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114年度簡上字第415號

上  訴  人  

即  被  告  李佩靜

選任辯護人  陳富勇律師(法扶律師)         

            邱麗妃律師(於民國114年11月10日解除委任)

上列上訴人因犯竊盜案件，不服本院高雄簡易庭於民國114年7月25日所為114年度簡字第2464號第一審刑事簡易判決（起訴案號：113年度偵字第35840號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

原判決關於宣告刑之部分撤銷。

上開撤銷部分，處拘役伍拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

一、審理範圍之說明

　　按上訴得對於判決之一部為之。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文，而上開規定，依刑事訴訟法第455條之1第3項規定，於簡易判決之上訴亦準用之。本案僅上訴人即被告李佩靜(下稱被告)提起上訴，並經被告明示僅就原判決關於量刑部分提起上訴（簡上卷第114、155頁），依前開規定，本院僅就原判決關於刑之部分審理，其餘部分則不屬本院審判範圍。

二、被告及辯護人上訴意旨略以：檢察官僅提出刑案資料查註紀錄表，尚難認已具體指出證明方法，原審判決論以累犯，應有違誤，且被告竊取之寶礦力、泰山水果茶各1箱，價值僅約新臺幣(下同)1千元，並已交付警方發還被害人，復參以被告領有中度身心障礙證明，犯後均坦承犯行，原審量刑實屬過重，請求將原判決撤銷，從輕量處被告之刑，並給予被告緩刑宣告等語。

三、上訴論斷及科刑審酌之理由

　㈠被告及辯護人固主張：檢察官起訴書並未記載被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，且檢察官應負實質舉證責任，而不能僅空泛提出刑案資料查註紀錄表，是本案應無累犯加重其刑之適用等語。惟查：

　⒈按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之基礎（最高法院114年度台上字第6127號刑事判決參照）。

　⒉經查，本件檢察官於起訴書固未記載被告有何前科犯行及請求法院對其本件犯行依累犯規定加重其刑之旨，惟原審公訴檢察官已於準備程序中主張累犯，復提出刑案資料查註紀錄表為憑，並說明刑案資料查註紀錄表所載論罪科刑之恐嚇取財前案類型、罪質、手段及法益侵害結果，雖與本案犯行不同，然被告均係故意犯罪且係於前案執行完畢後隔年即再犯本案犯行，足認其法律遵循意識、對刑罰之感應力均屬薄弱，有本院114年5月8日準備程序筆錄可參(審易卷第65頁)，堪認檢察官並非單純空泛提出被告之前案資料而已，足見檢察官就被告構成累犯之事實，已為主張且具體指出證明方法。原審嗣對被告詢問「對於檢察官認為你構成累犯，應依累犯規定加重其刑，有何意見?」，被告當庭表示「對於累犯沒有意見」而未予爭執（審易卷第65頁）。是以，原審判決已於理由中說明被告所犯前案之犯罪類型、罪質、手段及法益侵害結果，固與本案犯行不同，惟被告於前案執行完畢未及2年即再犯本案，足認其法律遵循意識仍有不足，並未因前案執行產生警惕作用，進而自我管控，對於刑罰之反應力顯然薄弱，故認本案被告犯行，應依刑法第47條第1項規定加重其刑等情，自無被告及辯護人上訴理由所指檢察官舉證不足，原審遽認被告為累犯並加重其刑之違誤情形。被告及辯護人上開所辯，並無理由。

　㈡被告及辯護人另主張：被告除已將竊取之物品歸還外，另已與被害人達成和解並已依約賠償，且被害人亦同意從輕量刑及給予緩刑宣告，請求為緩刑之宣告等語。然查，被告前因犯恐嚇取財等罪，經本院以111年度易字第173號判決判處罪刑後，被告提起上訴，嗣經臺灣高等法院高雄分院以112年度上訴字第101號判決各判處有期徒刑6月(共2罪)並定應執行有期徒刑8月確定，於112年9月5日易科罰金執行完畢等情，有被告法院前案紀錄表可查(簡上卷第187至188頁)，故其於本案宣示判決時尚未逾前案有期徒刑執行完畢5年後，自不符合刑法第74條第1項第2款緩刑之要件，尚難因被告之請求，逕予緩刑之宣告。是被告及辯護人上開所辯，亦無理由。

　㈢按刑事審判旨在實現刑罰權分配之正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，故刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當；然若量刑時已斟酌刑法第57條各款所列之情狀，而未逾越法定刑度之範圍，亦無濫用權限之情形，則其量刑之輕重，即屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，不得任意指摘為違法（最高法院75年度台上字第7033號、72年度台上字第6696號判決意旨參照）。原審認被告罪證明確，並予論罪科刑，固非無據。然查，被告上訴後，已與告訴人寶隆生活館有限公司(下稱告訴人)達成和解，並依和解書履行賠償責任完畢，此有115年3月13日和解書在卷可稽(簡上卷第167至169頁)。原審未及審酌上開對被告有利之量刑因子，難認妥適，是被告上訴意旨指摘原審就累犯、緩刑部分雖無理由，但其指摘量刑過重，為有理由，應由本院合議庭將原判決「宣告刑」之部分予以撤銷改判。

　㈣科刑審酌之理由：

　　爰以行為人之責任為基礎，審酌被告恣意竊取他人之財物，侵害他人財產法益，所為實有不該；惟念及被告犯後坦承犯行，態度尚可，所竊取之物已發還並由告訴代理人領回，有贓物認領保管單1份在卷可憑（警卷第21頁），且已與告訴人達成和解並依約賠償完畢，足認犯罪所生之損害已有減輕；復考量被告之犯罪手段、情節、所竊財物種類與價值，暨其如法院前案紀錄表所載之素行（構成累犯部分不重複評價），兼衡其於本院審理時自陳之教育程度、家庭經濟狀況（簡上卷第162至163頁）、領有中度身心障礙證明之身心狀況等一切具體情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。　　

本案經檢察官張靜怡提起公訴，檢察官林敏惠到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　4 　　月　　30　　日

　　　　　　　　　刑事第一庭　　審判長法　官 王俊彥

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官 張瀞文

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官 王冠霖

以上正本證明與原本無異。

不得上訴。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　5 　　月　　4 　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳仙宜