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114年度訴字第179號

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 114年度訴字第56號

公  訴  人  臺灣高雄地方檢察署檢察官

被      告  林柏諺

選任辯護人  黃千珉律師(法扶律師)         

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第34101、29179號），本院判決如下：

林柏諺犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示之刑。應執行有期徒刑貳年參月。扣案如附表二編號㈠至㈤所示之物沒收。未扣案犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，並於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。

一、林柏諺明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮屬毒品危害防制條例所定列管之第三級毒品，依法不得販賣、持有，竟意圖營利，在高雄市某處，以手機連結網際網路，在社群網站「X」上，以暱稱「天赫＠Jac00000000」帳號，為以下行為：

　㈠基於販賣第三級毒品之犯意，於民國113年9月6日13時47分至19時59分發佈「今晚有人嗎＃音樂課＃高雄＃單男＃單女＃純音＃音通」、「15：3000大優惠要的快」、「阿有人要喝嗎 我出飲料 包夠」等販售毒品訊息，並附上毒品咖啡包圖片。適有員警於同年月13日17時許網路巡邏發現，遂佯為買家，以微信通訊軟體與林柏諺約定交易毒品之時間、地點及以新臺幣(下同)3,000元之價格交易15包毒品咖啡包。林柏諺依約於同年月16日14時56分，攜帶附表二編號㈠㈡所示之毒品咖啡包至高雄市○○區○○街000號前；員警見狀遂表明身分而加以逮捕並扣得如附表二編號㈠至㈢所示之物，毒品交易因而止於未遂，並查悉上情。

　㈡基於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之犯意，於113年9月6日13時47分至19時59分許之期間，發佈「15：3000大优惠要的快」、「阿有人要喝嗎、我出飲料包夠」、「今晚有人嗎#音樂課#高雄#單男#單女#純音#音通」，並張貼藍色OREO、紅色Pocky包裝之毒品咖啡包圖片等訊息，適為執行網路巡邏勤務之員警發現後，於翌日（14日）10時27分許，佯裝成買家以帳號暱稱「Lin Jui」，分別透過X私訊功能、通信軟體微信聯繫林柏諺，佯稱欲以2,500元購買毒品咖啡包10包，而與林柏諺達成毒品交易約定。員警遂於同日11時26分，依林柏諺指示，轉帳匯款2,500元至林柏諺指定之銀行帳戶，林柏諺於收受上述款項後，即於同日11時47分許，前往高雄市○○區○○○路000號全家超商海洋店，將附表二編號㈣㈤所示之物以全家店到店之方式寄送至彰化縣○村鄉○○路○段0號全家大村茄苳店，再由員警於9月17日16時16分許，至該店領取後，將其中紅色Pocky包裝毒品咖啡1包送檢驗，鑑定結果含有第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」、「甲基-N,N-二甲基卡西酮」成分，然因本次交易，員警實際上並無買受毒品之真意而未遂。

二、案經臺北市政府警察局內湖分局(下稱內湖分局)、臺南市政府警察局第五分局(下稱第五分局)報告臺灣高雄地方檢察署(下稱高雄地檢署)檢察官偵查起訴。

一、證據能力：

　　按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。經查，本判決所引用之證據，其中各該被告以外之人於審判外之陳述，固屬傳聞證據；惟業據被告林柏諺(下稱被告)、辯護人及檢察官同意有證據能力（114年度訴字第56號卷第37、38頁，下稱第56號卷；114年度訴字第179號卷第40、41頁，下稱第179號卷），本院審酌該具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認俱有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

　㈠上開事實，業據被告於警詢、偵訊及審理中坦承不諱(第五分局偵字第1130633238號偵查卷第7頁至第13頁，下稱第五分局警卷；高雄地檢署113年度偵字第34101號卷第15頁至第17頁，下稱第34101號卷；第56號卷第123頁；高雄地檢署113年度偵字第29179號卷第11頁至第19頁、第133、134頁，下稱第29179號卷；第179號卷第38、92頁)，並有本院113年度聲搜字第2009號搜索票(第五分局警卷第25頁)、第五分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及收據證明書(第五分局警卷第29頁至第35頁、第81頁至第85頁)、微信帳號資訊(第五分局警卷第53頁)、推特(現稱:X)帳號翻拍截圖(第五分局警卷第59頁下圖)、被告與誘捕帳號對話紀錄(第五分局警卷第60頁至第62頁上圖)、被告國泰世華帳戶基本資料及交易明細(第五分局警卷第63、65頁)、衛生福利部草屯療養院(下稱草屯療養院)草療鑑字第1130900561號鑑驗書(第五分局警卷第67頁)、被告X帳號@Jac00000000(天赫)及微信對話紀錄截圖(第五分局警卷第71頁至第76頁)、被告至全家鳳山海洋店寄送毒品包裹監視器畫面截圖(第五分局警卷第77頁)、車牌號碼000-0000號普通重型機車車輛詳細資料報表(第五分局警卷第79頁)、第五分局南市警五偵字第1130786152號函(第34101號卷第27頁)、高雄市立凱旋醫院(下稱凱旋醫院)濫用藥物成品檢驗鑑定書(第34101號卷第29、31、33頁)、內湖分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及收據證明書（第29179號第31頁至第35頁）、被告以暱稱「天赫」帳號與警方暱稱「走過不錯過」於X及微信對話內容截圖（第29179號卷第41頁至第89頁）、扣押物照片（第29179號卷第99頁至第101頁）、內湖分局113年11月4日北市警內分刑字第1133024229號函暨所附交通部民用航空局航空醫務中心(下稱航醫中心)113年10月24日航藥鑑字第0000000號、第0000000Q號鑑定書（第29179號卷第163頁至第168頁）、內湖分局文德派出所偵辦毒品案譯文資料（第29179號卷第39頁）等件各1份可證，是被告之自白與事實相符，業堪採信。

　㈡按販賣毒品罪，所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，祇須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中得利為必要。又販賣利得，除經行為人坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，平白義務為該買賣之工作。從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之價差，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。被告於警詢時稱：我跟「全王」購賣一包160元，賣給內湖分局員警1包200元，共15包可以獲利600元。賣給第五分局員警可以獲利800元等語，足見被告於本件各次犯行均獲有價差之利益，被告於主觀上確有自當中獲利之營利意圖甚明。從而，本件事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

　㈠按販賣毒品之犯行，以售賣者與購買者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣毒品構成要件之行為（最高法院100年度台上字第6466號判決意旨參照）。又刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。經查，第五分局及內湖分局員警各自透過通訊軟體佯裝為買家與被告聯繫，被告與內湖分局約定於如事實㈠所示時間、地點交付第三級毒品咖啡包，再由被告赴約轉交毒品；與第五分局員警則已就毒品數量達成合意，被告亦寄出毒品給第五分局員警收取，被告於本件兩次犯行本有販賣第三級毒品咖啡包之故意，且被告與喬裝買家之員警就買賣毒品之價金及數量等重要內容已達成合致，被告前往交付毒品及寄送毒品之行為已著手販賣毒品，因喬裝買家之員警自始無實際向被告購買毒品之真意，僅能論以販賣未遂。

　㈡核被告就事實㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪；就事實㈡所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣混合二種以上第三級毒品未遂罪。被告意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告就事實㈠㈡各次犯行，犯意各別、行為互異，應予分論併罰。

　㈢刑之加重減輕事由：

　⒈被告就事實㈡所犯之販賣混合二種以上第三級毒品未遂罪，應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，適用最高級別即販賣第三級毒品罪之法定刑，並加重其刑。

　⒉被告本件各次犯行雖已著手販賣第三級毒品之行為，惟因喬裝買家之員警無購買毒品真意而不遂，是被告犯行應屬未遂，衡其情節較既遂犯為輕，爰均依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

　⒊被告所犯本件各次犯行，於警詢、偵訊及本院審理中均坦承販賣第三級毒品未遂罪，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

　⒋至被告雖有供出毒品來源供檢警追查，然並未因此查獲上游，此有第五分局114年5月7日南市警五偵字第1140278751號函、內湖分局114年6月18日北市警內分刑字第1143067443號函各1份足參（第56號卷第75頁；第179號卷第53頁），是被告於本件各罪不符毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定。

  ⒌被告就事實㈡犯行有上述之一種加重事由及二種減輕事由，爰依刑法第71條第1項之規定，先加後減之，並依同法第70條遞減之。就事實㈠犯行有上述二種減輕事由，應依刑法第70條規定遞減之。

　㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視毒品對於施用者可能產生之身心危害，竟為圖可獲取金錢利益，於網際網路散布販賣毒品訊息，使毒品危害擴散至不特定人，復於偽裝購毒者之員警向被告探詢販毒意願時，與員警達成毒品交易合意，並實際交付毒品或攜帶毒品至交易現場，被告所為，實有不該。惟念被告於犯後始終坦承犯行，並供出毒品來源但未因而查獲之犯後態度，以及本件被告與員警達成交易之毒品數量、價金、種類等情，末衡被告除本件外，未有其他為法院判決有罪之前科素行，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可佐，再考量被告之犯罪動機、目的、手段及其自述之學歷、經濟及家庭狀況等一切情狀（基於個人隱私，爰不細列，詳如第56號卷第126頁），各量處如附表一主文欄所示之刑。復審酌被告於本件所為各次犯行，罪質相同、情節類似，犯罪時間相隔不久等節，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法內涵，而定如主文所示之應執行刑。辯護意旨雖以被告犯後態度良好，無其他前科資料，請求給予被告緩刑宣告等語，然本院考量毒品對於人體可能產生之危害非輕，甚至對社會各層面可能產生之影響巨大等節，已廣為人知，被告作為智識程度正常之人，對於上情自難諉為不知，被告竟仍為圖金錢利益而販賣毒品，足認被告之法治意識尚有加強之必要，且本件本院宣告之應執行有期徒刑已逾2年，是本件不予被告緩刑宣告。

四、沒收：

　㈠應予宣告沒收部分：

　⒈扣案如附表二編號㈠㈡所示之物經送航醫中心鑑驗，均驗出含有Mephedrone成分(編號㈠毒品咖啡包15包中抽檢4包、編號㈡毒品咖啡包4包抽驗其中2包，其餘未鑑驗成分之毒品咖啡包共13包部分，因係與其餘毒品咖啡包一同被查獲，可推認其成分應與編號㈠㈡經鑑驗之部分相同，而均含有第三級毒品成分)等節，有前揭航醫中心鑑定書(字號及檢驗內容詳如附表二)可參。

　⒉扣案如附表二編號㈣㈤所示之物經送凱旋醫院、草屯療養院鑑驗，編號㈣所示之物驗出含有Mephedrone成分(編號㈣毒品咖啡包9包中抽檢8包，其餘未鑑驗成分之毒品咖啡包共1包部分，因係與其餘毒品咖啡包一同被查獲，可推認其成分應與編號㈣經鑑驗之部分相同，而均含有第三級毒品成分)、編號㈤所示之物驗出4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮(毒品咖啡包2包中抽驗1包，其餘未鑑驗成分之毒品咖啡包共1包部分，因係與其餘毒品咖啡包一同被查獲，可推認其成分應與編號㈤經鑑驗之部分相同，而均含有第三級毒品成分)等節，有前揭凱旋醫院、草屯療養院鑑定書(字號及檢驗內容詳如附表二)在卷可佐。

　⒊附表二編號㈠之毒品咖啡包為事實㈠所示犯行當場為警扣押、編號㈣㈤之毒品咖啡包同為被告寄送予假扮買家之員警所用，復皆為違禁物無疑，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收之。

　⒋附表二編號㈡所示之毒品咖啡包，經被告於本院供稱是賣剩下的等語，同應依刑法第38條第1項規定宣告沒收之。

　⒌至盛裝上揭毒品之包裝袋，以現今所採行之鑑驗方式，因袋內仍會殘留微量毒品，無法將之完全析離，應整體視之為毒品，連同該等包裝袋併予諭知沒收，而鑑驗用罄之毒品，既均已滅失，自毋庸再予宣告沒收。

　⒍附表二編號㈢所示之手機1台，被告供稱有用於聯繫假冒買家之員警，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定予以宣告沒收。

　㈡被告於事實㈡所示犯行所取得員警匯款之2,500元，為被告於該次犯行之犯罪所得，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，予以宣告沒收，並於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。

　㈢附表二編號㈥至㈨所示之物，檢察官於起訴書(113年度偵字第34101號)附表記載均與本件無關，復於起訴書第三點沒收部分記載不聲請宣告沒收，卷內亦無事證可認與本件犯行有關，爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官邱柏峻、王朝弘提起公訴，檢察官朱秋菊到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　8 　　月　　19　　日

　　　　　　　　　刑事第四庭　審判長法　官　林明慧

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃則瑜

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　蔡培彥

中　　華　　民　　國　　114 　年　　8 　　月　　20　　日

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。　　　　　　　　

成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定

加重其刑至二分之一。

明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。

犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品

之法定刑，並加重其刑至二分之一。