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臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　 99年度易緝字第1號 公　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 被　　　告　丙○○ 選任辯護人　葉天來律師 上列被告因業務侵占等案件，經檢察官提起公訴（88年度偵字第 6616號），本院判決如下： 主 文 丙○○連續犯業務侵占罪，處有期徒刑拾月。 事 實 一、丙○○原受雇於大家平價鐵板燒店（址設：臺東縣臺東市○ ○里○○路○○○ 號1 樓，民國86年10月21日由乙○○所獨資 設立、經營），擔任店長一職。87年4 月26日間，乙○○為 求該店經營、管理順遂，邀請員工即店長丙○○與其友人甲 ○○，一同出資入股合夥經營該鐵板燒店，經丙○○、甲○ ○同意後，三人簽立契約，約定自同年5 月1 日起，該店由 三人合夥經營，並由丙○○繼續擔任店長，負責採買、管理 、帳款收支等全部業務，為從事業務之人。詎丙○○於入股 之初即同意以獎金、紅利或薪資抵扣股金，因而欠缺花用， 其明知依規定必須將每日營收會帳後匯入指定帳戶，不得私 自挪用，仍利用店長掌管營收之機會，基於為自己不法所有 之概括犯意，自87年5 月間某日起，至同年12月7 日前某日 止，連續多次將店內部分營收總計新臺幣（下同）29萬元未 予會帳，並挪供為如附表之用途使用而侵占入己。嗣乙○○ 核對帳目發現該店營收有異，於87年12月7 日質問丙○○後 ，始悉上情。 二、案經乙○○訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴 訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯 護人於法院調查證據時，知有第159 第1 項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本件所援引之以下各 項證據（詳後述），固有部分屬傳聞證據，然公訴人、被告 、辯護人於本院調查證據時，均知有前開第159 第1 項不得 為證據之情形，被告、辯護人表示同意作為證據使用（見本 院卷第48頁、第96頁、第97頁、第156 頁、第157 頁），且 於言詞辯論終結前，均未聲明異議，本院審酌該等證據作成 時之狀況，並無違法取證之情事，且無不宜作為證據之情形 ，依前開說明，認均有證據能力，合先敘明。 貳、實體部分： 一、訊據被告丙○○對與告訴人乙○○及證人甲○○三人，自87 年5 月1 日起，三人合夥經營大家平價鐵板燒店，並擔任店 長，負責採買、管理、帳款收支等全部業務，且明知依規定 必須將每日營收會帳後匯入指定帳戶，卻仍自87年5 月間某 日起，至同年12月7 日前某日止，多次將店內營收挪供己用 合計達20餘萬元等情，於本院審理中固坦承不諱（參本院卷 第19頁、第47頁、第159 頁至第170 頁）。惟矢口否認有何 業務侵占犯行，辯稱：伊挪用公款20幾萬元，合夥人並沒有 同意，是伊自己決定的，但係因伊由高雄到台東負責該鐵板 燒店之業務，一直未領取薪資長達8 個月，因此欠缺生活費 ，所以才從營業收入挪用以支付生活費，並無侵占故意等語 （參本院卷第47頁、第172頁、第173頁）。經查： ㈠被告原受雇於大家平價鐵板燒店，擔任店長一職。87年4 月 26日間，告訴人為求該店經營、管理順遂，邀請被告與其友 人即證人甲○○，一同出資入股合夥經營該鐵板燒店，經被 告、證人甲○○同意後，三人簽立契約，約定自同年5 月1 日起，該店由三人合夥經營，並由被告繼續擔任店長，負責 採買、管理、帳款收支等全部業務等情，業據被告於本院審 理中陳述明確（參本院卷第159 頁至第161 頁），核與證人 甲○○於本院審理中所證相符（參本院卷第107 頁、第108 頁、第115 頁），並有營利事業登記、合夥經營之合約書影 本各乙份在卷可憑（參偵卷第4 頁至第6 頁），此部分之事 實，洵堪認定。至告訴人於本院審理中雖證稱大家平價鐵板 燒係獨資經營，被告僅係受僱擔任店長等語（參本院卷第98 頁），惟經本院提示告訴人於告訴之初所提之合約書等書證 後，隨即表明因時間已久，詳細情形已經忘記，須委任律師 閱卷再釐清等語（參本院卷第106 頁）。嗣被告委任律師後 （參本院卷第129 頁），就上開合約書亦未有何說明，本院 參之告訴人提出告訴之初，將上開合夥經營合約書引為告訴 之證據，告訴狀中亦明確陳述與被告係合夥關係，顯然被告 與告訴人間之權利義務，應係以該合約為準，自難以告訴人 上開因時隔已久，就詳細情形不復記憶之證詞，為認定被告 與告訴人間關係之依據，附此敘明。 ㈡大家平價鐵板燒店自87年5 月1 日起，由被告、告訴人及證 人甲○○三人合夥經營後，每日營收須在銀行營業日時存入 ，不得拖欠或挪用等情，則據告訴人於本院審理中證稱：公 司營收每天都要會帳，並要把當天的收入在隔天匯到帳戶等 語明確（參本院卷第99頁），復為告訴人簽署之股金償還合 約書第二段「每日之營業額均得在銀行營業日時存入，不得 拖欠或挪用，若有挪用時即違反雙方之約定」所明載（參88 偵6616號卷第4 頁），此部分之事實，堪以認定。至被告於 本院審理中雖否認每日營收無須匯入公司帳戶等語（參本院 卷第170 頁），然被告與告訴人合夥經營該鐵板燒店，若無 須將營收每日匯入銀行帳戶，實無於入股之初，要求被告簽 署上開合約書之必要，被告此部分所辯，與事實不符，尚難 採信。 ㈢被告明知依規定必須將每日營收會帳後匯入指定帳戶，不得 私自挪用，仍利用店長掌管營收之機會，自87年5 月間某日 起，至同年12月7 日前某日止，連續多次將店內部分營收總 計29萬元未予會帳，並挪供為如附表之用途使用等情，則據 被告於本院陳稱：伊有侵占一筆錢沒錯，確實數目忘記了； 伊挪用公款20幾萬元當作生活費花用，挪用當時，合夥人沒 有同意，是伊自己決定的；伊是從公司營收款項裡面拿錢買 機票去大陸旅遊；所挪用的款項，均係未會帳過的，會帳過 的部分，就會匯給告訴人等語綦詳（參本院卷第19頁、第47 頁、第165 頁、第169 頁），核與告訴人於本院審理中所證 相符（參本院卷第101 頁），並有被告所親自書立之侵占公 款告白書影本乙份在卷可憑（參偵卷第3 頁），此部分之事 實，亦堪認定。至公訴意旨雖認被告挪用侵占之金額為31萬 元（26萬元加5 萬元出國旅費，合計31萬元），惟依卷內資 料所示，公訴意旨認定被告侵占款項所憑，係告訴人所提出 之告訴狀（參偵卷第1 頁、第2 頁）。該告訴狀則係以被告 所書立之侵占公款告白書為據，向檢察官提出告訴，而該侵 占公款告白書金額合計僅29萬元，公訴人此部分所載，容有 誤會，併此敘明。另被告及辯護人於本院審理中雖認上開侵 占公款告白書，係被告在告訴人威逼下所書立，內容與事實 不符，其證據力容有疑問等語（參本院卷第48頁、第116 頁 、第173 頁），惟查被告於本院審理中對挪用公款20幾萬元 之事實，均坦認不諱，未有其他說詞，衡情被告於本案案發 之初，對挪用公款之情，於告訴人質問時，當係坦白告知， 於此情狀下，告訴人並無威逼被告書立告白書之必要。對照 證人甲○○於本院審理時證稱：被告寫告白書時伊有在場， 地點是在伊住處，因伊住處是店的對面，當時有伊之前妻、 伊、被告及告訴人等4 人在場，告白書是被告自願寫給告訴 人的，不是告訴人唸一句強迫被告寫一句，是被告先解釋給 告訴人聽，解釋完後，自己就寫了這份侵占公款告白書等語 （參本院卷第112 、113 、115 、116 、117 頁），益證被 告書立上開告白書，並未遭告訴人威逼，被告及辯護人此部 分所辯，自無可採。 ㈣被告於87年4 月29日加入合夥之初，應負擔之股金未繳齊， 故承諾由每月營收所應分得之獎金、紅利或擔任店長之薪水 扣抵，而因大家平價鐵板燒店自87年5 月1 日後，經營狀況 不佳，被告每月並無紅利、獎金可供扣抵股金，乃依上開合 約書規定，每月以薪資25,000元扣抵等情，業據被告於本院 審理中陳稱：伊未繳股款部分，係以紅利及獎金扣除，但因 為營業期間公司沒有賺錢，所以沒有獎金及紅利可供扣除， 故依約定以薪水扣除，因此每月營業結算之後，伊並未領取 薪水等語明確（參本院卷第159 頁至第160 頁、第162 頁） ，並有被告所書立之股金償還合約書在卷可憑。是被告明知 與告訴人等人成立合夥關係以來，因該店經營不善，未有盈 餘，無從以獎金及紅利折抵股金，故其原應領取之薪資全數 清償其所欠繳之股款，詎仍自合夥關係成立以後，在未經會 帳情況下，即將部分營收留供己用，已足認被告係基於為自 己不法所有之意圖，而為上開挪用行為。對照被告挪用公款 後，均未將挪用情形告知合夥人，直至告訴人自行查核帳目 有異，質問被告後，被告始吐實情之情，顯然告訴人若未發 現帳目有異，被告並無將上開公款返還合夥之意，由此益證 被告挪用上開公款，係基於為自己不法所有之意圖。被告辯 稱因從未領取薪資，自店內盈收支領款項作為生活費乃理所 當然，未有不法所有意圖云云，顯係狡飾卸責之詞，洵無可 採。 ㈤綜上所述，被告所辯均係臨訟飾卸之辭，並無可採，本案事 證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。 二、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律， 但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法 律，刑法第2 條第1 項定有明文。再按就法律變更，比較時 應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續 犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因 （如身份加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果 而為比較（最高法院95年度第8 次刑庭會議決議參照）。本 案被告犯前揭犯行後，刑法業於94年2 月2 日修正公佈，並 於95年7 月1 日施行，經查： ㈠連續犯部分：現行刑法業已刪除關於連續犯之規定，此刪除 雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效 果，自屬法律變更。本件被告所犯業務侵占犯行，均時間緊 接，所犯構成要件相同，顯係基於概括犯意而反覆為之，本 得適用修正前刑法第56條之規定論以一罪，惟因現行刑法刪 除前開連續犯規定，致被告上開所為須依法分論併罰，依新 法第2 條第1 項規定比較新、舊法之結果，應以行為時即修 正前刑法第56條之規定較有利於被告。 ㈡罰金刑部分：被告行為後，刑法第33條第5 款業已修正施行 ；修正後刑法第33條第5 款規定「罰金：新臺幣1,000 元以 上，以百元計算之」，與修正前刑法第33條第5 款規定「罰 金：1 元以上」不同。比較新舊法結果，本案關於法定刑罰 金部分以修正前刑法較有利於被告。 ㈢罰金刑之加重部分：刑法罰金刑之加重，依修正後刑法第67 條規定，其最高度及最低度同加重之，較修正前刑法第68條 所定，僅加重其最高度，更為不利，自應適用修正前刑法68 條較為有利於被告。 ㈣綜合上開各條文修正前、後整體比較之結果，揆諸前揭最高 法院決議及修正後刑法第2 條第1 項規定之「從舊從輕」原 則，自應適用被告行為時之法律，即修正前刑法之相關規定 予以論處。 三、按執行合夥業務之代表人所持有之合夥財產為公同共有物， 如代表人將合夥財產變持有為己有，仍應負侵占罪責，最高 法院85年度台上字第4482號判決、88年度台非字第312 號判 決意旨可資參照。本件被告係大家平價鐵板燒之合夥人，並 擔任該店店長，負責採買、管理、帳款收支等全部業務，為 從事業務之人，其對於各次業務上所收取而持有之部分款項 ，多次予以侵占入己，核其所為，均係犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪。被告先後多次業務侵占犯行，時間緊接， 手法相同，觸犯係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意 反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定論以一 罪，並加重其刑。爰審酌被告不思安分敬業，貪圖一己之私 利，利用擔任店長，經手店內所有款項之便，侵占所收取之 款項，造成合夥人財產上之損害，所為誠屬不該，犯後復飾 詞狡辯，否認犯行，且迄今亦未與告訴人和解，賠償告訴人 損失，犯後態度不佳，並參酌被告犯罪之動機係因喝酒、賭 博、遊玩等事項缺錢花用及其侵占之金額為29萬元等一切情 狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。末查被告犯罪時間雖 在96年4 月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款規定，且無同條例第3 條不得減刑之情形， 然被告因本案於88年8 月18日經本院通緝，直至98年12月27 日始返台歸案，有本院88年8 月18日高敬刑辰緝字第0822號 通緝書、內政部警政署航空警察局高雄分局解送人犯報告書 及通緝案偵查卷宗各乙份附卷可稽（參本院88年度易字第20 33號卷第22頁、本院卷第6 頁至第11頁），依照上開條例第 5 條規定，因被告未於96年12月31日以前自動歸案，自不得 依該條例減刑，附此敘明。 四、不另為無罪諭知部分： ㈠公訴意旨另以：被告明知大家平價鐵板燒店，規定店長每月 僅得休假2 日（病假及婚喪假另計），超過2 日則以曠職論 ，每日扣薪3 千元，詎其於87年8 月25日至同年9 月3 日出 國前往大陸地區期間，未依規定請假，而囑不詳姓名之人， 每日在其出勤紀錄表上製作不實之出勤紀錄，致大家平價鐵 板燒店因而陷於錯誤，如數給付全額之店長薪資。因認被告 涉犯刑法第339 條第1 項之詐欺罪嫌等語。 ㈡按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」 、「不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決」，刑事訴訟 法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。申言之 ，犯罪事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據 不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎（ 最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）；且認定犯罪事 實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內 ，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於 通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者 ，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有 合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應 由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986 號判例意旨參照）。再者，依刑事訴訟法第161 條第1 項規 定，檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之 實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極 證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪 之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知 （參最高法院92年度台上字第128 號判例意旨）。次按告訴 人之告訴，係以使被告受刑事追訴為目的，是其陳述是否與 事實相符，仍應調查其他證據以資審認，告訴人之陳述如無 瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基 礎，倘其陳述尚有瑕疵，則在未究明前，自不得遽採為論罪 科刑之根據（最高法院52年臺上字第1300號、61年臺上字第 3099號判例參照）。再按刑法第339 條第1 項詐欺罪之成立 ，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第 三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人 因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不 致使人陷於錯誤，即不構成該罪，最高法院81年度台非字第 235 號判決意旨可資參照，是詐欺罪以行為人自始具有為自 己或第三人不法所有之意圖及施用詐術使被害人限於錯誤為 要件，自須根據積極證據加以判斷。 ㈢公訴人認被告涉有詐欺取財罪嫌，無非係以前開詐欺取財之 犯罪事實，業經告訴人於偵訊中指述歷歷，並有被告入出境 紀錄、出勤紀錄表各乙份在卷可證，為其論斷依據。訊據被 告於本院審理中，對其於87年8 月25日至同年9 月3 日出國 前往大陸地區期間，未依規定請假，並囑不詳姓名之人，每 日在其出勤紀錄表上製作不實之出勤紀錄等情，固均坦認不 諱，惟矢口否認有何詐欺犯行，辯稱：伊一個月有2 天假， 去大陸旅遊之前都沒有休，伊去中國大陸，是用休假，當然 可以領薪水，至於請他人代為打卡，是因為之前伊要休假， 告訴人說伊是店長，對伊休假很有意見，此次休假期間比較 長，伊顧慮告訴人知道後會不高興等語（參本院卷第47頁、 第165頁、第170 頁）。經查： ⒈大家平價鐵板燒店，規定店長每月休假2 日，被告於87年8 月25日至同年9 月3 日出國前往大陸地區期間，未依規定請 假，並囑不詳姓名之人，每日在其出勤紀錄表上製作不實之 出勤紀錄，而大家平價鐵板燒店計算被告8 月及9 月薪水時 ，亦如數給付全額之店長薪資等情，業據被告於本院審理中 坦認不諱（參本院卷第165 頁、第166 頁、第169 頁、第17 0 頁），核與告訴人於本院審理中所證相符（參本院卷第10 3 頁、第104 頁），並有被告入出境紀錄及出勤紀錄表在卷 可憑（參偵卷第12頁、第13頁），此部分之事實堪以認定。 ⒉依告訴人所提之被告8 月出勤紀錄卡正本可知（參偵卷第7 頁、有正反面），形式上被告8 月全月每日均正常出勤，未 有任何休假紀錄；再參告訴人所提之被告10月下半月出勤紀 錄卡影本（參偵卷第7 頁），形式上被告亦係每日正常出勤 ，未有何休假紀錄。是形式上觀之，被告之休假狀況，與該 店規定員工每月有2 日休假之規定不相符合，而依卷內資料 所示，該店不休假並無獎金可領取，且實際上被告亦非不喜 休假之人，顯然被告欲安排休假，確實受有壓力，被告所辯 ：因伊是店長，告訴人對伊休假很有意見，去大陸之前都沒 有休假等語，應堪採信。在此情狀下，被告自87年5 月起至 同年8 月底止，合計共有8 天假期未休，參以被告係於87年 8 月25日至同年9 月3 日出國合計共10天，被告應係將9 月 之2 天假期與之前未休之8 天假期合併計算，同時休假，故 其所辯前往中國大陸，係利用休假當然可以領取薪水等語， 顯非無稽，尚難認被告要求他人於其出國期間，代為製作出 勤紀錄，主觀上係基於詐取薪水之不法所有意圖，揆諸前揭 最高法院判決意旨，自不得僅以其於出國期間，要求他人代 為製作不實出勤紀錄之客觀行為，逕以刑法詐欺罪責相繩。 ⒊至公訴人所指，大家平價鐵板燒店員工超過2 日之休假以曠 職論，每日扣薪3 千元等情，雖據告訴人於檢察官偵訊中明 確陳述（參偵卷第11頁），惟並未提出任何相關休假規定以 為佐證，對照告訴人於本院審理中證稱大家平價鐵板燒店之 休假規則，係依照勞動基準法相關規定等語（參本院卷第10 3 頁、第104 頁），而勞動基準法關於休假之規定，與告訴 人於偵查中所述，並不相符，告訴人於偵查中之關於曠職、 扣薪之陳述前後不一，顯有瑕疵，自難採為不利被告之證據 ，附此敘明。末按刑法第210 條之偽造私文書罪，以無制作 權人而捏造他人名義制作該文書為構成要件，如行為人對於 此種文書本有制作權，縱令其制作之內容虛偽，且涉及他人 之權利，除合於同法第215 條之規定，應依該條處罰外，尚 難論以首開法條之罪，有最高法院31上字第2124號判例意旨 可供參。本件告訴人所提之出勤紀錄卡，與一般公司行號用 以紀錄員工上班時間之打卡卡片相同，故該出勤紀錄卡，應 係每位員工各自於上班或下班時，前往打卡鐘處打卡以完成 出勤、下班紀錄，是被告就其出勤紀錄，自係有權製作之人 ，且該出勤紀錄每位員工各一，係公司用以管制員工出勤之 工具，並非各員工業務上所所職掌之文書，縱令該出勤紀錄 卡內容記載不實，參酌上開最高法院判例意旨，亦難以刑法 偽造文書相關罪刑論處，附此敘明。 ㈣綜上所述，本件公訴人所提出之證據，尚無法證明被告確有 公訴意旨所指詐欺取財之犯行。此外，復查無其他積極證據 ，足資證明被告確有公訴意旨所指之犯行，揆諸首揭規定及 說明，既不能證明被告犯罪，本應為被告無罪判決之諭知， 惟公訴意旨認此部分與被告前開論罪科刑之業務侵占犯行， 係牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘 明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第2 條第 1 項前段、第336 條第2 項，修正前刑法第56條，刑法施行法第 1 條之1 ，判決如主文。 本案經檢察官陳登燦到庭執行職務 中 華 民 國 99 年 9 月 13 日 刑事第十四庭 審判長法 官 陳銘珠 法 官 李俊霖 法 官 林揚奇 如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕 送上級法院」。 中 華 民 國 99 年 9 月 13 日 書記官 何明昌 附錄本判決論罪科刑法條： 中華民國刑法第336條： 對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1 項之罪者，處1 年 以上7 年以下有期徒刑，得併科5 千元以下罰金。 對於業務上所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。 前二項之未遂犯罰之。 附表： ┌──┬────────┬──────┐ │編號│ 用 途 │ 金 額 │ ├──┼────────┼──────┤ │1 │ 簽六合彩 │ 5萬元 │ ├──┼────────┼──────┤ │2 │ 外出喝酒 │ 2萬元 │ ├──┼────────┼──────┤ │3 │ 賭博 │ 2萬元 │ ├──┼────────┼──────┤ │4 │ 每日開支 │ 8萬元 │ ├──┼────────┼──────┤ │5 │ 大陸旅遊 │ 5萬元 │ ├──┼────────┼──────┤ │6 │ 匯易捷 │ 1萬元 │ ├──┼────────┼──────┤ │7 │ 匯彰化 │ 3萬元 │ └──┴────────┴──────┘