通念，在法律上應總括為合一之評價，立法者於立法時乃將之規定為獨立之犯罪類型，而為包括之一罪。然販賣少年性影像或他人遭竊錄之性影像罪，既各經兒童及少年性剝削防制條例、刑法列為處罰之對象，從各該條項之犯罪構成要件觀察，尚難認各該犯罪行為，本即含有反覆或延續實行之特徵，而應在法律上為總括合一之評價，亦無從認定立法者於立法時已預定該犯罪之本質必有數個同種類行為反覆實行之情形。又立法時於犯罪構成要件上，預定本質上必有數個同種類行為反覆實行之集合犯情形，與行為人反覆實行犯罪構成要件之行為，係屬二事。前者為立法者之立法形成範圍，後者為行為人之犯罪行為態樣，不容混淆。因此，行為人先後販賣少年或他人性影像之行為，除販賣同一性影像而侵害同一被害人之法益，且其時間、地點密接，始得論以接續犯之一罪，各次販賣犯行若係侵害不同被害人之法益，即應予分論併罰。

　㈡被告於事實欄至先後販賣同一少年之性影像、故意非法利用少年之個人資料，及於事實欄先後販賣同一成年女性遭竊錄之性影像，係基於單一犯罪目的之行為決意，在密切接近之地點、時間接續實行，並均侵害同一法益，各行為間之獨立性極為薄弱，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，各屬接續犯之實質上一罪。

　㈢被告就事實欄所示拍攝少年為猥褻行為之電子訊號或少年性影像之行為，與其嗣後販賣少年性影像及故意對少年非法利用他人個人資料之行為，業已供稱：其拍攝上開電子訊號或性影像時，僅係為供己收藏，當時尚無販賣之意圖，迄拍攝完成後始另行起意販賣等語，業如前述。足認被告係於拍攝完成後，始另萌生販賣及非法利用個人資料之犯意，則其前後行為之主觀犯意、客觀行為均可明確區隔。因此，被告拍攝少年為猥褻行為之電子訊號或少年性影像之犯行，應與其嗣後販賣少年性影像及故意對少年非法利用他人個人資料之犯行分論併罰。公訴意旨認上開各罪應論以想像競合犯，容有未洽。

　㈣被告就事實欄一所示販賣附表一編號1、2、5、6、7、8、10、11各該少年之性影像及非法利用其個人資料之行為，分別係在同一販賣性影像之犯罪決意及計畫下所為，其行為時點密接且局部重疊，依一般社會通念，應各評價為一行為較為合理。是被告此部分所為，均係以一行為同時觸犯販賣少年性影像罪及成年人對少年犯非法利用他人個人資料罪，應各依刑法第55條規定，從一重論以販賣少年性影像罪。

　㈤被告就事實欄意圖營利而攝錄暨販賣附表一編號3、4、9所示少年之性影像、非法利用其個人資料之行為，既係自始基於販賣性影像牟利之單一犯罪決意及計畫下所為，行為時點密接而局部合致，依一般社會通念，應就各該少年部分，分別評價為法律上之一行為較為合理。被告此部分分別係以一行為同時觸犯意圖營利拍攝少年性影像罪、販賣少年性影像罪、成年人對少年犯非法利用他人個人資料罪，均應依刑法第55條規定，從一重論以販賣少年性影像罪。

　㈥被告就事實欄所犯拍攝少年為猥褻行為之電子訊號罪（附表一編號1、7、8、10，共4罪）、拍攝少年性影像罪（附表一編號2、5、6、11，共4罪）以及販賣少年性影像罪（附表一編號1、2、5、6、7、8、10、11，共8名被害人、8罪）；就事實欄二所犯販賣少年性影像罪（附表一編號3、4、9，共3名被害人、3罪）；就事實欄所犯販賣他人遭竊錄性影像罪（共3,781名被害人、3,781罪），其中事實欄之拍攝與嗣後販賣同一少年性影像之行為，係基於先後不同犯意所為、行為互殊，而各針對不同被害人所為之各次犯行，既分別侵害各該被害人獨立之個人法益，均應個別評價，揆諸前揭說明，即屬犯意各別，行為互殊，應予分論併罰（共3,800罪；計算式：4罪＋4罪＋8罪＋3罪＋3,781罪＝3,800罪）。

五、刑之加重、減輕事由

　㈠按想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」。其所謂從一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內。查被告就事實欄所犯成年人對少年犯非法利用他人個人資料罪，及就事實欄所犯意圖營利拍攝少年性影像罪、成年人對少年犯非法利用他人個人資料罪，原應分別依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、兒童及少年性剝削防制條例第36條第4項之規定加重其刑，惟因此等罪名均屬想像競合犯中之輕罪，揆諸前揭說明，此等加重事由僅由本院於量刑時併予審酌。

　㈡至辯護人固主張本件被告有情輕法重而適用刑法第59條之情形（院卷第378-379頁）。然按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。經查，被告為滿足個人性慾、供己收藏，或基於營利目的，利用少年未及察覺、無從防免之際，以攝影機自裙底正下方或低角度攝錄渠等身體隱私部位，嚴重侵害少年之性隱私、人格尊嚴及身心健全發展；復自107年11月11日起，長期透過「LINE」群組及「Telegram」頻道販賣上開少年性影像，以及其自網路取得之大量他人遭竊錄性影像，並將影像後製、編號、分類、製成目錄及設置不同會員等級，供買家瀏覽、選購，其經營方式具有相當規模，顯非一時失慮所為之偶發性犯罪；況被告販賣之性影像涉及被害人數多達3,000餘人，至少有308名買家曾向其購買，其不法所得更高達1,006萬2,958元，所生危害實非輕微，是依其各罪犯罪情狀，顯不足以引起一般同情，殊無情輕法重而堪憫之酌減餘地，併參酌公訴檢察官亦認本件尚無何情堪憫恕或情輕法重之意見（院卷第446-447頁），本院是認被告自無依刑法第59條規定酌減其刑之適用。

六、量刑暨定執行刑之審酌

　㈠爰以行為人之責任為基礎，審酌被告係具有正常智識及謀生能力之人，竟為滿足個人性慾或牟取不法利益，（意圖營利）隨機攝錄少年之身體隱私部位，罔顧少年之性隱私，妨害渠等身心健全發展，復將上開影像及其自網路取得之大量他人遭竊錄性影像透過網路販賣，暨非法利用少年之個人資料，不僅使被害人面臨遭辨識、指認及性化觀看之風險，更因數位影像具有易於複製、散布及永久留存之特性，使被害人之性隱私蒙受持續且難以回復之侵害，此觀其中部分被害人於偵查中分別表示：渠等看到影片後感到不舒服，希望影像不要再外流，並認被告之行為令人噁心、變態等語（警二卷第68、87、113、119、125頁），即足明之；況被告之犯罪期間長達數年，不法所得高達新臺幣1,006萬2,958元，其經營方式具有相當規模，顯非一時失慮之偶發性犯罪，所為不僅不該，犯罪情節及所生危害更屬重大。惟考量被告於偵查及本院審理中均坦承犯行，並已於本院審理中與附表一編號1至4、8、11所示告訴人、被害人達成調解暨履行賠償完畢（調解及履行情形詳如附表四所示）；併斟酌被告各次犯行之犯罪動機、目的、手段及攝錄或販賣之影像內容，兼衡被告如法院前案紀錄表所示無前科紀錄之素行、智識程度、職業暨家庭狀況（院卷第105、444頁）、附表一編號1至4、11所示告訴人、被害人請求從輕量刑之意見（院卷第217、219、285、287、289頁），暨檢察官請求就各罪量處有期徒刑1年至5年不等之意見（院卷第107、446-447頁）、被告提供其戶口名簿、父母罹病證明之科刑相關資料（院卷第399-403頁）等一切具體情狀，分別量處如附表五「罪刑」欄所示之刑。

　㈡另斟酌被告本案各次犯行之罪質、犯罪動機、目的、手段、犯罪期間、涉及被害人數及不法所得，暨各罪間行為態樣之相似程度、所侵害法益之異同、定執行刑時之非難重複程度，以及刑罰邊際效益與被告復歸社會之可能性、檢察官請求定至少有期徒刑14年之定刑意見（院卷第449頁）等情，爰定其應執行如主文第一項後段所示之刑，以資懲儆。

七、查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有前開前案紀錄表可考，辯護人並請求為緩刑之宣告，然被告本件所為之數罪經定應執行刑後，不合於刑法第74條第1項第1款之要件，依法即不得宣告緩刑，併予敘明。

肆、沒收

一、被告因本件犯行獲取1,006萬2,958元之報酬等情，業據其於偵查中供述明確（偵卷第149-150頁），核屬其犯罪所得，且未據扣案。至被告固於本院審理中與附表一編號1至4、8、11所示告訴人、被害人達成調解，並已履行賠償完畢，業如前述；惟本件被告所獲取上開犯罪所得，性質上係購買性影像之買家所支付價金，並非取自上開告訴人、被害人，尚不因被告嗣後賠償此等告訴人、被害人所受損害，即認該犯罪所得已實際合法發還，自無刑法第38條之1第5項規定之適用。是上開犯罪所得1,006萬2,958元，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

二、扣案如附表二編號4所示Gopro攝影機2台，係被告持之用以拍攝附表一所示少年猥褻行為、性影像犯行所用之物，業據被告供述在卷（警一卷第10頁），自應依刑法第2條第2項、兒童及少年性剝削防制條例第36條第7項前段之規定宣告沒收。至被告所拍攝之上開影像檔案，既儲存於該Gopro錄影機內，而此攝影機又經本院宣告沒收，茲就上開性影像不另重複沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官黃嬿如提起公訴，檢察官尤彥傑到庭執行職務。　

中　　華　　民　　國　　115 　年　　8 　　月　　25　　日

　　　　　　　　　刑事第十一庭　審判長法　官　黃蕙芳

　　　　　　　　　　　　　　　　　 　 法　官　粟威穆

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　莊維澤

中　　華　　民　　國　　115 　年　　8 　　月　　25　　日

 

《（106年11月29日修正前）兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項》　　　　　　　　　　　　　　　　

拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣五十萬元以下罰金。

 

《（112年2月15日修正後）兒童及少年性剝削防制條例第36條》

拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。

前四項之未遂犯罰之。

第一項至第四項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。

拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。

 

《兒童及少年性剝削防制條例第38條》

散布、播送、交付、公然陳列或以他法供人觀覽、聽聞兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

查獲之第一項至第三項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。　　　　　　　　　　　　　　　　

　　

《個人資料保護法第20條》

非公務機關對個人資料之利用，除第6條第1項所規定資料外，應於蒐集之特定目的必要範圍內為之。但有下列情形之一者，得為特定目的外之利用：

一、法律明文規定。

二、為增進公共利益所必要。

三、為免除當事人之生命、身體、自由或財產上之危險。

四、為防止他人權益之重大危害。

五、公務機關或學術研究機構基於公共利益為統計或學術研究而有必要，且資料經過提供者處理後或經蒐集者依其揭露方式無從識別特定之當事人。

六、經當事人同意。

七、有利於當事人權益。

非公務機關依前項規定利用個人資料行銷者，當事人表示拒絕接受行銷時，應即停止利用其個人資料行銷。

非公務機關於首次行銷時，應提供當事人表示拒絕接受行銷之方式，並支付所需費用。

 

《個人資料保護法第41條》

意圖為自己或第三人不法之利益或損害他人之利益，而違反第六條第一項、第十五條、第十六條、第十九條、第二十條第一項規定，或依第二十一條限制國際傳輸之命令或處分，足生損害於他人者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。　

《兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項》

成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。　　　　　　　　　　　　　　

《中華民國刑法第319條之3》

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

附表一：廖國永拍攝少年之時間、地點

 

附表二：扣案物品目錄

 

附表三：證據出處

　　　

附表四：被告成立調解暨履行情形　

 

附表五：宣告刑