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臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　 98年度簡上字第326號 上　訴　人 即　被　告　丙○○ 上列被告因侵占案件，不服本院高雄簡易庭97年度審簡字第2547 號第一審判決（臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處 刑案號：97年度偵字第31613 號），提起上訴，本院管轄之第二 審合議庭判決如下： 主 文 原判決撤銷。 丙○○犯侵占遺失物罪，免刑。 事 實 一、丙○○曾於民國94年間因竊盜案件，經本院以94年度簡字第 3382號判決判處有期徒刑4 月確定，於95年3 月1 日易科罰 金執行完畢。 二、詎丙○○仍不知悔改，於95年3 月6 日晚上9 時許，在高雄 市苓雅區中正文化中心附近，拾獲乙○○所遺失之黑色雪納 瑞母犬1 隻，嗣於97年3 月10日乙○○發現丙○○手抱該隻 黑色雪納瑞母犬，因認丙○○涉有竊盜罪嫌（此部分業經臺 灣高雄地方法院檢察署檢察官以97年度偵字第12008 號為不 起訴處分），而向警方報案，丙○○乃於97年3 月31日下午 5 時許，由警方陪同前往高雄市政府建設局家畜衛生檢驗所 檢驗該犬體內晶片，丙○○自該時起已知悉該隻犬體內已有 登記飼主為乙○○之編號000000000A號晶片，而係乙○○之 遺失物，竟基於意圖為自己不法之所有，萌生侵占遺失物之 犯意，不顧乙○○返還之請求，予以侵吞入己。 三、案經被害人乙○○訴由高雄市政府警察局苓雅分局報請臺灣 高雄地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑。 理 由 甲、證據能力之認定： 一、按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見 ，不得作為證據，為刑事訴訟法第158 條之3 所明定，被害 人、告訴人，共同被告均係被告以外之人，其在偵查、審理 中所為被害經過之陳述，仍應居於證人之地位，依法具結， 以擔保其供述之信用性與憑信性。倘未行具結，按諸上開刑 事訴訟法之規定，其證言即無證據能力（最高法院97年度台 上字第6169號判決意旨參照，另同院93年度台上字第6578號 判例同旨可參）。查本件告訴人乙○○之妻邵鄭悅珠於97年 5 月30日偵訊時〔見97年度偵字卷第12008 號卷（下稱偵一 卷）第15、16頁〕，告訴人乙○○於97年5 月7 日偵訊時（ 見偵一卷第6 、8 頁）、於97年9 月25日偵訊時〔見97年度 他字卷第7243號卷（下稱偵二卷）第8 頁〕，均係未經檢察 官依證人訊問程序命具結後所為訊問之證述，既均未經具結 ，則其等於偵查中所為之證述，依證據絕對排除法則，應認 其等之證述均無證據能力。 二、第按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項所稱被告以外之人於偵 查中向檢察官所為之陳述得為證據，立法者係以刑事訴訟法 規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告 、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告 以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違 法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外 之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者 外，得為證據（最高法院95年度台上字第6675號判決意旨參 照）。經查，本件證人即高雄市回生動物醫院獸醫師吳建興 於97年5 月7 日偵訊時所為之證述（見偵一卷第7 、8 頁） ，性質上雖屬傳聞證據，惟係偵查中向檢察官所為之證述， 並經具結（結文見同上偵卷第10頁），擔保其陳述之可信度 ，經查無顯有不可信之情況，衡諸上開規定，自具有證據能 力。 三、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦有明文，而上開規定之立法意旨在於傳聞證據未經 當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人 已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於 真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳 聞證據例外擁有證據能力。查本案所引用之其餘證據資料（ 詳後引證據），其中各項言詞或書面傳聞證據部分，縱無刑 事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞證 據例外情形，亦業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各 經檢察官及上訴人即被告表示意見，當事人已知上述證據乃 屬傳聞證據，復迄至言詞辯論終結前亦均未對該等證據之證 據能力聲明異議（見本院簡上卷第50至53頁〕，依上開規定 ，已擬制同意其有證據能力，且本院審酌該等傳聞證據作成 時之狀況，並無不宜作為證據之情形，均應認於本案有證據 能力。 乙、實體部分： 一、訊據上訴人即被告丙○○固坦認渠確有於95年3 月6 日晚上 9 時許，在高雄市苓雅區中正文化中心附近，拾獲告訴人所 遺失之黑色雪納瑞母犬，並於97年3 月31日下午5 時許，由 警方陪同前往高雄市政府建設局家畜衛生檢驗所檢驗該犬體 內晶片，渠自該時起知悉該犬體內已有登記飼主為告訴人之 編號000000000A號晶片之事實（見本院簡上卷第32、33頁） ；且對於告訴人於97年3 月10日發現渠手抱該隻黑色雪納瑞 母犬，而認被告涉有竊盜罪嫌，向警方報案，嗣經臺灣高雄 地方法院檢察署檢察官為不起訴處分之情事，亦不予爭執（ 見本院簡上卷第32、33頁），惟矢口否認有何侵占遺失物之 犯行，並辯稱：本案之雪納瑞犬體內既有上訴人之晶片，為 何判定係拒絕返還告訴人，令人不解，而上訴人前曾與告訴 人調解，但徒勞無功，又告訴人對領養多隻大、小犬，均未 善加照顧，甚至有因而致死之例，且因上訴人對該犬付出感 情、用心照顧，僅想保護該犬而已，若是有良心之飼主應該 感謝上訴人所為才是，結果告訴人反要提告，致上訴人遭以 侵占罪名科處4 千元罰金，顯無天理可言，上訴人並無侵占 如何重大之財物，反而付出比4 千元更多之勞力資費，上訴 人是出於善心，知悉告訴人未妥善照顧該犬，才不願將有感 情之該犬歸還，卻還惹上官司，請審酌如此處罰上訴人是否 合理云云（見本院簡上卷第6 、7 、30、31、48、49、53、 54頁），並提出渠與告訴人妻邵鄭悅珠所簽立之和解書1 紙 為證（見本院簡上卷第57頁）。 二、經查： ㈠被告所坦認渠於前開時、地，確有帶走告訴人所有之上開黑 色雪納瑞母犬之情，業據證人即高雄市回生動物醫院獸醫師 吳建興於97年4 月8 日警詢時及97年5 月7 日偵訊時均證稱 ：被告曾帶上開母犬至其醫院治療，該犬當時有皮膚病，被 告曾說該犬要讓別人領養，伊曾上網公告看是否有人要領養 等語明確（見警卷第13至15頁、偵一卷第6 至9 頁），互核 相符，足認被告此部分之自白與事實相符，應堪採認。其次 ，該犬體內於93年1 月20日即植有登記飼主為告訴人之編號 000000000A號晶片，迨於95年6 月12日方植入被告之編號00 00000E69號晶片，被告於97年3 月31日下午5 時許，由警方 陪同前往高雄市政府建設局家畜衛生檢驗所檢驗該犬體內晶 片有上揭兩組晶片，被告自該時起知悉該犬體內已有登記飼 主為告訴人之編號000000000A號晶片等情，亦據被告供承不 諱在卷（見警卷第6 、7 頁），並有高雄市政府建設局家畜 衛生檢驗所97年4 月7 日高市畜衛二字第0970001056號函1 紙及檢附之飼主寵物晶片植入查詢資料2 份暨該犬照片5 張 在卷足稽（見警卷第17至19、24至26頁），是於97年3 月31 日下午5 時許，被告經由警方陪同前往高雄市政府建設局家 畜衛生檢驗所檢驗該犬體內晶片，自該時起已知悉該犬體內 已有登記飼主為乙○○之編號000000000A號晶片乙節，洵堪 認定。 ㈡告訴人乙○○於警詢指稱：伊於上開97年3 月10日上午看見 被告抱著伊所飼養之犬，向被告索回遭拒，該犬伊有植入寵 物晶片資料，晶片號碼：000000000A號一驗便知等語（見警 卷第11、12頁），而該犬體內於93年1 月20日即植有登記飼 主為告訴人之編號000000000A號晶片，迨於95年6 月12日方 植入被告之編號0000000E69號晶片之情，並有高雄市政府建 設局家畜衛生檢驗所97年4 月7 日高市畜衛二字第09700010 56號函1 紙及檢附之飼主寵物晶片植入查詢資料2 份在卷足 稽（見警卷第17至19頁），被告於97年5 月30日偵訊時亦坦 認：該犬是告訴人所有，惟希望仍由渠飼養，才未返還予告 訴人等語（見偵一卷第15頁），綜上，足認被告於97年3 月 31日知悉該犬係告訴人所有之遺失物，卻迄未歸還該犬乙情 ，亦堪認定。 ㈢再者，被告於97年3 月31日警詢時陳稱：渠於95年3 月6 日 晚上9 時許，在高雄市苓雅區中正文化中心附近，拾獲遭欺 凌之該犬，因無人願處理該犬，乃好心帶該犬欲詢問有無動 物醫院要收留以便讓人領養，剛好回生動物醫院老闆娘在店 外，渠乃詢問是否要收留該犬，老闆娘看完後說要收留，在 店內1 位吳太太聽完敘述該犬遭遇後，乃願出資約1 萬餘元 負擔所有費用，渠還請吳醫師上網看是否友人要認養等語（ 見警卷第6 頁），而證人吳建興獸醫師於警詢時亦證稱：被 告抱該犬來時，該犬已有皮膚病，被告要求治療該犬皮膚病 及施以結紮，因被告無力支付所需費用，乃由當時1 位許姓 顧客幫忙支付費用，被告有稱該犬要讓人認養，治療後95年 4 月30日要求對該犬植入晶片，晶片號碼為0000000E69號等 語明確（見警卷第14頁）。又被告於97年3 月31日下午5 時 許，經由警方陪同前往高雄市政府建設局家畜衛生檢驗所檢 驗該狗體內晶片，知悉該犬體內已有告訴人之晶片，而係告 訴人之遺失物，復不顧告訴人返還之請求，竟未歸還，顯見 被告確有意圖為自己不法之所有、侵吞入己之犯意，灼然明 甚。 ㈣至被告雖以：上開黑色雪納瑞母犬體內亦有渠所植入之晶云 云等前詞為辯，惟查，該犬係告訴人所有，並於93年1 月20 日植入晶片，而被告植入晶片係在告訴人之後等情，業經認 定如前，被告亦坦認該犬確為告訴人所有之物（見偵一卷第 15頁），理應物歸原主，被告以此為由所辯，尚無足採，其 罪嫌應堪認定。另被告所辯告訴人為善加照顧該犬，渠對該 犬至為照顧、已有感情等節，核屬刑法第57條各款所列情狀 之量刑審酌事項，自均非被告得據以執為卸免本件罪行之理 由，附此敘明。 ㈤綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科 。 三、核被告所為係犯刑法第337 條之侵占遺失物罪，原審予以論 罪科刑，其認事用法固具見地，惟按犯刑法第337 條之侵占 遺失物罪，情節輕微，顯可憫恕，認為依同法第59條規定減 輕其刑仍嫌過重者，得免除其刑，刑法第61條第1 款定有明 文。被告雖有前揭不法行為，惟本件被告侵占之物為身罹皮 膚病流落在外橫遭欺凌之家犬，並經被告出面妥為照料，業 如前述，且被告已另與告訴人之妻邵鄭悅珠達成和解，告訴 人之妻表示不願追究之意，並在和解書載記：因乙○○精神 狀況不佳，執意要回無能力照顧的狗，不顧被告三番兩次、 苦口婆心請求，及太太鄭悅珠及兒子的勸告，造成被告罰金 4 千元，感到非常抱歉，想替被告請求是否能撤銷或減少罰 金，因被告無力負擔，而且事實上這隻狗無論是照顧或餵食 完全是被告出自善心默默付出，乙○○完全未站在被告立場 感謝她，令被告非常委屈等語在卷，並有和解書1 紙在卷可 稽（見本院簡上卷第57頁），衡諸被告執意未歸還該犬予告 訴人確有不得已之苦衷，其情堪憫，因認本件情輕法重，且 情節輕微，顯可憫恕，縱依刑法第59條規定減輕其刑仍嫌過 重，爰依刑法第61條第1 款之規定免除其刑，以啟自新。原 判決未及斟酌本件告訴人之妻事後已原宥被告及被告涉案情 節輕微、確有不得已之可堪憫恕之處，非無可議，仍應認有 撤銷之原因，應由本院撤銷原判決，自為免刑之宣告。末按 刑事訴訟法第449 條第1 項規定：法院得因檢察官之聲請， 不經通常審判程序逕以簡易判決處刑。所謂處刑，依刑事訴 訟法第299 條第1 項規定係指科刑及免刑之判決而言。此觀 同法第450 條第2 項明文規定：以簡易判決處刑時，得併科 沒收或為其他必要之處分，並準用同法第299 條第1 項但書 之規定。而第299 條第1 項但書係就免刑判決所為之規定， 故簡易判決時得為免刑之判決，從而本院合議庭自得就本件 簡易判決上訴案件為第二審審理，附此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第36 9 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項但書，刑法第337 條、第61條第1 款，判決如主文。 本案經檢察官甲○○到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　98　　年　　7　　月　　31 　　日 刑事第八庭 審判長 法　官 洪能超 法　官 蔣志宗 法　官 林建鼎 以上正本證明與原本無異。 本件不得上訴。 中　　華　　民　　國　　98　　年　　8 　　月　　5 　　日 　　　　　　　　　　　　　　 　書記官　林秀敏 中華民國刑法第337條 （侵占遺失物罪） 意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占遺失物、漂流物或其他 離本人所持有之物者，處5 百元以下罰金。