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113年度金訴字第677號

公  訴  人  臺灣高雄地方檢察署檢察官

被      告  張凱傑

上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第19424號），被告於準備程序進行中為有罪陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任改依簡式審判程序審理，並判決如下：

甲○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，處有期徒刑拾月。扣案如附表編號1至4所示之物，均沒收。

一、緣真實姓名、年籍不詳，通訊軟體Telegram暱稱「金虎爺」、「順」及「了哈」等人所屬3人以上以實施詐術為手段，並具持續性、牟利性、結構性之詐欺集團犯罪組織（下稱本案詐欺集團，無證據證明成員中有未滿18歲之人）成員自民國113年4月22日起，以LINE通訊軟體暱稱「陳玉婷」、「達宇資產營業員」向丁○○佯稱：可加入「達宇資產」網站成為會員，而可投資股票獲利云云，致丁○○陷於錯誤，先後以匯款或面交方式，交付新臺幣（下同）47萬元予本案詐欺集團不詳成員（此部分與本案起訴書所指之犯行無涉，而非本案審理範圍）。嗣因丁○○察覺受騙並報警處理，伺機配合警方實施誘捕偵查，佯裝受騙而與本案詐欺集團約定於113年6月10日16時10分許，在全家便利商店鳳山海洋店（地址：高雄市○○區○○○路000號）交付現金90萬元。

二、甲○○、丙○○與己○○（合稱甲○○等3人，同案被告丙○○與己○○部分，業經本院審結）基於參與犯罪組織之犯意，於113年6月10日前某時加入本案詐欺集團，與本案詐欺集團成員共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上詐欺取財、隱匿詐欺所得去向之洗錢與偽造私文書、特種文書並持之行使之犯意聯絡，由丙○○擔任面交車手，先依暱稱「了哈」之人指示，使用本案詐欺集團不詳成員事先以「達宇資產管理股份有限公司（下稱達宇公司）」名義所製作而如附表編號1所示之偽造茲收證明單及以「林俊賢」名義所製作而如附表編號2所示之偽造達宇公司工作識別證（上附有丙○○相片）之電子檔案，在雲林縣斗六市某統一超商將之列印為紙本並在該證明單金額欄上填入「900000」之文字後，即自雲林高鐵站搭乘高鐵至左營高鐵站，復轉乘計程車前往約定面交地點附近處待命，甲○○、己○○則負責監控，並自本案詐欺集團取得附表編號3所示之工作用手機後，即依暱稱「順」之人指示，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車前往約定面交地點附近處停車待命。丙○○嗣後依指示，於前述約定時間前往前述面交地點，向丁○○出示如附表編號2所示之工作識別證，經收取如附表編號7所示之餌鈔現金90萬元並交付上揭茲收證明單予丁○○簽名與收執後，丙○○隨即離開該面交地點，前往甲○○、己○○停車待命處，但在抵達該待命處前，丙○○即為在場埋伏之員警所逮捕，己○○、甲○○見狀雖欲駕車逃離現場，但為在場員警所阻止，其二人所丟棄如附表編號3所示之手機，則為在場民眾陳邱麗嬌所拾獲並交付給員警，而循線查悉上情。

一、本案因改行簡式審判程序，依刑事訴訟法第159條第2項及第273條之2之規定，不受同法第159條第1項傳聞法則之限制，合先敘明。至證人即告訴人丁○○及證人即在場民眾陳邱麗嬌警詢陳述部分，依組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定，就被告所涉參與犯罪組織犯行不具證據能力。

二、得心證之理由

　㈠就被告甲○○等3人依指示分別擔任面交車手、監控人員前往上述面交地點，由丙○○向丁○○出示前述偽造茲收證明單、工作識別證並收取餌鈔現金90萬元後，甲○○等3人旋旋遭在場埋伏之員警所逮捕等事實，係為甲○○等3人於偵查與本院審理時所自承，並有如附件證據清單所載事證暨如附表所示之扣案物在卷可憑。

三、論罪科刑

　㈠新舊法比較與適用之說明

　　為求從舊從輕原則所揭櫫之禁止溯及既往及最有利行為人誡命之規範意旨之完整實現，本案於具體適用刑法第2條第1項時，應以個案中與論罪暨科刑相關之具體事實為基礎，審查適用何時施行之規範條款對於行為人最為有利，以免僅就抽象規範予以比較，且在比較何時施行之規範條款對於行為人最為有利時，即應依照論罪科刑之審查順序－論罪、確定法定刑之類型（即主刑、選科刑或併科刑）、法定刑之框架（即上、下限）、處斷刑之框架（即刑罰之加重、減輕事由），就個別刑事制裁措施之法律效果，逐步割裂審查應適用裁判時法、行為時法抑或中間時法之相應規定。準此，被告行為後，洗錢防制法於113年7月31日修正公布，除第6條及第11條外，其餘條文於113年8月2日施行，詐欺犯罪危害防制條例則於113年7月31日制定公布、同年8月2日施行，其是否適用修正前或修正後之洗錢防制法或新制定之詐欺犯罪危害防制條例相關規定，即應依前述之審查順序，分別定之。至最高法院雖就行為人實施轉匯行為而以一行為涉犯普通詐欺取財罪及一般洗錢罪，且行為人均否認犯罪之個案事實之新舊法比較與適用之爭議，依刑事大法庭徵詢程序而於該院113年度台上字第2303號判決獲致採取整體適用原則之結論，然被告所涉犯者為三人以上共同詐欺取財罪與一般洗錢罪，而與上揭最高法院判決所依憑之基礎事實不同，自無從就本案產生拘束力。況如嚴守最高法院上述判決之整體適用之立場，於裁判時法修正係屬部分有利、部分不利於行為人之情形－此如減輕主刑之處罰，但加重或增設併科刑之處罰，如僅擇一適用裁判時法，反可能因此溯及適用行為後之不利於行為人之法律內容－即加重或增設併科刑之處罰部分，又如僅擇一適用行為時法，則僅得適用修正前較重之主刑處罰，反使處罰失當，均與從舊從輕原則上揭規範意旨互為抵觸，故此等整體適用之立場既有抵觸從舊從輕原則規範意旨之疑慮，自不應擴大其適用範圍，而為本判決所不採，併此敘明。　　

　㈡論罪部分

　⒈被告加入本案詐欺集團犯罪組織，已如前述，故就此部分而成立組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪。

　⒉本案詐欺集團係由3名以上成年人所組成且分工細膩，業如前述，足認本案詐欺取財犯行係由三人以上共同犯之等節為真。又本案係丁○○察覺受騙並報警處理，伺機配合警方實施誘捕偵查，故被告雖與丙○○、己○○及本案詐欺集團成員共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上詐欺取財之犯意聯絡，推由丙○○前往面交地點向丁○○收取款項，被告則與己○○在面交地點附近處監控，而已參與本案詐欺犯行之實行，然因丁○○並未陷於錯誤而交付如附表編號7所示之餌鈔，是被告僅屬三人以上共同詐欺取財未遂。

　⒊行為人如已著手實行洗錢行為而不遂（未生特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益被掩飾或隱匿之結果），係成立一般洗錢未遂罪。至行為人是否已著手實行該款之洗錢行為，抑僅止於不罰之預備階段（即行為人為積極創設洗錢犯罪實現的條件或排除、降低洗錢犯罪實現的障礙，而從事洗錢的準備行為），應從行為人的整體洗錢犯罪計畫觀察，再以已發生的客觀事實判斷其行為是否已對一般洗錢罪構成要件保護客體（維護特定犯罪之司法訴追及促進金流秩序之透明性）形成直接危險而定（最高法院110年度台上字第4232號判決意旨參照）。經查：

　⑴自甲○○等3人依本案詐欺集團指示，由丙○○前往向丁○○收取款項，被告與己○○在場監控，並在順利取款後轉交上游之整體洗錢犯罪計畫觀之，丙○○客觀上收取丁○○款項後，依預定計畫將搭乘被告與己○○所駕車輛而立刻離去，足認已對維護特定犯罪之司法訴追及促進金流秩序之透明性形成直接危險，僅因丁○○早已發覺受騙並與警方配合，方未能順利轉交，故依照上述說明，丙○○已屬著手實行隱匿特定犯罪所得或掩飾其來源之行為，因不論依修正前洗錢防制法第2條第2款及修正後該法第2條第1款規定均屬洗錢行為，故係著手實行洗錢行為而不遂，而屬未遂犯。至被告基於與丙○○、己○○以及本案詐欺集團之犯意聯絡，並為到場監控之行為分擔，故依共同正犯之一部行為全部責任（又稱直接交互歸責）原則，需為丙○○之一般洗錢未遂行為負責，而同負一般洗錢未遂犯之責任。

　⑵以被告本案犯罪行為觀之，因丁○○與本案詐欺集團所約定交付之金額僅90萬元，其洗錢之財物或財產上利益尚未達1億元，故依刑法第33條、第35條之規定，論罪上以修正後洗錢防制法第19條第1項後段對被告較為有利，是被告與丙○○、己○○及本案詐欺集團成員共同著手實行洗錢行為而不遂之行為，應成立修正後之洗錢防制法第19條第2項、第1項後段之一般洗錢未遂罪。又被告所成立之一般洗錢未遂罪之法定刑上、下限，依前述新舊法比較之說明，仍應就其上、下限分別適用對被告最有利之規定，故就有期徒刑部分之法定刑上限而言，既以新法對被告較為有利，自應適用修正後洗錢防制法第19條第1項後段規定，而就法定刑下限而言，應適用修正前洗錢防制法第14條第1項與刑法第33條第3款規定即有期徒刑2月，因如適用修正後該法第19條第1項後段規定，無異嗣後提高被告行為時制裁規範－即修正前洗錢防制法第14條第1項所容許之處罰，而與從舊從輕原則相違。又不論修正前洗錢防制法第14條第1項或修正後該法第19條第1項後段之一般洗錢罪，其均設有併科罰金之規定，僅修正前罰金上限為5百萬元，修正後提高為5千萬元，故應適用較有利於被告之修正前規定。從而，就被告所成立之一般洗錢未遂罪，其所應適用之法定刑框架應為2月以上5年以下有期徒刑，併科5百萬元以下罰金。

　⒋按刑法上所謂偽造文書，以無製作權人冒用他人名義製作文書為要件，而偽造關於服務或其他相類之證書，足以生損害於公眾或他人者，應論以刑法第212條之偽造特種文書罪，而員工在職證明書係屬此處所指之關於服務或其他相類之證書（最高法院91年度台上字第7108號判決、113年度台上字第571號判決意旨參照）。經查：被告基於與丙○○、己○○及本案詐欺集團偽造私文書、特種文書暨行使之犯意聯絡，推由丙○○先至統一超商將本案扣案如附表編號1、2所示之以「達宇公司」及「林俊賢」名義所偽造之茲收證明單以及工作識別證之電子檔案列印為紙本文件，復於取款時出示，藉以取信丁○○，被告則基於上開犯意聯絡，為在場監控之行為分擔，亦應為己○○上揭行為負責，故被告應成立刑法第216條、第212條之行使偽造特種文書罪、同法第216條、第210條之行使偽造私文書罪。至被告與丙○○、己○○及本案詐欺集團成員共同偽造「林俊賢」及「達宇公司」印文、署押之前階段行為，為其等共同偽造私文書及特種文書之後階段行為所吸收，偽造私文書及特種文書之低度行為，則為其行使之高度行為所吸收，均不另論罪。

　⒌核被告所為，就向丁○○出示偽造茲收證明單、工作識別證部分係犯刑法第216條、第212條之行使偽造特種文書罪、同法第216條、第210條之行使偽造私文書罪；向丁○○收取款項未得手部分，則犯刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同詐欺取財未遂罪，及修正後洗錢防制法第19條第2項、第1項後段之一般洗錢未遂罪；就參加本案詐欺集團部分，則犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪。又被告與丙○○、己○○及本案詐欺集團就上開行使偽造私文書、特種文書，三人以上共同詐欺取財未遂與一般洗錢未遂犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告所為行使偽造私文書、行使偽造特種文書、三人以上共同詐欺取財及洗錢與參與犯罪組織罪等犯行，係在取得丁○○受騙款項之計畫下所實施，具有同一犯罪決意及行為局部之同一性，故屬以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之三人以上共同詐欺取財未遂罪處斷。

　㈢刑罰減輕事由部分

　⒈被告所犯之三人以上共同詐欺取財未遂罪所應適用之刑罰減輕事由部分

　⑴被告已著手於犯罪之實行而不遂，為未遂犯，酌依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

　⑵按犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑，詐欺犯罪危害防制條例第47條定有明文。所指詐欺犯罪，依同條例第2條第1款第1目，包括刑法第339條之4之加重詐欺罪在內。復依最高法院刑事大法庭113年度台上大字第4096號裁定意旨，所稱「其犯罪所得」，則指行為人因犯罪而實際取得之個人所得而言；倘行為人並未實際取得個人所得，僅須於偵查及歷次審判中均自白，即合於該條前段減輕其刑規定之要件。經查：

　①被告所犯之刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺罪既屬未遂，卷內證據亦無從證明被告因本次犯罪而獲有報酬，故被告自無犯罪所得可供繳回，而被告在偵查及歷次審判中均坦承不諱，已如前述，故依前述說明，自與詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定相符。此雖為被告行為後所增訂之規定，惟因屬對被告有利之規定，依照首揭新舊法比較與適用之說明，本案自應有同條例第47條前段減刑事由之適用。

　②被告於本院準備程序時雖稱有供出其上游姓名為黃建文等語（金訴二卷第31頁），然經本院函詢臺灣高雄地方檢察署，該署於114年1月13日以雄檢信雨113偵19424字第11490030360號函復本院：本案並未因被告供述而查獲名為黃建文之人等語（金訴一卷第221頁），堪信被告所提供之資訊尚難使偵查機關順利查獲黃建文或其他發起、主持、操縱或指揮本案詐欺犯罪組織之人，而無同條例第47條後段規定之適用。

　⒉被告所犯之參與犯罪組織罪、一般洗錢未遂罪所應適用之刑罰減輕事由部分

　⑴按犯組織犯罪防制條例第3條之罪，偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，該條例第8條第1項後段定有明文，被告於偵查與本院審理時均坦承不諱，業如前述，故有上揭減刑規定之適用。

　⑵被告所犯之一般洗錢罪係屬未遂，已如前述，故同有刑法第25條第2項減刑規定之適用。另被告行為時，洗錢防制法第16條第2項原規定：「犯前四條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，且於113年7月31日修正公布為同法第23條第3項並規定：「犯前四條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部洗錢之財物或財產上利益，或查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」經查：被告於偵查與本院審理時均坦承不諱，且因被告並無犯罪所得可供繳回，故以本案事實而言，經比較新舊法適用結果，新法並未較有利於被告，而有修正前洗錢防制法第16條第2項減刑規定之適用。

　⑶被告行為時，洗錢防制法第14條第3項原規定：「前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。」惟在被告行為後，該項規定於113年7月31日修正時遭刪除，然以本案犯罪之具體情節而言，被告雖成立三人以上共同詐欺取財未遂罪，而屬所謂之特定犯罪，惟其最重本刑為有期徒刑7年，業已超過本案所成立之一般洗錢罪所應適用之法定刑上限即有期徒刑5年，故縱適用修正前洗錢防制法第14條第3項之規定，其對於本案處斷刑之範圍仍不生影響，自非屬對被告有利之規定，而無新舊法比較之問題，併此敘明。　　

　⒊綜上，被告所犯想像競合重罪即三人以上共同詐欺取財未遂罪部分，應依刑法第25條、詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定遞減輕其刑。至被告所犯之參與犯罪組織罪、一般洗錢未遂罪所應適用之前述刑罰減輕事由，則屬想像競合輕罪得減刑部分，將於量刑時併予審酌。　　

　㈣科刑部分　　　

　⒈爰以行為人之責任為基礎，審酌被告依詐欺集團上級成員指示，率爾與丙○○、己○○及本案詐欺集團共同實施本案行使偽造私文書、特種文書而以假名假冒投資公司人員名義前往向丁○○收取詐欺款項之行為，足見被告遵法意識薄弱，缺乏對他人財產法益之尊重，所為應予非難。惟被告並非本案詐騙集團之核心成員，犯後坦承犯行不諱，且所犯之想像競合輕罪即參與犯罪組織罪、一般洗錢未遂罪，有組織犯罪防制條例第8條第1項後段、修正前洗錢防制法第16條第2項及刑法第25條第2項減刑事由之適用，參以丁○○本次幸未實際受損，法益侵害程度非重，兼衡被告於本院審理時所自陳之智識程度與家庭及生活經濟狀況（因涉及被告隱私故不揭露，見金訴二卷第50頁），及法院前案紀錄表所揭示之被告前科素行（金訴二卷第55至60頁），量處如主文所示之刑。至檢察官於本院審理時雖請求對被告量處有期徒刑1年10月以上之刑，然衡以本案情節，檢察官之求刑容有過重，附此敘明。

　⒉法院在適用刑法第55條但書規定而形成宣告刑，因輕罪相對較重之法定最輕本刑即應併科之罰金刑，因被納為形成宣告雙主刑（徒刑及罰金）之依據，而使科刑選項成為「重罪自由刑」結合「輕罪併科罰金」之雙主刑時，為免併科輕罪之過重罰金刑產生評價過度而有過苛之情形，法院得在符合比例原則之範圍內，裁量是否再併科輕罪之罰金刑，俾調和罪與刑，使之相稱，以落實充分但不過度之科刑評價（最高法院111年度台上字第977號判決意旨參照）。查本件被告想像競合所犯輕罪即一般洗錢罪部分，有「應併科罰金」之規定，然本院審酌被告侵害法益之類型與程度、資力及因犯罪所保有之利益，以及對於刑罰儆戒作用等各情，在符合比例原則之範圍內，認量處如主文所示之刑已屬充分評價而合於罪刑相當原則，爰裁量不再併科洗錢防制法之罰金刑。

四、沒收部分

　㈠按詐欺犯罪危害防制條例第48條第1項之沒收規定，為刑法沒收之特別規定，本項規定雖為被告行為後所制定，然依刑法第2條第2項，供本案詐欺犯罪所用之物之沒收，仍應適用本項規定，亦即其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。經查：扣案如附表編號1、2所示之偽造茲收證明單及工作識別證，係由丙○○持之向丁○○出示，如附表編號3、4所示之手機，則係由被告、丙○○與己○○持之攜帶用以與本案詐欺集團聯繫等節，係為甲○○等3人所自承（警卷第11至19頁，金訴一卷第142頁，金訴二卷第31頁），故均屬被告與丙○○、己○○及本案詐欺集團共同實施本案詐欺犯罪所用之物，爰依上揭規定宣告沒收。又如附表編號1所示之偽造茲收證明單，其上雖有偽造之「林俊賢」及「達宇公司」之署押暨印文，然已因前開偽造茲收證明單之沒收而包括在內，故毋庸依刑法第219條再為沒收之宣告。

　㈡如附表編號1所示之偽造茲收證明單，印出時其上雖有經偽造之「林俊賢」及「達宇公司」印文，惟依現今電腦影像、繕印技術發達，偽造印文非必須先偽造印章，亦可利用影印或描繪等電腦套印、製作之方式偽造印文，依卷內事證，尚難認為該等印文係偽刻之實體印章所蓋印而成，故不予宣告沒收該印文之實體印章。至扣案如附表編號5、6與8所示之手機，卷內並無證據足證該手機與本案有何關聯，亦不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官戊○○到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　6 　　月　　3 　　日

　　　　　　　　刑事第十六庭　法　官　吳致勳

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　6 　　月　　4 　　日

　　　　　　　 　　　　　　　 書記官　劉容辰

　　　　　　　　

附錄本案所犯法條：

《刑法第210條》

偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。

《刑法第212條》

偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力、服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以下有期徒刑、拘役或九千元以下罰金。

《刑法第216條》

行使第二百一十條至第二百一十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

《刑法第339條之4第1項第2款、第2項》

犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金：

　二、三人以上共同犯之。

前項之未遂犯罰之。

《修正後洗錢防制法第19條》

有第二條各款所列洗錢行為者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣一億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣一億元者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣五千萬元以下罰金。

前項之未遂犯罰之。

《修正前洗錢防制法第14條第1項、第2項》

有第二條各款所列洗錢行為者，處七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。

前項之未遂犯罰之。

附表：　　　　　　　　　

附件：