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114年度簡上字第463號

上  訴  人  臺灣高雄地方檢察署檢察官

被      告  周耀升  

上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服本院中華民國114年8月26日114年度簡字第3793號第一審簡易判決（起訴案號：113年度調偵字第514號、113年度偵字第12051號、第21831號）提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

原判決關於緩刑部分撤銷。

其餘上訴駁回。

一、審判範圍之說明：

　㈠按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之；此為簡易判決之上訴程序所準用。刑事訴訟法第348條第3項、第455條之1第3項，分別定有明文。

　㈡又依刑事訴訟法第348條第3項規定之立法理由，上訴權人得僅對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。是上訴人明示僅就刑上訴時，第二審法院即不再就原審認定之犯罪事實為審查，而應以原審認定之犯罪事實及罪名等，作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎。

　㈢查本件檢察官提起上訴，已明示僅就原判決之量刑部分為之（院卷第9、109、110頁)，依上開說明，本院僅就原審判決量刑妥適與否進行審理。至原判決認定之犯罪事實及罪名，均非本院審理範圍。

　㈣故有關本件之犯罪事實、證據及論罪之認定，均如第一審判決所記載（詳附件）。

二、檢察官循告訴人汪文彥（下與告訴人陳廷奎、李承宗、蔡孟儫均各以其名稱之，並合稱汪文彥等4人）上訴意旨略以：

　㈠被告以話術詐騙汪文彥等4人，並盜蓋全豐資產管理有限公司大小章，行使偽造之私文書，以取得不法款項，惡性非輕。

　㈡被告雖於偵查中或原審審理時與汪文彥等4人調解成立，原審審酌上情而量刑，惟被告未如約給付，足見本件量刑基礎已有變動，為原審未及審酌，難認妥適等語。　　

三、本院之判斷：　

　㈠上訴駁回部分：　

　　1.按刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，如法院已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法；又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院75年台上字第7033號、85年度台上字第2446號判決意旨參照）。

　　2.經查：

　　⑴原審業已考量被告行使偽造私文書、詐取他人財物，對社會經濟秩序及他人財產等安全之危害非輕，法治意識與是非觀念均有偏差；惟其犯後坦認犯行，且分與陳廷奎、汪文彥、蔡孟儫於113年7月22日調解成立（下稱第1次調解），繼與李承宗於114年7月14日調解成立（下稱第2次調解），取得其等之諒解，有本院113年度雄司偵移調字第1550號調解筆錄、114年度雄司附民移調字第1324號調解筆錄（其內容各如附表一、附表二，下各稱第1次調解筆錄、第2次調解筆錄）、刑事陳述狀在卷可稽（偵五卷第73、74頁；審卷第47、49、50頁）。因而量處如原判決附表一「主文」欄所示之刑，並均諭知易科罰金折算標準；再依數罪間之時、空、法益侵害加重效應等情綜合判斷，定應執行有期徒刑8月，併諭知易科罰金之折算標準。

　　⑵又原審審理時：

　　　①汪文彥、蔡孟儫均表示自114年2月起，被告未依第1次調解筆錄按期支付調解金，此為被告所不爭（審卷第40、41頁）；又迄至該次審理期日止，被告業已給付汪文彥新臺幣（下同）48,000元（每期8,000元，共6期），及蔡孟儫4萬元（每期8,000元，共5期），亦有本院辦理刑事案件電話紀錄查詢表附卷可憑（院卷第127、129頁）。

　　　②陳廷奎雖未到庭，惟依卷附雄檢電話紀錄單，及本院辦理刑事案件電話紀錄查詢表，被告曾於113年8月25日、9月25日、10月25日、11月25日，各支付陳廷奎每期8,000元、合計32,000元之調解金（偵五卷第79頁；院卷第131頁）。

　　⑶則原審既業依刑法第57條各款情狀，詳酌重要之量刑因子，尚難逕認有何逾越法定刑度，或濫用量刑權限之情事，依上開說明，本院自應予尊重。

　　⑷至原審判決後，被告未再依第1次調解筆錄，續行支付調解金予汪文彥、蔡孟儫，亦未依第2次調解筆錄給付任何調解金予李承宗等節，業據汪文彥、李承宗、蔡孟儫分別陳述明確，復為被告所不爭（院卷第112、113、127、129、131頁）。惟上情俱為原審判決時已知之事實，要難據為本件量刑審酌之新事證，亦無從逕認原審刑罰裁量不當，附此敘明。

　　⑸再陳廷奎經本院合法傳喚，並未到庭，而其自113年8月起，僅自被告取得4期、每期8,000元，合計32,000元之調解金，業如前述；被告亦未提出其於原審後，曾另行支付其他陳廷奎調解金之事證。自難認有何足以動搖原審就該部量刑之事由，併此指明。

　　⑹綜上，檢察官執前詞提起上訴，核無理由，應予駁回。

　㈡撤銷緩刑部分：　

　　1.被告與汪文彥等4人分別成立第1次調解、第2次調解後，自114年2月起，或同年7月間起，即未依上開各調解筆錄內容向汪文彥等4人履行給付，迄本件宣判前為止，僅得認曾給付陳廷奎32,000元、汪文彥48,000元、蔡孟儫4萬元，李承宗則未給付分文，業如前述。足見被告確未依前引各調解筆錄內容，按時、按數履行。

　　2.原判決對被告宣告緩刑，係以其與汪文彥等4人分別成立第1次調解、第2次調解為基礎，並於理由中敘明以各該調解內容之履行，資為緩刑條件，旨在督促被告確實履行。今被告屢未依上開各調解內容按時、按數履行，兼衡上開各調解內容均載明：被告如有一期未履行，視為全部到期，則原審未遑審酌上情，而予被告緩刑寬典，並以被告應依第1次調解筆錄、第2次調解筆錄所載內容履行給付義務為緩刑附負擔之宣告，容有未洽。是檢察官指摘原判決宣告緩刑部分不當，為有理由，爰將原判決就緩刑宣告部分撤銷。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第364條、第368條、第369條第1項前段、第373條，判決如主文。

本案經檢察官簡婉如提起公訴，檢察官毛麗雅提起上訴，檢察官張媛舒到庭執行職務。　　

中　　華　　民　　國　　114 　年　　12　　月　　19　　日

　　　　　　　　　刑事第十一庭　審判長法　官　黃蕙芳

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳薇芳

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　粟威穆

以上正本證明與原本無異。

不得上訴。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　12　　月　　19　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　廖佳玲　　

附表一（時間／民國；金額／新臺幣）

附表二（時間／民國；金額／新臺幣）

卷宗代號對照表

附件：

114年度簡字第3793號

公　訴　人　臺灣高雄地方檢察署檢察官

被　　　告　周耀升（原名張耀升）

　　　　　　　　　　男　民國00年0月0日生

　　　　　　　　　　身分證統一編號：Z000000000號

　　　　　　　　　　住○○市○○區○○路00號

上列被告因偽造文書等案件，經檢察官提起公訴（113年度調偵字第514號、113年度偵字第12051號、113年度偵字第21831號），因被告自白犯罪，本院合議庭認宜以簡易判決處刑（原案號：114年度審訴字第259號），爰不經通常審判程序，裁定由受命法官獨任逕以簡易判決處刑如下：

周耀升犯如附表一所示各罪，各處如附表一「主文」欄所示之宣告刑。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑伍年，並應履行附表二所載之條件。

一、周耀升前為高雄市○○區○○○路000號「全豐資產管理有限公司」（下稱全豐公司，負責人吳浩銘）之員工，意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財、行使偽造私文書之犯意，於民國111年10月至112年間，分別向附表一所示之人佯稱「有客戶要賣房，屋主急需用錢、以低於市價賣出，（全豐）公司想買下來再轉手賣掉，投資後該屋賣出將所得15％至25％獲利及本金交付，合夥投資房地產，保證獲利、穩賺不賠」等情，致附表一所示之人均陷於錯誤，分別交付或匯款如附表一所列之金額予周耀升，並於112年2月24日前某日，明知未取得吳浩銘之同意，竟於上址公司辦公室盜蓋全豐公司之大小章，偽造「合夥同意書」分別交付予陳廷奎及汪文彥，以取得信任而行使之，足生損害於全豐公司。　

二、證據名稱：

　㈠被告周耀升之自白。

　㈡證人即告訴人吳浩銘、陳廷奎、汪文彥、李承宗、蔡孟儫於警詢及偵查中之證述。

　㈢告訴人陳廷奎及汪文彥提供之合夥同意書、告訴人吳浩銘提供之切結書、聲明書、全豐公司設立登記表。

　㈣告訴人李承宗提宗之合夥同意書、法定代理人申辦同意書、委託貸款契約書、其與被告於通訊軟體LINE之對話紀錄、李承宗於中華郵政公司楠西郵局之交易明細。

　㈤台新國際商業銀行客戶基本資料暨帳戶明細表。

　㈥告訴人蔡孟儫提供之匯款明細表影本。　　　　

三、核被告所為對附表一編號1、2被害人所示犯行，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪及同法第339條第1項之詐欺取財罪；核被告所為對附表一編號3、4被害人所示犯行，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告前揭盜蓋全豐公司大小章之行為，係偽造私文書之階段行為；其偽造私文書後復持以行使，則偽造之低度行為，應為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。被告對附表一編號1、2被害人所為如上詐欺取財、行使偽造私文書等犯行，為一行為同時觸犯上述2罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定，從法定刑較重之行使偽造私文書罪處斷。被告所犯上開4罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

四、審酌被告不思循正當途徑獲取財物，竟恣意行使偽造私文書、詐取他人財物，其行為對社會經濟秩序及他人財產等安全之危害顯非輕微，所為甚屬不該，益徵其法治意識與是非觀念殊有偏差，惟念及被告犯後坦認犯行，態度非劣，且已與附表一所示告訴人達成和解，有調解筆錄、刑事陳述狀在卷可參，堪認其所為犯行已取得告訴人之諒解，及被告自述之教育、家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如附表一『主文』欄所示之刑，並均諭知易科罰金折算標準。再依罪責相當及特別預防之刑罰目的，具體審酌被告本案整體犯罪過程之各罪關係，即數罪間時間、空間、法益之異同性、所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等情綜合判斷，定其應執行之刑如主文所示，併諭知易科罰金之折算標準。

五、被告未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有被告前案紀錄表在卷可稽，其因一時失慮，偶罹刑章，事後坦承犯行，並與告訴人等4人達成和解，業如前述，本院因認被告經此偵審程序及科刑宣告之教訓後，應知警惕而無再犯之虞，其所受宣告之刑以暫不執行為適當，併諭知緩刑5年，以啟自新。另為督促被告日後繼續履行和解條件，以填補告訴人等4人所受損害，爰依刑法第74條第2項第3款規定，依被告與告訴人等4人協議分期給付和解金額之內容，併命被告應履行附表所載之條件。　　　　　

六、沒收

　㈠另被告對附表一編號1、2被害人所為犯行，在合夥同意書上蓋用之「全豐公司」大小章印文，因係被告持無人看管「全豐公司」之大小章蓋用而成，並非偽造之印章、印文，不在刑法第219條所定必須沒收之列，自不予宣告沒收。至偽造之上開「合夥同意書」，既經被告提出交付予被害人陳廷奎、汪文彥，已非被告所有之物，故不予宣告沒收。　

　㈡附表一各編號「交付或匯出予被告之款項」欄所示之財物，為被告所詐得之款項，惟被告已與告訴人等4人達成調解而約定以分期方式償還餘款，有調解筆錄在卷可稽，是就被告迄至本件宣判前已給付之款項，因已實際返還告訴人等4人，依刑法第38條之1第5項規定，自無庸為沒收或追徵之諭知。被告尚未歸還之犯罪所得部分，本應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收、追徵，惟審酌被告已與告訴人等4人成立和解並約定分期賠償，雖此和解結果並非刑法第38條之1第5項規定文義所指犯罪所得已「實際合法發還」被害人之情形，惟參酌此規定旨在優先保障被害人因犯罪所生之求償權（參刑法第38條之1第5項之立法理由），而被告與告訴人等4人所約定之賠償金額，已逾或相當被告尚未返回之犯罪所得，若被告依約履行則可達沒收制度剝奪被告犯罪利得之立法目的，且足以保障告訴人等4人此部分求償權，設若被告未能賠償，尚可由告訴人等4人持本案確定判決做為執行名義，直接對被告聲請強制執行（刑法第74條第4項規定參照），結果仍可達到剝奪其不法所得之目的，本院認若再於本判決就此部分犯罪所得予以宣告沒收、追徵，被告恐有受重複執行沒收或追徵之雙重追索危險，而有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定不予宣告沒收或追徵。

七、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第454條第1項，逕以簡易判決處刑如主文。　

八、如不服本判決，得自判決送達之日起20日內，向本院提出上訴。　　　　

中　　華　　民　　國　　114 　年　　8 　　月　　26　　日

　　　　　　　　　高雄簡易庭　　法　官　黃三友

附表一　　　　　　　　　　　　　　　　

 

附表二