裁判書系統

113年度訴字第331號

公  訴  人  臺灣高雄地方檢察署檢察官

被      告  劉國新

義務辯護人  林冠宏律師

被      告  高筱玫

義務辯護人  蔡明哲律師

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第10274號、第17646號），本院判決如下：

一、劉國新犯如附表一至三所示之罪，共拾壹罪，各處如附表一至三「宣告刑及沒收」欄所示之刑及沒收。又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑陸月；扣案如附表五編號6所示之物沒收。又共同持有第二級毒品，累犯，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案如附表四編號7所示之物沒收銷燬。上開有期徒刑不得易服社會勞動之罪（即附表一至三部分），應執行有期徒刑捌年。

二、高筱玫犯如附表二至三所示之罪，共陸罪，各處如附表二至三「宣告刑及沒收」欄所示之刑及沒收。又共同持有第二級毒品，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案如附表四編號7所示之物沒收銷燬。上開有期徒刑之罪（即附表二至三部分），應執行有期徒刑伍年捌月。

一、劉國新、高筱玫為配偶關係（於民國113年2月17日結婚），渠等均明知甲基安非他命、大麻為毒品危害防制條例所列之第二級毒品，不得非法販賣及持有，且劉國新亦明知甲基安非他命同屬藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥，不得非法轉讓，竟仍各為下列行為：

　㈠劉國新基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，各於附表一所示時間、地點，以附表一所示之交易方式、價格，分別販賣各如附表一所示數量之甲基安非他命予陳宗宏1次、黃振榮3次、王崇懿1次，並各收取如附表一所示之價金（各次購毒時間及地點、交易方式、販賣毒品種類、數量及價格，各詳如附表一所示）。

　㈡劉國新、高筱玫與真實姓名年籍不詳、綽號為「祥阿」之成年男子，共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，劉國新、高筱玫先以附表二所示方式與黃振榮聯繫毒品交易事宜，再於附表二所示時間、地點，以附表二所示之交易方式、價格，共同販賣如附表二所示數量之甲基安非他命予黃振榮，並由「祥阿」、劉國新先後收取如附表二所示之價金。

　㈢劉國新基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，各於附表三所示時間、地點，以附表三所示之交易方式、價格，分別販賣各如附表三所示數量之甲基安非他命予陳宗宏3次、王崇懿2次，並各收取如附表三所示之價金。高筱玫則於劉國新上述如附表三所示販賣第二級毒品之過程間，明知劉國新販賣第二級毒品牟利之事，仍基於幫助劉國新販賣第二級毒品之犯意，各以附表三所示接聽電話、協助轉達交易細節或駕車搭載劉國新前往交易地點等方式，幫助劉國新販賣第二級毒品予陳宗宏、王崇懿（各次購毒時間及地點、交易方式暨高筱玫幫助販賣第二級毒品之方式、販賣毒品種類、數量及價格，各詳如附表三所示）。

　㈣劉國新基於轉讓禁藥之犯意，於113年1月9日17時29分許起，以附表五編號6所示手機與王崇懿聯繫轉讓禁藥事宜，嗣於同日18時許，在位於高雄市○○區○○路00號之花鄉汽車旅館301號房（起訴書誤載為「高雄市○○區○○路000號之花香汽車旅館」），將重量不詳之禁藥甲基安非他命（無證據證明數量已達淨重10公克以上）無償提供予王崇懿施用，以此方式轉讓甲基安非他命予王崇懿1次（即起訴書附表一編號3部分）。

　㈤劉國新、高筱玫共同基於持有第二級毒品之犯意聯絡，於113年3月13日9時2分前之不詳時間，在不詳地點，以不詳方式取得附表四編號7所示之第二級毒品大麻而共同持有之。

　　嗣經警於113年3月13日9時2分許在位於高雄市○○區○○○路00號之假期汽機車旅館210號房（下稱本件汽車旅館房間；起訴書誤載為201號房）執行拘提暨附帶搜索，及於同日10時25分許持本院搜索票在渠等位於高雄市○○區○○路0000○0號2樓7室之租屋處（下稱被告2人租屋處）執行搜索，扣得如附表四、五所示之物（劉國新、高筱玫所涉持有附表四編號1至6所示第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命部分，另經本院不另為公訴不受理之諭知，詳後述），始悉上情。

二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本案被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均經被告劉國新、高筱玫（以下合稱被告2人）及檢察官於本院審理時同意作為證據（院卷第226、269、500頁），本院揆諸前開法條規定，並審酌各該言詞及書面陳述作成時之情況，認為適當，自得作為證據；另所引用之非供述證據部分，與本案均有關聯性，且查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力，合先敘明。

貳、認定事實所憑之證據及理由

一、上揭犯罪事實，業據被告2人於偵查及本院審理中坦承不諱（警一卷第167至192、195至201、203至217、219至235頁，偵一卷第39至43、45至49、185至189頁，聲羈卷第24頁，偵聲二卷第14頁，院卷第122、223至225、267、500、513、517頁），並有附表一至三「證據出處」欄及附表四「鑑定書號」欄所示之證據資料、行動電話通訊監察譯文（編號C3-1至C3-3）、本院搜索票、高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片、員警職務報告暨蒐證照片、臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官拘票、個人戶籍資料查詢結果等件附卷可佐（警一卷第7至10、139至140、237、239至251、255至261、391頁，偵一卷第253至273、283至303頁，院卷第537頁），足認被告2人前揭任意性自白均與事實相符，應堪採信。

二、又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險之理。是審諸被告劉國新與陳宗宏、黃振榮、王崇懿間，被告高筱玫與黃振榮間，並無特殊情誼或至親關係，苟無利潤可圖，衡情被告2人應不至於甘冒遭查緝法辦、罹重刑之風險而為附表一至三所示毒品交易，況被告2人於偵查中均供稱：被告劉國新販賣一包新臺幣（下同）1,000元之毒品，可獲利200至400元（偵一卷第42、48頁），被告高筱玫並供稱：「祥阿」於附表二向購毒者黃振榮所收取之500元，係作為其先前積欠「祥阿」債務之抵償（警一卷第233頁），均足見被告劉國新於附表一、三販賣甲基安非他命之犯行，暨被告2人於附表二共同販賣甲基安非他命之犯行，主觀上確均有藉以營利之意圖甚明。

三、從而，本件事證明確，被告2人犯行均堪予認定，應各依法論罪科刑。

參、論罪科刑

一、罪名

　㈠被告劉國新部分：

　　⒈核被告劉國新於附表一至三所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共11罪）。

　　⒉按行為人轉讓甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人，同時該當藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件，應依重法優於輕法之原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處（最高法院109年度台上字第1089號判決意旨參照）。查被告劉國新於事實欄㈣所示轉讓甲基安非他命予王崇懿之種類、數量，並無證據足認具毒品危害防制條例第8條第6項、第9條第3項應加重其刑之情形，王崇懿亦非同條例第9條第1項、第2項所定之懷胎婦女、未成年人，是揆諸前揭說明，被告劉國新於事實欄㈣所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，且因重法優於輕法之法理，自毋庸再論以毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪。公訴意旨認此部分尚構成轉讓第二級毒品罪，且與轉讓禁藥罪間具想像競合關係，容有誤會。

　　⒊核被告劉國新於事實欄㈤所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。

　㈡被告高筱玫部分：

　　⒈按正犯、幫助犯之區別，係以行為人主觀之犯意及客觀之犯行為標準，若以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，或以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為，皆為正犯；僅基於幫助他人犯罪之意思，而參與犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。如行為人主觀上明知他人從事販賣毒品之行為，客觀上為他人聯繫販賣毒品事宜、代為交付毒品、收取買賣價金等販賣毒品之構成要件行為，即屬分擔實行犯罪之行為，無論是否基於幫助販賣之意思，均應負共同販賣毒品罪責，不能僅評價為販賣毒品罪之幫助犯。查被告高筱玫於附表二為被告劉國新向黃振榮商議毒品交易細節時，曾拒絕黃振榮欲賒帳價金之請求，即有洽定毒品價金收款模式之具體作為，揆諸前揭說明，客觀上已實行販賣毒品之構成要件行為，自應負共同販賣第二級毒品之責。是核被告高筱玫於附表二所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

　　⒉另被告高筱玫知悉附表三編號1至2之購毒者係為購買毒品始撥打電話予被告劉國新（偵一卷第47頁），亦知悉其於附表三編號3至5係駕車搭載被告劉國新前往交易毒品（偵一卷第41頁），進而實行附表三編號1至5所示接聽電話、協助轉達交易細節或駕車搭載被告劉國新前往交易地點等行為，係以幫助被告劉國新為販賣第二級毒品犯行之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，乃幫助犯。是核被告高筱玫於附表三所為，均係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第2項之幫助犯販賣第二級毒品罪（共5罪）。

　　⒊核被告高筱玫於事實欄㈤所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。

二、被告劉國新於附表一至三、被告高筱玫於附表二販賣前持有甲基安非他命之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告劉國新於事實欄㈣之持有甲基安非他命行為，與轉讓行為係實質上一罪之階段行為，又高度之轉讓行為已依藥事法加以處罰，而藥事法並無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並未構成犯罪，是被告劉國新此部分轉讓前持有禁藥甲基安非他命部分，自無庸予以論處。

三、被告2人與「祥阿」間就附表二所示犯行，及被告2人間就事實欄㈤所示犯行，均具有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條之規定論以共同正犯。被告劉國新就前開所犯販賣第二級毒品罪（11罪）、轉讓禁藥罪（1罪）及持有第二級毒品罪（1罪）共13罪間，被告高筱玫就前開所犯販賣第二級毒品罪（1罪）、幫助販賣第二級毒品罪（5罪）及持有第二級毒品罪（1罪）共7罪間，均犯意各別，行為互殊，各應予分論併罰。

四、刑之加重、減輕事由

　㈠刑之加重事由

　　⒈被告劉國新前因違反槍砲彈藥刀械管制條例、毒品危害防制條例、藥事法等案件，分別經本院以104年度訴字第310號、104年度審訴字第821、888、1793、2154號、105年度訴緝字第9號、105年度審訴字第74號判決判處罪刑，並經本院以105年度聲字第3047號裁定應執行有期徒刑7年8月確定，於111年1月10日縮短刑期假釋出監，於112年9月4日保護管束期滿假釋未經撤銷視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及刑案資料查註紀錄表、矯正簡表在卷可佐（偵一卷第33至42、59頁，院卷第435至443、457頁），復為被告劉國新及其辯護人所不爭執（院卷第514至515頁）。被告劉國新於前開有期徒刑之罪執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之前開13罪，均為累犯。

　　⒉依本件被告劉國新所犯13罪之犯罪情節，暨此等13罪均與前案之部分犯罪，同屬違反毒品危害防制條例或藥事法之案件而罪質相類，顯見其未能因前案刑之執行知所警惕，具刑罰反應力薄弱之情，即均無量處法定最低本刑可能，則此等13罪縱依累犯之規定加重其最低本刑，亦均與刑法罪刑相當原則無違，是參酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，本件被告劉國新所犯前開13罪，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑（惟附表一至三所示販賣第二級毒品犯行，法定刑無期徒刑部分不得加重）。辯護人主張此等13罪不應依累犯規定加重其刑，並不足採。

　㈡刑之減輕事由

　　⒈被告高筱玫於附表三幫助被告劉國新實行販賣第二級毒品之行為，均為幫助犯，所犯情節較正犯輕微，被告高筱玫此部分犯行，爰均依刑法第30條第2項之規定減輕其刑。

　　⒉被告劉國新就附表一至三所犯販賣第二級毒品共11次犯行，暨被告高筱玫就附表二所犯販賣第二級毒品犯行（1次）、附表三所犯幫助販賣第二級毒品（5次）共6次犯行，於偵查及審判中均自白不諱，業如前述，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。

　　⒊按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院109年度台上字第4243號判決意旨參照）。查被告劉國新就事實欄㈣所犯轉讓禁藥犯行，同於偵查及本院審理中自白不諱，揆諸前揭意旨，亦應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。

　　⒋毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定部分

　　①按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源」，係指供出與其該次犯罪有關之「本案毒品來源」而言；即「毒品來源」係指被告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品源自何人之謂。而「查獲」除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑。倘被告之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序雖較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告所犯之罪之毒品來源無關，均不符上開應獲減輕或免除其刑之規定。

　　②經查，被告2人於偵查中供出渠等本件（幫助）販賣第二級毒品、轉讓禁藥（僅被告劉國新）之毒品來源，均為綽號為「青青河邊草」之崔○○（真實姓名詳卷），嗣檢警據以查獲崔○○涉嫌於113年2月12日晚間、113年2月13日1時許、同日13時許、113年3月10日2時許販賣第二級毒品安非他命予被告劉國新之案件等情，有高雄市政府警察局刑事警察大隊113年7月9日高市警刑大偵19字第11371718000號函及113年7月17日高市警刑大偵19字第11371840900號函檢附之員警職務報告、崔○○警詢筆錄、蒐證照片附卷可憑（院卷第165-167、171-173、177至196頁）。然被告2人於本件（幫助）販賣第二級毒品、轉讓禁藥（僅被告劉國新）之各次犯行，僅有被告劉國新於附表一編號5單獨販賣第二級毒品之時間，係發生在上揭崔○○經查獲販賣第二級毒品予被告劉國新之後，應與所供出毒品上游因而查獲崔○○販賣毒品予被告劉國新之案件具直接因果關聯，則揆諸前揭說明，僅被告劉國新於附表一編號5所示犯行，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，並得依刑法第66條但書減輕至三分之二，惟考量被告劉國新該次犯行對社會顯具相當危害，尚不宜免除其刑。

　　③至被告劉國新於附表一編號1至4、附表二至三、事實欄㈣之其餘各次犯行，及被告高筱玫於附表二至三之各次犯行，犯罪時間均早於上揭崔○○經查獲販賣第二級毒品予被告劉國新之案件，是依犯罪時序，顯無從證明崔○○係被告2人上開其餘（幫助）販賣第二級毒品、轉讓禁藥之毒品來源，此部分應無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用。

　　⒌又被告劉國新之辯護人雖主張被告劉國新所犯販賣第二級毒品罪、轉讓禁藥罪，均有情輕法重而適用刑法第59條之情形等語（院卷第224、518、521、523頁）。然按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用；又所謂法定最低度刑，於遇有依其他法定減輕事由減輕其刑時，係指減輕後之最低度處斷刑而言。查被告劉國新所犯本件販賣第二級毒品罪、轉讓禁藥罪，此等犯行經前揭刑之減輕後，處斷刑之最低刑度已大幅降低，刑罰嚴峻程度已相對和緩；且毒品戕害國民健康至鉅，製造、運輸、販賣、轉讓等行為情節尤重，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而懸為厲禁，被告劉國新為具正常智識之人，對上情自難諉為不知，卻仍為本件上開犯行，亦未能具體釋明有何因不得已而為之情由，則依一般國民社會感情，其上開販賣第二級毒品、轉讓禁藥罪行，縱處以減刑後之刑度，衡其犯罪原因與環境，殊無情輕法重而堪憫之酌減餘地，是本院認均無再依刑法第59條規定酌減其刑之必要，併予敘明。

　㈢綜合前開刑之加重、減輕事由，被告劉國新所犯附表一編號5所示犯行，應依刑法第70條、第71條之規定，先依刑法第47條第1項累犯之規定加重其刑（法定刑無期徒刑部分不得加重），再依序按毒品危害防制條例第17條第2項、同條第1項之規定遞減其刑；附表一編號1至4、附表二至三、事實欄㈣所示犯行，先依累犯之規定加重其刑（販賣第二級毒品犯行之法定刑無期徒刑部分不得加重），再依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑；於事實欄㈤所示犯行，依累犯之規定加重其刑。被告高筱玫所犯附表三所示犯行，則依刑法第30條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項之規定遞減其刑；附表二所示犯行，依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。

五、量刑暨定執行刑之說明

　㈠爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人無視國家杜絕毒品危害之禁令，僅為一己之私利，（幫助）販賣甲基安非他命，被告劉國新並無償轉讓甲基安非他命予他人施用，均影響購買、施用者之身心健康，更促進毒品擴散，嚴重危害國民健康及社會秩序，且被告2人尚無故非法持有第二級毒品大麻，亦間接助長毒品流通，所為均值非難。惟念及被告2人犯後均坦承全部犯行，態度尚佳，且渠等犯後均協力供出本件毒品上游，縱使僅部分犯行符合毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之要件，業同前述，惟渠等其餘未符合該要件部分，於量刑上亦應詳加審酌被告2人此等配合檢警查緝毒品之積極作為。再考量被告2人就附表二與「祥阿」共同販賣第二級毒品犯行部分，被告高筱玫固有與購毒者洽定毒品價金給付方式之行為分擔，然其參與情節暨可責性，仍較主導販毒之被告劉國新為低；至被告劉國新此部分與被告高筱玫、「祥阿」共同實施犯罪，係藉其他共同正犯參與而擴張毒品危害範圍，可責性應較其於附表一、三單獨販賣毒品之犯行為重，此等部分於量刑上之罪責程度，均應有所區別。復衡酌被告2人之犯罪動機、手段暨各次所（幫助）販賣毒品、轉讓禁藥之種類、數量，以及渠等各如臺灣高等法院被告前案紀錄表所示之前科素行（被告劉國新構成累犯部分不予重複評價），兼衡被告2人分別自承之智識程度、職業、家庭暨身體狀況（院卷第515頁）等一切具體情狀，被告2人分別量處如主文第一項、第二項所示之刑，並均就被告2人所論處共同持有第二級毒品犯行，諭知易科罰金折算標準。又被告劉國新所犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，其最重本刑為7年以下有期徒刑，已不符刑法第41條第1項前段所定得易科罰金之要件，是此部分宣告刑雖為6月以下有期徒刑，仍不得為易科罰金之諭知。

　㈡末就被告劉國新上開宣告有期徒刑不得易服社會勞動之罪部分（即附表一至三所示共11罪），及被告高筱玫上開宣告有期徒刑之罪部分（即附表二至三所示共6罪），考量此等犯行之罪質相同、手段相似，然（幫助）販毒對象達3人暨於定執行刑時之非難重複程度等情，爰分別合併定渠等應執行如主文第一項後段、第二項後段所示之刑，以資懲儆。

肆、沒收

一、犯罪所得

　㈠被告劉國新於附表一、三各次販賣甲基安非他命所收取之價金，核屬其犯罪所得，且未據扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，附隨於所犯罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

　㈡被告2人、「祥阿」於附表二共同販賣第二級毒品甲基安非他命予黃振榮部分，其中「祥阿」向黃振榮所收取之500元，係作為免除被告高筱玫積欠「祥阿」點數卡債務之用（警一卷第232至233頁），此部分核屬被告高筱玫因該毒品交易而獲取之財產上利益，與被告劉國新於該次毒品交易事後收取之500元，各核屬渠等實際保有之犯罪所得，且未據扣案，應各依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，附隨於所犯罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。　　

二、扣案如附表四所示毒品

　㈠被告2人於事實欄㈤共同持有扣案如附表四編號7所示第二級毒品大麻3包（鑑驗資料詳如該部分「鑑定結果及說明」欄所示），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯罪行為人與否，附隨於所犯共同持有第二級毒品罪刑項下宣告沒收銷燬。又包裝上開毒品之包裝袋，因與其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併沒收銷燬。

　㈡至扣案如附表四編號1至6所示之物，經鑑驗雖各含第一級毒品、第二級毒品成分（鑑驗資料詳如各該部分「鑑定結果及說明」欄所示），惟此等毒品均為被告2人另案施用第一級毒品、第二級毒品所剩餘（詳如後述不另為公訴不受理部分），卷內復無證據證明與本件被告2人犯行之關聯，爰不予宣告沒收銷燬，應由檢察官另行單獨聲請宣告沒收銷燬為宜，附此敘明。

三、扣案如附表五所示之物

　㈠扣案如附表五編號1、2、6、16、19所示之物，均係被告劉國新所有，並供其為附表一至三所示販賣第二級毒品犯行所用（警一卷第171至172頁，院卷第225、513頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，附隨於所犯罪刑項下宣告沒收。附表五編號6所示之物，尚供其聯繫事實欄㈣轉讓禁藥事宜之用（警一卷第116-117頁），爰另依刑法第38條第2項前段之規定，於此部分罪刑項下宣告沒收。

　㈡至附表五所示其餘扣案物，卷內尚無證據證明與被告2人所涉本件犯行相關，爰均不予宣告沒收。

伍、不另為公訴不受理

一、公訴意旨復以：被告2人於事實欄㈤部分，尚共同基於持有第一級、第二級毒品之犯意，持有附表四編號1至6所示之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，因認被告2人此部分均另涉毒品危害防制條例第11條第1項、第2項之共同持有第一級、第二級毒品罪嫌等語。　　

二、適用法條暨相關實務見解說明

　㈠按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第1款定有明文。

　㈡次按刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪；且除施用毒品前持有毒品之行為，應為施用毒品之高度行為所吸收外，施用毒品後持有剩餘毒品（純質淨重未逾毒品危害防制條例第11條第3項、第4項所定重量）之行為，亦應為施用毒品行為所吸收。再按因施用而持有第一級毒品（未達純質淨重10公克）、第二級毒品（未達純質淨重20公克），其持有之低度行為，為施用之高度行為所吸收，二者為實質上一罪；若施用毒品行為經裁定執行觀察勒戒，檢察官復就持有毒品之行為提起公訴，顯然違背起訴之程序規定，應為不受理判決。

　㈢又依毒品危害防制條例第20條第1項、第2項為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯同條例第10條施用第一級毒品、第二級毒品之罪者，仍適用同條例第1項、第2項規定之觀察、勒戒或強制戒治，毒品危害防制條例第20條第3項定有明文。而上開規定所謂「3年後再犯」，只要本次再犯距最近一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院109年度台上大字第3826號刑事大法庭裁定參照）。是行為人倘多次施用毒品犯行，法院僅需裁定一個保安處分，縱經法院多次裁定送觀察、勒戒，亦僅執行其一，是行為人於經裁定送觀察、勒戒執行完畢前，無論其施用毒品級別如何，亦不問有多少次施用毒品犯行，均為該次保安處分程序之效力所及，而不應再予單獨追訴處罰。另揆諸毒品危害防制條例第20條第1項僅規定檢察官對於「犯毒品危害防制條例第10條者」，應聲請法院裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，並未區分所施用之毒品之等級、種類，所以遭查獲之被告即便查獲前施用第一級、第二級等各式多種毒品，也不會因此需分受多次之觀察、勒戒處分，實乃著眼於施用毒品者之觀察、勒戒治療，與刑事追訴採一罪一罰之概念並不相同，從施用毒品處遇之立法目的以觀，該觀察、勒戒裁定及不起訴處分之效力，均應及於被告預備供施用而持有其他毒品部分始屬合理。否則一方面為使（初犯）施用第一級、第二級毒品犯行之被告，藉由觀察、勒戒及不起訴處分等程序，使其得以進行比刑事追訴更有效率之觀察、勒戒程序，另一方面卻就被告預備施用而未及施用之持有其他毒品行為再為追訴處罰，就（初次）施用毒品者同時以不同規範目的之處理程序為兩種相反歧異之處理，當非立法本意。質言之，未曾經觀察、勒戒，或距最近一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放已逾3年之行為人，一旦經檢察官聲請法院裁定觀察、勒戒，在此觀察、勒戒裁定執行完畢前，行為人所犯之施用毒品罪、預備施用而未及施用之持有毒品罪，均應為該觀察、勒戒之程序效力所及，而不應再予單獨追訴處罰。否則若謂只有觀察、勒戒執行完畢前所犯不法程度較高之施用毒品罪可不予追訴處罰，所犯不法程度較低之預備施用而未及施用之持有毒品罪卻仍應論處罪刑，顯然輕重失衡，亦有違立法者對施用毒品處遇之設計。

三、扣案如附表四編號1至6所示海洛因、甲基安非他命，均為被告2人於113年3月13日施用海洛因、甲基安非他命所剩餘之毒品：

　㈠關於扣案如附表四編號1至6所示之海洛因、甲基安非他命，被告2人供稱此等毒品係供渠等將來施用所用等語（院卷第224、267頁）。

　㈡又被告劉國新於113年3月13日3時、4時許，在本件汽車旅館房間，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各1次之犯嫌，業據高雄市政府警察局刑事警察大隊以113年6月6日高市警刑大偵0000000000000號報告書報告高雄地檢署檢察官偵辦，該署現並以113年度毒偵字第1793號案件偵查中（嗣案號改分為113年度毒偵緝字第466號）等情，有上開報告書相關查詢資料、前揭被告前案紀錄表、本院辦理刑事案件電話紀錄查詢表可查（院卷第450、543至549頁）。

　㈢被告高筱玫於113年3月13日7時許，在本件汽車旅館房間，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各1次之犯行，則與其另次於112年9月10日施用第一級、第二級毒品之犯行，併經本院以113年度毒聲字第385號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，於113年9月6日入法務部○○○○○○○○○附設勒戒處所執行觀察、勒戒，嗣經高雄地檢署檢察官認無繼續施用毒品之傾向，於113年10月16日釋放出所，接續執行另案刑期，上開施用毒品犯行並經該署檢察官以112年度毒偵字第2366號、113年度毒偵字第1792號為不起訴處分確定等節，亦有上開本院裁定、高雄地檢署不起訴處分書、法院在監在押簡列表、前揭被告前案紀錄表可稽（院卷第257至262、487至488、533、541至542頁）。

　㈣本院審酌被告2人於查獲扣得本件附表四編號1至6所示海洛因、甲基安非他命之同日即113年3月13日，為警採驗尿液，尿液檢驗報告均呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡陽性反應（院卷第253、255頁；尿液代碼與姓名對照表另詳見院卷第249、251頁），顯示被告2人所施用之毒品種類，與所持有附表四編號1至6所示海洛因、甲基安非他命之種類相同。卷內復無證據證明，本件被告2人被訴共同持有之附表四編號1至6所示海洛因、甲基安非他命，係渠等於113年3月13日施用海洛因、甲基安非他命後另行取得。併考量此等海洛因、甲基安非他命之數量，亦未明顯逾越一般施用毒品之合理數量範圍。則綜合上情，本件被告2人所共同持有附表四編號1至6所示海洛因、甲基安非他命，既與渠等各於113年3月13日施用第一級、第二級毒品之行為具前述相當關聯，被告2人供稱此等扣案之海洛因、甲基安非他命，係供渠等於113年3月13日施用海洛因、甲基安非他命所剩餘，並準備供將來施用等情，應非子虛。

四、被告2人被訴持有附表四編號1至6所示第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命部分，應不另為公訴不受理：

　㈠本件被告2人於113年3月13日為警扣得附表四編號1至6所示第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，既為渠等於同日施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命所剩餘或供未來施用之用，業如前述，且卷內復無證據證明，此等扣案第一級、第二級毒品之純質淨重各有逾10公克、20公克之情（詳見附表四編號1至6之「鑑定結果及說明」欄），參諸前揭說明，本件被告2人分別被訴共同持有附表四編號1至6所示第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為渠等另案各於113年3月13日施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。

　㈡被告高筱玫共同持有附表四編號1至6所示第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之行為，為其於113年3月13日施用第一級、第二級毒品之行為所吸收；而其此部分施用第一級、第二級毒品之行為，業經本院裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，並已執行完畢釋放出所，再經檢察官為不起訴處分確定，均如前述。是被告高筱玫此部分共同持有第一級、第二級毒品之行為，既與業經依法裁定送觀察、勒戒之施用第一級、第二級毒品行為，具實質上一罪關係，檢察官當無從再就該共同持有第一級、第二級毒品之行為逕行起訴。

　㈢被告劉國新於113年3月13日施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命案件，現固仍經檢察官偵查中，業同前述。惟被告劉國新前因另案施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，經本院以113年度毒聲字第285號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，於113年10月26日入法務部○○○○○○○○附設勒戒處所執行觀察、勒戒，嗣經本院認有繼續施用毒品之傾向，以113年度毒聲字第564號裁定令入戒治處所施以強制戒治，並於113年12月17日入法務部○○○○○○○○，現正執行強制戒治中等節，有上開本院裁定、法院在監在押簡列表、前揭被告前案紀錄表可考（院卷第207至210、448、529、539至540頁）。是本件被告劉國新被訴所共同持有之第一級、第二級毒品，既為其於113年3月13日施用第一級、第二級毒品所剩餘，顯見此部分共同持有第一級、第二級毒品行為，時序上係在其上開（現所執行）強制戒治執行完畢釋放前所為，參諸前揭說明，應認被告劉國新此部分被訴共同持有第一級、第二級毒品行為，應為其上開（現所執行）強制戒治之程序效力所及，不應再予單獨追訴處罰。

　㈣從而，檢察官就被告2人共同持有附表四編號1至6所示第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之行為提起公訴，起訴程序顯已違背規定，參諸前揭意旨，本應均為不受理之判決，惟因被告2人此部分被訴行為若均為有罪，與渠等前揭於事實欄㈤經論予共同持有第二級毒品大麻部分，各具想像競合之裁判上一罪（持有海洛因部分）及單純一罪（持有甲基安非他命部分）關係，爰均不另為不受理之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　30　　日

　　　　　　　　　刑事第十一庭　審判長法　官　 李貞瑩

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　 粟威穆

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　 莊維澤

中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　31　　日

附錄本案論罪科刑法條：

《毒品危害防制條例第4條第2項》

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

 

《毒品危害防制條例第11條第2項》

持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。

 

《藥事法第83條第1項》

明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。　

 

附表一：劉國新單獨販賣第二級毒品部分

 

附表二：劉國新、高筱玫及「祥阿」共同販賣第二級毒品部分

 

附表三：劉國新販賣暨高筱玫幫助販賣第二級毒品部分

 

附表四：扣案毒品目錄表

 

附表五：其餘扣案物品目錄表

 

附表六：卷宗代號對照表