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113年度訴字第95號

公  訴  人  臺灣高雄地方檢察署檢察官

被      告  鄭伊凡

指定辯護人  王佑如律師

被      告  陳慧玲

選任辯護人  許宏吉律師（法扶，於113年6月24日終止委任）

            黃俊嘉律師

            吳龍建律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第27156、30535號），本院判決如下：

陳慧玲犯如附表編號5主文欄所示之罪，處如附表編號5主文欄所示之刑。

一、鄭伊凡與陳慧玲為前配偶關係（於民國109年10月27日離婚），2人離婚後仍由陳慧玲提供其高雄市○○區○○街000號9樓住處供鄭伊凡居住，其2人均明知經毒品危害防制條例列管之第一級毒品海洛因，不得非法販賣、持有；鄭伊凡亦明知第二級毒品甲基安非他命不得非法販賣，竟分別為下列行為：

　㈠鄭伊凡基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，分別於如附表編號1至4所示之時間、地點，以如附表編號1至4所示之交易金額及方式，均販賣海洛因予陳至浩。

　㈡鄭伊凡又基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，以如附表編號5所示方式與陳至浩聯繫毒品交易後，將海洛因置於透明夾鏈袋內，在上址住處委託陳慧玲為其轉交予陳至浩並收取新臺幣（下同）500元，而陳慧玲已預見夾鏈袋內之白色粉末可能為海洛因毒品，仍基於縱使共同販賣第一級毒品海洛因亦不違背其本意之不確定故意犯意聯絡，於附表編號5所示之時間、地點，依指示持上開海洛因至其住處大樓中庭交予陳至浩，並收取500元價金後轉交鄭伊凡。

　㈢鄭伊凡再基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於如附表編號6所示之時間、地點，以如附表編號6所示之交易金額及方式，販賣甲基安非他命予沈琳峰。

　㈣鄭伊凡另基於持有第一級毒品海洛因之犯意，於112年7月23日20時許，在高雄市澄清路某麥當勞，向姓名年籍不詳，綽號「阿強」之人，以1萬元之代價，購得第一級毒品海洛因2包而非法持有之。嗣經警於112年8月3日持搜索票至陳慧玲上址住處執行搜索，當場扣得鄭伊凡所持有之海洛因2包（合計驗前淨重5.6公克，驗餘淨重5.1公克）、供販毒秤重分裝使用之磅秤3個、分裝袋2組，始悉上情。　　

二、案經高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由

　㈠被告鄭伊凡上開販賣第一、二級毒品以營利、持有第一級毒品，及被告陳慧玲基於不確定故意而以上開方式與鄭伊凡共同販賣第一級毒品海洛因之主、客觀事實，業據其2人（下合稱被告2人）於本院審理時坦承不諱（本院卷第313、323至324頁），核與證人即購毒者陳至浩、沈琳峰於警詢時及偵查中之證述相符，並有本院112年聲搜字第1015號搜索票、高雄市政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、搜索現場及扣押物品照片、鄭伊凡聯繫毒品交易之LINE對話紀錄、被告2人上址住處大樓之監視器錄影畫面擷圖、法務部調查局112年12月27日調科壹字第11223926780號濫用藥物實驗室鑑定書等件在卷可參，復有鄭伊凡所持有之海洛因2包（合計驗前淨重5.6公克，驗餘淨重5.1公克）、供販毒秤重分裝使用之磅秤3個、分裝袋2組等物扣案可憑，足證被告2人前揭任意性自白與事實相符，堪予採信。

　㈡陳慧玲之辯護人雖主張陳慧玲僅知道受託轉交之物是毒品，但其本身沒有施用毒品習性，不清楚是否為海洛因或什麼種類的毒品，依罪疑惟輕原則及所知所犯法理，應認陳慧玲僅有販賣第三級毒品犯意，僅構成販賣第三級毒品罪之共同正犯等語。惟查：陳慧玲主觀上有預見受託轉交之物為毒品一節，據其於偵查中及本院審理時坦承：當我下樓時我就發覺不對勁了，心裡覺得害怕、怪怪的，那一包東西不對勁，我覺得可能是毒品；因為鄭伊凡本來就是有毒品前科的人，鄭伊凡當時沒有跟我說那是什麼東西，就叫我拿下去，所以我才會害怕是不是毒品；主觀上我知道是拿毒品，但實際上成立什麼罪名我不知道等語不諱（偵卷一第149頁、本院卷第188、313頁）。辯護人雖主張陳慧玲不清楚毒品之種類，然衡以陳慧玲為智識成熟之人，明知各式毒品均為我國法律嚴令禁止，正因其不確知毒品之種類，則其所持毒品可能為法律所規範禁止之各種毒品，自均屬有所預見之範圍。況陳慧玲明知其前夫鄭伊凡有毒品前科，據其自承如前，而鄭伊凡曾多次因施用海洛因犯行而遭判處罪刑並入監服刑，亦有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，則陳慧玲就其受鄭伊凡委託轉交之毒品，自更有預見可能係屬海洛因毒品。且陳慧玲自承當時心中已懷疑是毒品，卻未向鄭伊凡求證（本院卷第121頁），即屬容任不法之發生而不違反其本意。再參以陳慧玲受託轉交之毒品係以透明夾鏈袋包裝之白色粉末，據其自承在卷（警卷第17頁、偵卷一第149頁），可見陳慧玲能夠直接辨認毒品外觀，並未遭鄭伊凡欺瞞或誤導為他種毒品，是縱謂陳慧玲本身無施用毒品習性而對所持毒品種類未有明知，然其亦無將本案海洛因毒品誤認或錯認為他種毒品之情事，是其有預見夾鏈袋內之白色粉末可能為海洛因毒品，仍基於共同販賣第一級毒品之不確定故意而為上開行為，足以認定。辯護人主張應認陳慧玲僅有販賣第三級毒品犯意，尚不足採。

　㈢綜上，本案事證明確，被告2人犯行洵堪認定，應依法論科。

　㈠按共同正犯與幫助犯之區別，凡參與犯罪構成要件之行為者，不論係出於自己犯罪或幫助他人犯罪之意思，均屬共同正犯；必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，且其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始得論以幫助犯。關於販賣毒品罪，舉凡洽談毒品買賣、交付毒品、收取買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件之行為（最高法院112年度台上字第2638號判決意旨參照）。查陳慧玲依鄭伊凡指示為其交付海洛因及收取價金等行為，已屬從事販賣毒品罪構成要件之行為，揆諸上開說明，自成立販賣第一級毒品罪之共同正犯。檢察官起訴書原認陳慧玲係犯幫助販賣第一級毒品罪嫌，尚有誤會，並經公訴檢察官當庭更正為應成立共同正犯（本院卷第328頁），附此敘明。

　1.鄭伊凡依累犯規定加重其刑：

　　鄭伊凡前因施用毒品案件，先後經本院108年度審訴字第1397號判決判處有期徒刑9月、本院109年度審訴字第227號判決判處有期徒刑7月、4月確定，再由本院109年度聲字第1679號裁定應執行有期徒刑1年6月確定，於110年8月27日假釋出監並付保護管束，迄至111年2月14日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢等情，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可佐，其於受徒刑執行完畢後5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之7罪，均有構成累犯之事實。本院審酌鄭伊凡經前案刑罰執行完畢甫1年餘，竟不知悔改，再犯本案多件販賣、持有毒品罪，足認其對刑罰反應力薄弱，且衡其犯罪情節，亦無適用累犯加重規定時，超過其所應負擔罪責之情事，並經檢察官起訴書指明構成累犯之事實及應加重其刑之理由，復為鄭伊凡所不爭執（本院卷第101頁），爰依刑法第47條第1項規定，就鄭伊凡所犯上開7罪，均加重其刑（其中法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重）。　

　2.被告2人之販賣毒品犯行均適用偵審自白之減刑規定：

　　鄭伊凡就上開販賣第一、二級毒品犯行（附表編號1至6部分），於偵查中及本院審理時均自白不諱；陳慧玲就上開販賣第一級毒品犯行（附表編號5部分），除於本院審理時坦承認罪如上，於偵查中亦就其客觀上有為鄭伊凡交付海洛因毒品予陳至浩並收取價金、主觀上有認知是毒品等販賣毒品主要構成要件事實均為肯定之供述，堪認已有自白，是就被告2人上開販賣毒品犯行，均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

　3.被告2人之販賣第一級毒品犯行均依刑法第59條規定酌減其刑：

　⑴按毒品危害防制條例第4條第1項前段規定：「……販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑。」對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依本判決意旨減輕其刑至二分之一，憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨可供參照。查陳慧玲無其他犯罪前科，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，素行良好，其於本案係聽從前夫鄭伊凡指示始代為交付毒品予購毒者陳至浩，所收取之價金亦全數交予鄭伊凡，均如前述，則陳慧玲參與協助鄭伊凡之販毒行為雖有不該，惟其顯然僅為附從實施之角色，尚非本案犯行之主導者，亦非受益人，論以其犯罪之情節，惡性尚非重大不赦，對社會治安及國民健康之危害顯然較小，縱適用偵審自白減刑及刑法第59條規定酌減其刑後，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當，爰依憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨再予以減輕其刑。

  ㈣爰審酌被告2人均明知毒品對於人體健康危害至鉅，為政府嚴令禁絕流通，鄭伊凡竟多次販賣第一、二級毒品及持有第一級毒品、陳慧玲則共同參與鄭伊凡之販賣第一級毒品犯行，助長毒品泛濫，影響層面非淺，所為應予非難譴責。惟念被告2人均坦承犯行，犯後態度尚可。兼衡被告2人犯罪之動機、手段、犯罪情節、角色分工地位（鄭伊凡為販毒主導者，陳慧玲僅為附從實施之角色）、販賣毒品之種類、價量與交易情節、鄭伊凡持有毒品之種類及數量，暨其於本院自述之智識程度、經濟及家庭生活狀況等一切情狀，分別量處如主文（含附表主文欄）所示之刑，並就鄭伊凡所犯得易科罰金部分（持有第一級毒品部分），諭知如易科罰金之折算標準，另就其所犯不得易科罰金之多數宣告刑部分（即販賣第一、二級毒品部分），綜衡其犯上開數罪之期間、均為販賣毒品之罪質、販賣對象總計2人暨其法益侵害性等整體犯罪情狀，依刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式採限制加重原則，定其應執行之刑如主文所示，以資懲儆。

三、沒收部分　　

　㈠查獲之毒品

　　扣案海洛因2包（合計驗前淨重5.6公克，驗餘淨重5.1公克），係鄭伊凡持有第一級毒品犯行遭查獲之毒品，經檢驗結果均含有海洛因成分，均如前述，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。又其包裝部分與內含第一級毒品難以析離，爰一併宣告沒收銷燬。至送驗耗損部分之毒品因已滅失，不另宣告沒收銷燬。

　㈡供毒品犯罪所用之物

　　扣案之磅秤3個、分裝袋2組等物，均係鄭伊凡供販毒秤重分裝使用之物，有如前述，核屬供其毒品犯罪所用之物，不問屬於何人所有，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之。

　㈢犯罪所得

　　鄭伊凡就附表編號1至6各次販毒行為均取得價金500元，業據本院認定如前，共計取得3千元，核屬其犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

　㈣其餘扣案物均與本案無關，不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官尤彥傑提起公訴，檢察官陳麒到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　8 　　月　　7 　　日

                  刑事第七庭    審判長法  官  林裕凱

                                      法  官  洪韻筑

                                      法  官  陳力揚

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　8 　　月　　7 　　日

   　　　　　　　　　　　　　　　　　 書記官　吳采蓉　

附錄本案所犯法條：

《毒品危害防制條例第4條第1、2項》

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。

《毒品危害防制條例第11條第1項》

持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三十萬元以下罰金。

附表：