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臺灣高雄地方法院刑事裁定　　　　　　　 99年度聲字第120號 異　議　人 即受 刑 人　甲○○ 上列聲明異議人即受刑人因違反稅捐稽徵法等案件，對於臺灣高 雄地方法院檢察署檢察官之指揮執行（臺灣高雄地方法院檢察署 99年度執字第4043號），聲明異議，本院裁定如下： 主 文 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官所核發99年執字第4043號執行指 揮書（甲）撤銷。 理 由 一、本件聲明異議意旨略以：聲明異議人即受刑人甲○○因違反 稅捐稽徵法等案件，經本院以95年度重訴字第52號判決判處 ：犯修正前稅捐稽徵法第47條第1 款之逃漏稅捐罪，共15罪 ，各處有期徒刑6 月，如易科罰金，均以銀元300 元即新臺 幣900 元折算1 日，均減為有期徒刑3 月，如易科罰金，均 以銀元300 元即新臺幣900 元折算1 日。又犯修正前商業會 計法第71條第1 款之填製不實罪，處有期徒刑6 月，如易科 罰金，以銀元300 元即新臺幣900 元折算壹日，減為有期徒 刑3 月，如易科罰金，以銀元300 元即新臺幣900 元折算壹 日。應執行有期徒刑3 年4 月，如易科罰金，以銀元300 元 即新臺幣900 元折算壹日。受刑人雖應執行有期徒刑3 年4 月，但所犯各罪之宣告刑均在6 個月以下，依刑法第41條及 司法院釋字第662 號解釋意旨得易科罰金殊無可疑，而臺灣 高雄地方法院檢察署99年度執字第4043號案件執行命令竟載 明不准易科罰金，需入監服刑，受刑人認屬速斷不當之處分 ，因以徒刑拘束人民身體自由乃遏止不法行為之不得已手段 ，倘對於得以易科罰金之刑罰，逕不許其易科罰金，恐有悖 制度之良意，且異議人係自白犯罪，經本件偵審程序後已知 警惕，若強令異議人入監服刑，將使異議人萌起新念遭抹煞 、就此沈淪，為此請撤銷檢察官之執行命令，准予易科罰金 ，爰對於檢察官上開執行指揮之命令，依刑事訴訟法第484 條之規定聲明異議等語。 二、按執行裁判由為裁判法院之檢察官指揮之；受刑人或其法定 代理人或配偶，以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該 裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第457 條第1 項前段、第 484 條分別定有明文。又犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以 下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身 體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困 難者，得以1 元以上3 元以下折算一日，易科罰金。但確因 不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者， 不在此限，95年7 月1 日施行前刑法第41條第1 項定有明文 。而依易科罰金之立法理由說明，個別受刑人如有不宜易科 罰金之情形，在刑事執行程序中，檢察官得依該項但書規定 ，審酌受刑人是否具有「確因不執行所宣告之刑，難收矯正 之效，或難以維持法秩序」等事由決定之。是以，受得易科 罰金之有期徒刑或拘役之宣告，法院所諭知者僅係易科罰金 之折算標準，至於是否准予易科罰金，則賦予執行檢察官視 個案具體情形，依據前開法律之規定予以裁量，並作為是否 准予易科罰金之憑據，非謂一經法院宣告易科罰金之標準， 檢察官即應為准予易科罰金之處分，且僅於發生裁量瑕疵之 情況時，法院始有介入審查之必要。換言之，因上開法條所 稱「難收矯正之效」以及「難以維持法秩序」，均屬不確定 法律概念，而立法者既賦予執行檢察官依具體個案情形考量 犯罪特性、情節及受刑人個人之相關主、客觀條件，並據以 審酌受刑人如不接受有期徒刑或拘役之執行，是否難收矯正 之效或難以維持法秩序之裁量權限，則執行檢察官之裁量如 未逾越權限或裁量瑕疵之情形，固難遽指為違法；惟若在法 律賦予執行檢察官此項裁量權限有發生違法裁量或有裁量瑕 疵時，法院即有介入審查之必要。 三、經查： ㈠異議人前因違反稅捐稽徵法等案件，經本院以95年度重訴字 第52號判決判處：犯修正前稅捐稽徵法第47條第1 款之逃漏 稅捐罪，共15罪，各處有期徒刑6 月，如易科罰金，均以銀 元300 元即新臺幣900 元折算1 日，均減為有期徒刑3 月， 如易科罰金，均以銀元300 元即新臺幣900 元折算1 日。又 犯修正前商業會計法第71條第1 款之填製不實罪，處有期徒 刑6 月，如易科罰金，以銀元300 元即新臺幣900 元折算壹 日，減為有期徒刑3 月，如易科罰金，以銀元300 元即新臺 幣900 元折算壹日。應執行有期徒刑3 年4 月，如易科罰金 ，以銀元300 元即新臺幣900 元折算壹日，經確定在案，惟 受刑人經檢察官傳喚到案執行後，檢察官以受刑人「4 罪以 上故意犯罪、數罪併罰」為由，不准受刑人易科罰金，逕予 發監執行等情，此有上開刑事判決、易科罰金案件初核表各 1 份、臺灣高等法院被告前案紀錄表等在卷可按，並經本院 依職權調閱高雄地方法院檢察署99年度執字第4043號執行卷 宗核閱無誤。是本件受刑人所犯前開罪名，均合於刑法第41 條第1 項前段得易科罰金之規定，且經本院諭知易科罰金之 折算標準，然本院遍查全卷，檢察官除以「4 罪以上故意犯 罪、數罪併罰」為由不准受刑人易科罰金外，未見檢察官有 另行審酌其他事項據以認定受刑人是否合於上開得易科罰金 之規定，自可認定檢察官係以受刑人「4 罪以上故意犯罪、 數罪併罰」為否准受刑人聲請易科罰金之唯一理由，先予說 明。 ㈡惟按刑法第41條第1 項但書固以「確因不執行所宣告之刑， 難收矯正之效，或難以維持法秩序」之規定賦予檢察官裁量 權限，然揆之首揭說明，法律賦予機關有裁量權時，實乃係 要求機關作成「合義務性之裁量」，旨在個案實現法律之目 的與價值，以求個案分配正義之實現，惟此非表示裁量機關 有完全之自由，機關所為之裁量如有違法之瑕疵，仍應由司 法介入審查。又按所謂裁量瑕疵在學理上可分為「裁量逾越 」、「裁量濫用」及「裁量怠惰」，而所謂「裁量怠惰」又 可細分為「決定裁量怠惰」及「選擇裁量怠惰」。其中，決 定裁量怠惰係指裁量機關依法律及法規命令對可得特定之人 民負有職務上之義務而不作為而言；而選擇裁量怠惰則指法 律本賦予裁量機關就具體個案進行合義務性之裁量，但裁量 機關因執行任務之便宜，而放棄個案法律效果具體的選擇之 謂。揆之刑法第41條第1 項但書「難收矯正之效」及「難以 維持法秩序」乃係立法者賦予檢察官針對具體執行個案之裁 量權限，檢察官應考量各受刑人犯罪所造成法秩序等公益之 危害大小、施以自由刑避免受刑人再犯之效果高低等因素而 為合義務性之裁量，據以為得否准予易科罰金之決定，已如 前述。惟綜觀本件執行卷宗，檢察官雖係援引檢察機關內部 「得易服社會勞動案件初審表」所列一般性之規定：「數罪 併罰，有4 罪以上因故意犯罪而受有期徒刑之宣告者」為標 準，而僅以受刑人「4 罪以上故意犯罪、數罪併罰」為由， 否准受刑人易科罰金之聲請，並未考量受刑人所犯罪名對於 公益危害程度併就其犯罪手段、情節、犯後態度、有無相同 或類似之前科素行等與受刑人個人相關之具體情狀，並衡以 犯罪一般預防及特別預防之觀點進行裁量，有違立法者藉由 刑法第41條但書規定賦予檢察官裁量權限以追求個案實現法 律之目的與價值併個案分配正義之寓意，該項裁量自有前述 選擇裁量怠惰之瑕疵。 ㈢再按司法院大法官會議對法令之統一解釋，具有拘束全國各 機關及人民之效力，各機關處理有關事項，應依解釋意旨為 之，司法院釋字第185 號解釋意旨可為參照。而「易科罰金 制度將原屬自由刑之刑期，在符合法定要件下，更易為罰金 刑之執行，旨在防止短期自由刑之流弊，並藉以緩和自由刑 之嚴厲性。刑法第51條第5 款數罪併罰之規定，目的在於將 各罪及其宣告刑合併斟酌，予以適度評價，而決定所犯數罪 最終具體實現之刑罰，以符合罪責相當之要求，依該款規定 ，分別宣告之各刑均為有期徒刑時，於各刑中之最長期以上 ，各刑合併之刑期以下，定其刑期，原無使受刑之宣告者， 處於更不利地位之意」，此為司法院釋字第662 號解釋理由 書所明載；該號解釋亦基於「對各得易科罰金之數罪，由於 併合處罰定其應執行刑之結果逾6 個月，而不得易科罰金時 ，將使原有得易科罰金之機會喪失，非受自由刑之執行不可 ，無異係對已定罪之行為，更為不利之評價，已逾越數罪併 罰制度之本意，業經本院釋字第366 號解釋予以闡明…數罪 併罰定應執行刑逾有期徒刑6 個月，縱使准予易科罰金，並 不當然導致犯罪之結果，如一律不許易科罰金，實屬對人民 身體自由之過度限制」為由，乃對95年7 月1 日施行之刑法 第41條第2 項，關於「數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金， 而定執行刑未逾6 個月者，排除同條第1 項得易科罰金」之 規定部分宣告違憲失效。觀之上揭解釋意旨，固係針對數罪 併罰定應執行刑逾有期徒刑6 月時有無刑法第41條第1 項適 用之法律爭議予以解明，惟參之該解釋理由書所載，無疑同 時藉此機會明示「易科罰金」與「數罪併罰」制度設立之旨 趣有異，斷不得因數罪併罰案件併合處罰定應執行刑之結果 而使受刑人蒙受更不利益評價之旨，從而，檢察機關更不得 違反上開解釋意旨，逕以受刑人所犯為數罪併罰，即率為准 駁易科罰金之決定。故本件檢察官在司法院釋字第662 號解 釋已明揭上旨之情形下，猶僅以「4 罪以上故意犯罪、數罪 併罰」為由否准受刑人易科罰金，已有違反解釋意旨而將「 數罪併罰制度」與「得否准予易科罰金」為不當聯結之嫌。 ㈣綜合以上各節，本件僅以數罪併罰為由而否准受刑人易科罰 金之聲請，是否有違前揭司法院解釋意旨，已非無疑，此外 ，本院核閱執行卷宗後，在本件受刑人先前無與本件相同或 相類似之犯罪前科之情形下，未見檢察官解明何以受刑人係 「4 罪以上故意犯罪、數罪併罰」，即有確因不執行所宣告 之刑，將難收矯正之效或難以維持法秩序之判斷依據。從而 ，檢察官僅以受刑人「4 罪以上故意犯罪、數罪併罰」為由 否准易科罰金之聲請，該項裁量尚難認妥適。 四、綜上所述，本件檢察官執行之指揮既有上述裁量怠惰之瑕疵 ，原處分已難以維持，自有重新予以裁量之必要，故應由本 院將本件檢察官所核發之指揮書撤銷，並由檢察官另為適法 之處分。 五、據上論斷，應依刑事訴訟法第486 條，裁定如主文。 中 華 民 國 99 年 5 月 25 日 刑事第十二庭 法 官 王品惠 以上正本證明與原本無異。 如不服本裁定，應於裁定送達後5日內向本院提出抗告狀。 中 華 民 國 99 年 5 月 25 日 書記官 李文廣