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臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　99年度訴字第1024號 公　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 被　　　告　劉憲琳 選任辯護人　郭憲彰律師 上列被告因偽造文書等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵續字 第117 號），本院判決如下： 主 文 劉憲琳犯業務侵占罪，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如 易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。 其餘被訴部分無罪。 事 實 一、劉憲琳於民國91年10月28日起擔任址設高雄縣大樹鄉竹寮村 （現已改制為高雄市大樹區竹寮里，下同）竹寮路190 號金 允興實業有限公司（下稱金允興公司）之代表人，並負責金 允興公司之財務管理，而金允興公司之代表人於92年1 月20 日至同年4 月29日期間變更為黃巫碧時，其仍為金允興公司 之實際經營者，並持續負責金允興公司之財務管理，為從事 業務之人，詎其明知員工私人保險費用與金允興公司經營之 事項無關，竟仍基於意圖為第三人鄭穎鴻不法所有之犯意， 於92年3 月17日前某日，擅自以金允興公司之名義簽發面額 新臺幣（以下未特別註明者，即指新臺幣，有特別註明者， 即指該特別註明之貨幣單位）27,139元之支票1 紙（支票號 碼AY0000000 號，發票日期92年3 月17日），無償代金允興 公司員工鄭穎鴻支付鄭穎鴻南山人壽之保險費用，以此方法 將其因管理金允興公司財務所持有之公司款項加以侵占。嗣 與劉憲琳共同出資成立金允興公司之黃文亮認其涉嫌侵占公 司款項而提出告訴，經檢察官循線始查悉上情。 二、案經黃文亮訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力部分： 按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第 1 項分別定有明文。本件以下所引用之各項供述證據，均經 檢察官、被告及辯護人同意作為證據（見本院審訴卷第34頁 ），本院審酌前開證據作成或取得時之狀況，並無違法或不 當情事，復經本院於審判期日依法進行調查、辯論，應均具 證據能力，合先敘明。 貳、有罪部分： 一、訊據被告固坦承其為金允興公司之負責人，並有以金允興公 司之名義簽發27,139元之支票為鄭穎鴻支付南山人壽保險費 用，惟矢口否認有何業務侵占犯行，辯稱：伊幫鄭穎鴻代繳 之保險費，有從鄭穎鴻日後之加班費中加以扣除，公司員工 偶有借支情事，尤其鄭穎鴻為伊妻舅，借支行為解讀成侵占 ，此與事實不符云云。經查： ㈠金允興公司址設高雄縣○○鄉○○村○○路○○○ 號，其前身 係址設同處之進弘紙器有限公司（下稱進弘公司），而於91 年10月28日辦理公司名稱、營業項目及股東變更登記後，始 為金允興公司，被告並於金允興公司辦理變更登記後擔任代 表人，並負責金允興公司之財務管理，其後於92年1 月20日 至同年4 月29日期間，金允興公司之代表人變更為告訴人黃 文亮之母黃巫碧時，被告仍為金允興公司之實際經營者，並 持續負責金允興公司之財務管理乙節，業據被告坦承不諱（ 見臺灣高雄地方法院檢察署93年度他字第1957號卷【下稱偵 二卷】第17頁至第19頁，臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵 字第9944號卷【下稱偵三卷】第26頁、第289 頁，臺灣高雄 地方法院檢察署97年度偵續字第117 號卷【下稱偵五卷】第 43頁，本院94年度訴字第412 號民事卷【下稱民事卷一】第 163 頁、第165 頁），另證人黃文亮於警詢證述：金允興公 司帳目皆是被告管理（見偵二卷第6 頁）、金允興公司印章 及支票均放在被告那邊（見偵二卷第7 頁）、當時口頭上職 務分配是由被告負責內部管理（見偵二卷第11頁）等語，於 偵查中具結證稱：金允興公司發票、大小章均在被告那邊等 語（見偵五卷第80頁），證人陳光煒於警詢證述：金允興公 司於92年3 月底負責人是被告等語（見偵二卷第36頁），證 人李豐裕於警詢證稱：92年1 月份金允興公司負責人是何人 我不知道，我只知道黃文亮、劉憲琳是老闆，當時公司薪資 都是向劉憲琳領取的等語（見偵二卷第39頁至第40頁），證 人黃松森於警詢證述：92年1 月份金允興公司負責人是黃巫 碧，但當時公司薪資是向劉憲琳或劉憲琳太太領取，且公司 帳目是劉憲琳在管理等語（見偵二卷第43頁至第44頁），證 人徐素雅於偵查中具結證稱：金允興公司業務與帳都是我先 生黃文亮與劉憲琳在處理，但大部分的帳是劉憲琳在記等語 （見偵五卷第108 頁），證人鄭穎鴻於偵查中具結證稱：金 允興公司是劉憲琳與黃文亮合夥共同經營，分別負責不同客 戶，公司本來是黃文亮的太太記帳，但現在不是，因黃文亮 與劉憲琳有訴訟，之後黃文亮與他太太就沒到公司，目前金 允興是劉憲琳在經營等語（見偵五卷第209 頁），此外並有 經濟部中部辦公室98年7 月10日經中三字第09834799280 號 書函暨所附金允興公司登記案卷（卷號：00000000）2 宗在 卷可查（見偵五卷第145 頁），是上開事實應堪認定。 ㈡被告有以金允興公司之名義簽發面額27,139元之支票1 紙（ 支票號碼AY0000000 號，發票日期92年3 月17日），代金允 興公司員工鄭穎鴻支付鄭穎鴻南山人壽保險費用之事實，亦 據被告坦承不諱（見偵五卷第42頁，本院訴字卷二第285 頁 反面），核與證人鄭穎鴻於本院審理時之證述情節相符（見 本院訴字卷二第225 頁），復有支票號碼AY0000000 號支票 存根附卷可稽（見偵二卷第124 頁），從而上開事實亦堪認 定。 ㈢被告雖辯稱：此僅為借支行為，保險費用有從鄭穎鴻日後之 加班費中加以扣除云云。然查，證人鄭穎鴻於偵查中具結證 稱：我自91年10月起在金允興公司任職，原本是噴砂工人， 月薪25,000元，現在擔任廠長，論件計酬，無底薪，劉憲琳 有幫我繳過保險費，但那是公司幫我們保險的，我不知道險 種及保險金額，也不知他如何幫我繳保費的，不過我個人投 保的保費是我自己繳的，我很確定劉憲琳沒有扣我薪水來抵 銷幫我代繳的保費等語（見偵五卷第209 頁），於本院審理 時則具結證述：我忘了何時到金允興公司上班，但我跟我妹 夫劉憲琳一起工作很久了，我當時在維修環帶機台，算是看 顧機台讓機器運作，現在的工作換成噴砂，在金允興公司工 作期間，薪水是一個月領一次，領月薪約2 、3 萬元，現在 則是按件計酬，看數量，做多少就領多少，以前領固定薪水 時有加過班，但沒有領過加班費，我的加班費被老闆扣掉了 ，因為劉憲琳有幫我繳過我自己投保的南山人壽保險費，金 額不記得，因為當時我沒有錢，我就問他能否先借給我，至 於他用什麼錢幫我繳我不知道，現在南山人壽的保險費也還 在繳，以前是年繳，現在改成月繳，年繳好像1 萬多元，我 也忘了，而劉憲琳幫我付的保險費，後來他就是直接扣我的 加班費，之前檢察官訊問時我回答劉憲琳沒有幫我代繳我自 己的保險費，意思是他沒有扣我每月領的固定薪水，檢察官 偵訊時也沒有問加班的事情，且因為有慢慢扣我的錢，等於 是我在還，等於是我自己在繳，至於加班費一個月多少是不 一定的，大家都是親戚，看他怎麼算，我就怎麼做，我也不 會問他，扣完了他就會跟我講，但扣繳多久才還清我也不知 道等語（見本院訴字卷二第224 頁至第228 頁）。觀之證人 鄭穎鴻上開證述內容，就被告是否有扣薪代繳其南山人壽保 險費用，前後所述明顯不一，且偵查中檢察官訊問時，問題 陳述相當明確，實無誤解之可能，況檢察官更特別強調被告 稱有幫其代繳過南山人壽保險費，證人鄭穎鴻亦明確回答沒 有此事，則其上開於本院審理時之證述是否可採，已屬有疑 。再者，被告供稱：當時有點亂，每天都加班4 、5 個小時 ，我就以加班費1 小時150 元去扣，扣了鄭穎鴻的加班費約 3 、4 個月，鄭穎鴻本來很少加班，最多加到1 小時而已等 語（見本院訴字卷二第285 頁反面），則就當時加班之情形 與一般情況相較而言，實屬特別狀況，證人鄭穎鴻應無無法 記憶之情事，於偵查中已可向檢察官力陳並加以說明扣抵加 班費此一事實，惟其卻於偵查中仍稱被告並未扣薪幫其繳交 南山人壽保險費，於本院審理時始補充證述被告係扣加班費 幫其繳交上開保險費，此亦啟人疑竇。復參酌被告前揭所述 ，就其代繳之保險費僅扣證人鄭穎鴻之加班費約3 、4 個月 加以抵償，而證人鄭穎鴻除繳交保險費該段期間外，事實上 仍有加班之情形，僅加班時間有所不同而已，則除該3 、4 個月之加班費，證人鄭穎鴻應有領取金允興公司之加班費， 惟證人鄭穎鴻竟證述從未領取過加班費，益徵加班費乙事委 無足採。另證人徐素雅於偵查中亦具結證述：我自91年間至 92年4 月間，有負責發放員工薪資，而金允興公司確實有鄭 穎鴻這位員工，但金允興公司未曾以鄭穎鴻薪資扣抵債務， 他應領的錢都有給他，沒有扣錢等語（見偵五卷第108 頁） ，而被告於警詢時亦坦承稱：徐素雅有在處理薪資事宜等語 （見偵二卷第18頁），更可顯見被告上開辯稱並非可採。 ㈣綜上所述，員工私人保險費用既與金允興公司經營之事項無 關，被告仍以金允興公司名義簽發上開支票無償代證人鄭穎 鴻支付其私人之南山人壽保險費用，是本件事證明確，被告 上開犯行洵堪認定，應予依法論科。 二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新 舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條本身縱經修正，但 因屬適用法之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，於新法 施行後，應一律依裁判時之現行刑法第2 條之規定，為「從 舊從輕」之比較。又比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未 遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯以及累犯加重 、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等 一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。查被告行為後， 刑法部分條文於94年1 月7 日修正，同年2 月2 日經總統公 布，自95年7 月1 日施行，而刑法第336 條第2 項形式上雖 未經修正，然條文中併科罰金刑之規定，其中關於罰金刑最 低額部分，依修正前刑法第33條第5 款規定：「罰金：一元 以上」，修正後刑法第33條第5 款則規定：「罰金：新臺幣 一千元以上，以百元計算之」，依修正後之法律，刑法所科 處罰金最低額為1,000 元，與修正前刑法第33條第5 款規定 為銀元1 元（依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條計算，即3 元）相較，自以修正前刑法第33條第5 款規定 對行為人較為有利，是依刑法第2 條第1 項前段規定，自應 適用修正前之刑法規定予以論處。另被告行為後，刑法施行 法增訂第1 條之1 ，揆其立法目的，係在考量新修正之刑法 施行後，不再適用「現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例 」，為使罰金數額趨於一致，避免衍生新舊法比較適用問題 ，以緩和實務適用法律之衝擊，於不變動罰金數額之前提下 所為之規定，從而上開規定實具有準據法之性質，不論行為 人之行為係在刑法修正施行前或施行後，關於刑法分則編各 罪所定罰金之貨幣單位，應一律依該條規定予以計算，自無 庸為新舊法之比較。 三、按侵占業務上持有物之罪，以其所侵占之他人所有物係因執 行業務而持有為構成要件（最高法院23年上字第1620號判例 意旨可資參照）。本件被告既於91年10月28日起至92年1 月 19日止擔任金允興公司之代表人，並負責財務管理，於92年 1 月20日起至同年4 月29日止，雖非金允興公司名義上之代 表人，惟仍為金允興公司實際經營者，並持續負責金允興公 司之財務管理，則被告即為從事業務之人，其以因其業務上 之關係而持有之公司款項，無償代第三人鄭穎鴻繳交鄭穎鴻 私人之南山人壽保險費用，自應符合業務侵占之構成要件無 訛。是本件核被告所為，係犯刑法第336 條第2 項之業務侵 占罪。爰審酌被告身為金允興公司財務管理人，理應盡其職 責公正處理公司財務，以避免公司遭受損害，惟其竟仍利用 職務上之機會，將其因業務上所持有之公司款項無償代第三 人鄭穎鴻繳交私人之南山人壽保險費用，造成金允興公司之 損失，所為實屬不該，且犯後猶推諉其責，態度難認良好， 惟考量其侵占之款項非鉅，復斟酌其自述教育程度為高中、 家庭經濟狀況小康（見偵二卷第14頁）等一切具體情狀，量 處如主文第1 項所示之刑，以資懲儆。另按被告所為上開犯 行，犯罪時間係在96年4 月24日以前，且宣告刑未逾有期徒 刑1 年6 月，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例之減刑條 件，應依該條例第2 條第1 項第3 款、第7 條之規定，減其 宣告刑2 分之1 ，再依該條例第9 條規定，併諭知易科罰金 之折算標準，惟被告行為後，刑法第41條第1 項前段關於易 科罰金之折算標準於94年2 月2 日修正公布（刑法第41條嗣 又於98年1 月21日、同年12月30日修正公布，惟就該條第1 項前段部分，並未有實質變更），且罰金罰鍰提高標準條例 亦於95年5 月17日經總統公布修正，刪除罰金罰鍰提高標準 條例第2 條關於易科罰金與易服勞役折算標準之規定，並均 自95年7 月1 日施行（罰金罰鍰提高標準條例嗣於98年4 月 29 日 廢止），而依修正前刑法第41條第1 項前段及廢止前 罰金罰鍰提高標準條例第2 條規定，修正前易科罰金之折算 標準最高為銀元300 元，最低為銀元100 元，依現行法規所 定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條換算為新臺幣後，最高為 900 元，最低為300 元，然修正後刑法第41條第1 項前段則 規定為：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪， 而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千 元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」，比較修正前 、後關於易科罰金折算標準之刑罰法律，適用修正前之規定 較有利於被告，是本件應依刑法第2 條第1 項前段規定，適 用修正前刑法第41條第1 項前段、廢止前罰金罰鍰提高標準 條例第2 條規定，諭知易科罰金之折算標準，併予敘明。 叁、不另為無罪諭知部分： 一、公訴意旨略以：被告於擔任金允興公司經營者期間，基於為 自己或他人不法所有之概括犯意，為下列行為：⒈於91年12 月6 日、91年12月10日、91年12月16日、92年1 月3 日、92 年2 月6 日、92年3 月3 日、92年4 月4 日分別提領112,00 0 元、150,000 元、100,000 元、30,000元、130,000 元、 140,000 元、40,000元（20,000元2 筆）後，挪供己用。⒉ 於91年12月6 日擅自匯款10480 元予非金允興公司客戶之歐 高政。⒊於92年2 、3 月間先後向金允興公司客戶健鼎精密 鑄造有限公司（下稱健鼎公司）預借面額各為153,000 元、 236,000 元之支票（發票日分別為92年5 月5 日、92年6 月 5 日）共2 紙，持該支票對外調借現金後，將該筆款項占為 己有，再以日後健鼎公司應支付予金允興公司之貨款抵銷上 開債務。因認被告此部分亦涉犯刑法第336 條第2 項之業務 侵占罪嫌云云。 二、按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證 據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證 明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實 之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程 度，而有合理之懷疑存在、無從為有罪之確信時，自應為無 罪之判決（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨可資參照 ）。又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之 實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極 證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪 之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知 （最高法院92年臺上字第128 號判例意旨參照）。再按被告 基於不自證己罪原則，自無真實陳述之義務，亦不負自證清 白之責任，不能因被告未能提出證據資料為有利於己之證明 ，即為不利於被告之認定（最高法院93年臺上字第664 號判 例意旨參照）。 三、本件公訴意旨認被告涉犯上開業務侵占罪嫌，無非係以被告 坦承有於上開時間自金允興公司帳戶提領款項、向健鼎公司 預借支票貼現、匯款予歐高政，證人黃文亮、歐高政、陳光 煒之證述，及取款憑條、存款憑條、健鼎公司帳冊影本、金 允興公司臺灣中小企業銀行（下稱中小企銀）北鳳山分行交 易明細及存摺影本等為其主要論據。訊據被告固坦承有於前 揭時間自金允興公司帳戶領取款項，並有向健鼎公司預借上 開支票，及有將前揭款項匯給歐高政等事實，惟堅詞否認有 何業務侵占之犯行，辯稱：91年12月6 日提領之112,000 元 ，伊湊足13萬元後，連同2 張各10萬元之支票交給黃文亮； 91年12月10日提領之150,000 元，伊用來發放11月份之員工 薪資；91年12月16日提領之100,000 元，該款項係供零用金 之用，剩餘款與被告持健鼎公司於91年12月17日簽發支付11 月份之貨款，到期日92年1 月5 日金額94,000元及2 月5日 金額93,711元之支票於91年12月3 日向劉明奇太太調91年12 月31日到期之支票，與其他款項合併支付91年12月31日到期 之票款約438,000 元；92年1 月3 日提領之30,000元，該款 項係供公司零用金使用；92年2 月6 日提領之130, 000元， 該款項供發放6 月份員工薪資之用；92年3 月3 日提領之14 0,000 元，被告於同日存入金允興公司設於臺灣中小企銀00 000000000 帳戶80,000元，支付貸款利息，餘款於同月17日 、18日亦分別支付貸款利息40,000元及15,000元之用，剩餘 5,000 元則為公司零用；92年4 月4 日提領之40,000元，係 供公司零用金之用；於92年2 月21日向健鼎公司預借153,00 0 元支票後，持向劉明奇太太調現，合併公司其他款項，分 別於2 月21日存入上開帳戶100,000 元，2 月25日存入131 , 628 元，支付公司票款；於92年3 月14日向健鼎公司預借 236,000 元支票後，持向劉明奇太太調現，用於發放2 月份 薪資及支付3 月17日40,000元、18日15,000元到期之貨款支 票用；至匯款給歐高政是貸款的代書費用等語。 四、經查： ㈠被告分別於91年12月6 日、91年12月10日、91年12月16日、 92 年1月3 日、92年2 月6 日、92年3 月3 日、92年4 月4 日，自金允興公司於臺灣中小企銀北鳳山分行000-00-00000 -0號帳號內，提領112,000 元、150,000 元、100,000 元、 30,000元、130,000 元、140,000 元、40,000元（20,000元 元2 筆）（下稱第一部份），並分別於92年2 月間某日，向 健鼎公司預借面額153,000 元、支票號碼AQ0000000 號、發 票日92年5 月5 日之支票1 張，再於92年3 月間某日，復向 健鼎公司預借面額236,000 元、支票號碼AQ0000000 號、發 票日92年6 月5 日之支票1 張，上開2 支票款項均以健鼎公 司應支付予金允興公司之貨款抵償之（下稱第二部分），另 有於91年12月6 日，自金允興公司於臺灣中小企銀北鳳山分 行000-00-00000-0號帳戶匯款10,480元予歐高政（下稱第三 部分）等事實，業據被告坦承不諱（見偵二卷第18頁，偵三 卷第90頁、第288 頁至第289 頁，偵五卷第40頁至第44頁、 第88頁至第90頁、第111 頁、第205 頁，本院訴字卷二第 285 頁及其反面），核與證人黃文亮於警詢及偵查中之證述 （見偵二卷第7 頁，臺灣高雄地方法院檢察署97年度他字第 1612 號 卷【下稱偵六卷】第28頁至第29頁）、證人陳光煒 於警詢及偵查中之證述（見偵二卷第35頁至第36頁，偵三卷 第89頁至第90頁）、證人歐高政於偵查及本院審理時之證述 （見偵五卷第19頁，本院訴字卷二第222 頁反面至第224 頁 ）情節相符，復有健鼎公司付款紀錄簿3 紙、臺灣中小企銀 北鳳山分行97年4 月15日97北鳳山字第A130號函暨所附歐高 政開戶基本資料及交易往來明細資料、臺灣中小企銀北鳳山 分行100 年10月12日100 北鳳山字第863 號函暨所附交易明 細、傳票影本附卷可稽（見偵三卷第238 頁、第240 頁至第 241 頁，偵六卷第53頁至第54頁，本院訴字卷二第2 頁至第 7 頁），是上開事實應堪認定。 ㈡就第一部份、第二部分之事實，雖可認定該些款項或支票係 由被告所領取而持有，然侵占罪之構成要件，尚須行為人以 變易持有為所有之意思加以侵占入己，亦即前揭款項或支票 為被告挪供己用或占為己有，亦為構成要件事實，仍應由檢 察官負提出證據及說服之實質舉證責任。然觀之檢察官所提 證據，就其中被告供述、證人陳光煒之證述、取款憑條、存 款憑條、健鼎公司帳冊影本、金允興公司交易明細及存摺影 本等，均僅得證明被告曾持有該等款項或支票，尚乏證據證 明被告意圖為自己或第三人不法所有而侵占入己；而證人黃 文亮於警詢亦僅證述：被告向健鼎公司借支票未經當時負責 人黃巫碧授權及同意等語（見偵二卷第7 頁），於偵查中則 證稱：被告領取之款項流向不明（見偵六卷第28頁），另黃 文亮以告訴人身分於偵查中稱：當初我不知道被告向健鼎公 司拿支票這件事，是事後陳光煒說錢被被告收走，但我去查 帳，並未存入公司帳戶內等語（見偵二卷第240 頁，偵三卷 第90頁），又稱：被告自明發及健鼎公司收到的錢共26萬多 元，但只存入公司甲存帳戶159,400 元，餘款流向不明，且 無提出相關憑證等語（見偵五卷第42頁），仍無法確認該等 款項最後之流向，況告訴人黃文亮前後就被告向健鼎公司所 預借之支票是否存入金允興公司帳戶內，所述亦有不一，是 否可採，也屬有疑。再參酌本件被告為金允興公司之經營者 與財務管理人，業已認定如前，檢察官起訴亦認被告為當時 金允興公司之經營者，而公司經營本即需資金之運用，是被 告領取前揭公司款項或支票亦有可能用以公司經營所需，被 告就此亦提出相關金錢運用之說明，縱使被告無法提出相關 憑據以證其說，惟基於被告不自證己罪原則，殊不能因被告 未能提出證據資料為有利於己之證明，即為不利於被告之認 定，況告訴人黃文亮於偵查中稱：金允興公司記帳由我及我 太太負責，帳簿、現金收支簿等資料本來由我保管，但後來 搬家都不見了等語（見偵五卷第110 頁），於本院準備程序 中稱：91年11月至92年間的公司帳冊及員工相關資料當時都 是由會計師製作，但已經超過5 年保存期限，所以現已無這 些相關資料等語（見本院訴字卷一第97頁），則在相關帳冊 、會計資料均非被告持有保管之情形下，更難以其未能提出 證據資料佐證其說而逕為被告不利之認定，且金錢流向本即 屬檢察官負舉證責任之事項，檢察官既未就被告將該等款項 或支票侵占入己之事實提出相關證據，即無法單以金錢流向 不明而遽為推認被告侵占之事實。此外，證人李豐裕於警詢 證述：黃文亮、劉憲琳是老闆，當時公司薪資是向劉憲琳領 取的等語（見偵二卷第39頁至第40頁），又於偵查中具結證 稱：我在金允興公司做高爾夫球桿頭噴砂工程，我剛進去時 ，公司老闆是黃文亮，後來劉憲琳也有進來，聽員工們說劉 憲琳跟黃文亮都是股東也是老闆，薪水之前是跟徐素雅領， 劉憲琳進來公司以後，薪水有時候是劉憲琳交給我，有時候 是徐素雅交給我等語（見偵二卷第238 頁），證人黃松森警 詢證稱：我當時在金允興公司負責機械維修及送貨，從事高 爾夫球頭加工，公司薪資是向劉憲琳或劉憲琳的太太領取等 語（見偵二卷第43頁），另臺灣電力公司鳳山區營業處99年 11月25日函文亦稱：92年4 月高雄縣○○鄉○○村○○路○○ ○ 號1 樓之電費為25,862元，加計營業稅1,293 元後，電費 總計27,155元，亦有該函文存卷可參（本院訴字卷一第38頁 ），從而被告上開所述金錢運用於金允興公司之員工薪資、 零用金即公司雜支等語，亦非全然無據，則被告是否有將前 揭款項或支票加以侵占入己，實無法使通常一般之人均不致 有所懷疑，在此情形下，即應為被告有利之認定。 ㈢就第三部分之事實，金錢流向雖可確認係被告匯款予歐高政 ，惟證人歐高政於偵查中具結證稱：我是代書，從事地政登 記方面的工作，我大部分的客戶是銀行介紹的，錢大部分是 銀行給我的，於91年12月6 日金允興公司有匯款10,480元到 我臺灣中小企銀北鳳山分行帳戶，那應該是代辦費，該帳戶 都是業務往來費用，我不認識黃文亮、劉憲琳等語（見偵五 卷第19頁），又於本院審理時具結證述：我於91、92年間是 土地專業代書，我跟黃文亮及劉憲琳應該是有碰過面，但我 做的是銀行貸款，銀行叫我去做抵押設定，時間已久，不見 得會有印象，當初應該是要貸款的時候會碰面，貸款時才認 識被告，因為我接洽的業務是透過銀行的關係，透過銀行的 徵信人員轉介才認識，之前沒有私交，且除了銀行設定之外 ，我跟他們或金允興公司並無金錢或其他業務往來，而關於 金允興公司貸款案件，是經過銀行轉介到我手上的，這一件 的貸款案是因為金允興公司之前有更名，例如有限公司內的 股東名字更換，抵押設定之前如權狀法人若有變更，第一件 要先做更名，第二件是抵押權設定，更名2 之1 、2 之2 ， 兩件連件案件，我在臺灣中小企銀的帳戶號碼為0000000000 0 ，於91年12月6 日如果有從金允興公司的帳戶匯10,480元 的款項到上開帳戶的話，因時間已久遠，我現在只記得是代 書費用、代墊的登記規費、登記簿謄本費用、權狀更換的費 用，細目的話只記得抵押權設定600 萬元，登記規費是千分 之一即6000元，權狀證明書一張80元，有三筆土地、兩張， 共160 元，權狀更名是三張權狀，一張80元，三張240 元， 登記簿謄本一張20元，我的代書費兩件案件，第一件1500元 ，第二件3500元，所以加起來約1 萬餘元，因為這是代書的 業務，收費只有這些東西而已，金允興公司這件案件處理之 後就直接撥款到我的帳戶，貸款銀行找代書的時候，銀行撥 款的速度很快，一般借款人都會直接請銀行撥款，我就把帳 號及收支明細表給他們，我跟被告個人沒有無金錢往來，私 下無法接觸，是徵信人員直接接觸等語（見本院訴字卷二第 222 頁反面至第224 頁），觀之證人歐高政前後所述大致相 符，且其到庭具結作證，更係以刑事責任擔保其證言之真實 性，另證人歐高政與被告、告訴人均無私交，應無甘冒自身 觸犯刑責之風險而偽證之理，況金允興公司確於91年10月28 日辦理公司名稱、營業項目及股東變更登記（由進弘公司變 更為金允興公司，股東亦有變更），業如前述，另於91年12 月4 日為土地抵押權之設定登記，亦有土地及建物登記謄本 附卷可考（見偵三卷第54頁至第58頁），益徵證人歐高政上 開證述之憑信性，從而被告匯款予證人歐高政實有正當理由 ，並非將該款項加以侵占。 五、綜上所述，就第一部份及第二部分之事實，檢察官僅證明被 告有領取前揭款項或支票，然並未舉證以資證明被告有將之 挪供自己或第三人使用之侵占事實，就第三部分之事實，無 從認定被告匯款予證人歐高政有不法之情形，揆諸刑事訴訟 法第154 條第2 項之規定，本院原應為無罪之諭知，惟檢察 官認被告此部分犯行如成立犯罪，因與其前開部分之犯行具 有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。 肆、無罪部分： 一、公訴意旨另以：被告於91年9 、10月間，與黃文亮、苗承茂 商議合夥出資購買劉明奇所經營址設高雄縣○○鄉○○路○○ ○ 號進弘公司之股份、廠房及土地，遂於91年10月11日由黃 文亮出面與進弘公司負責人劉明奇及股東劉芸芳、劉嘉珮、 黃昌義、黃素梅簽訂買賣契約書，並約定「乙方即黃文亮、 劉憲琳、苗承茂購買進弘公司全部股權、高雄縣○○鄉○○ ○段320 之1 地號土地及高雄縣○○鄉○○路○○○ 號建物， 買賣總價金為新台幣（下同）300 萬元」，嗣被告取得部分 股權後，即將進弘公司名稱變更為金允興公司並擔任金允興 公司負責人，而被告為能順利向銀行貸款以支付上開買賣尾 款予劉明奇，竟基於為自己不法之所有及行使變造私文書之 犯意，於91年11月間，未經全部契約當事人同意，擅自變造 上開買賣契約書，將契約當事人乙方由「苗承茂、黃文亮、 劉憲琳」塗銷後變造為「劉憲琳」，買賣總價金由「參百萬 」更改為「玖佰萬」，且在支付定金欄增列「增值稅部份由 乙方負責，其金額貳佰伍拾萬元正，由總價金扣除」，並塗 銷立契約書人（乙方）欄黃文亮之姓名、身分證字號及住址 後，變造為「劉憲琳，Z000000000，高雄縣大寮鄉琉球村92 號」，足生損害於黃文亮、苗承茂、劉明奇、劉芸芳、劉嘉 珮、黃昌義、黃素梅，旋於同年11月22日提供上開變造之買 賣契約書及高雄縣○○鄉○○○段320 之1 地號土地、高雄 縣○○鄉○○路○○○ 號建物作為擔保物，向臺灣中小企銀北 鳳山分行貸款380 萬元，幸該行未參考變造之買賣契約而受 騙，而以擔保物即前揭房地鑑定價值達8,962,308 元，始准 予核貸380 萬元予金允興公司。因認被告涉犯刑法第216 、 210 條行使變造私文書罪嫌及刑法第339 條第3 項、第1項 詐欺取財未遂罪嫌云云。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按刑法上所謂 變造文書，指無制作權者，就他人所制作之真正文書，加以 改造而變更其內容之謂，如為有制作權者之變更，即非變造 文書。又刑法第339 條第1 項詐欺罪之成立，以意圖為自己 或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為 要件，如無不法所有意圖，即不構成該罪。 三、本件公訴意旨認被告涉犯上開行使變造文書罪嫌及詐欺取財 未遂罪嫌，無非係以被告供述有以變更後之買賣契約影本向 臺灣中小企銀北鳳山分行申請貸款、證人黃文亮及苗承茂證 述被告未經其同意變造買賣契約書、證人劉明奇證稱買賣價 金原為300 萬元及被告曾要求變造買賣契約書、證人黃志洋 證稱金允興公司有提供變造後之買賣契約書，及原買賣契約 書、變造後之買賣契約書、臺灣中小企銀北鳳山分行之貸款 資料等為其主要論據。訊據被告固坦承有更改買賣契約書內 容，且提出向臺灣中小企銀貸款等事實，惟堅詞否認有何行 使變造文書、詐欺取財未遂之犯行，辯稱：兩份契約書都在 會計師事務所簽的，當時黃文亮、劉明奇、黃素梅都在，他 們都有同意，而非出於變造，且系爭土地、廠房之交易，係 以公司股東權利轉讓之方式為之，與一般以土地、廠房現物 買賣方式有所不同，土地增值稅並未反映於交易價值上，而 當時廠房、土地之價值不只原先買賣契約書所列之300 萬元 ，所以僅係將實際客觀價值反應給銀行，以為其評估之依據 ，並無詐欺情事等語。 四、經查： ㈠被告有與黃文亮、苗承茂商議合夥出資購買劉明奇所經營進 弘公司之股份、廠房及土地，並於91年10月11日，與黃文亮 、進弘公司負責人劉明奇及股東黃素梅等簽訂買賣契約書， 約定由乙方即被告、黃文亮、苗承茂購買進弘公司全部股權 、進弘公司坐落於高雄縣○○鄉○○○段320 之1 地號土地 及高雄縣○○鄉○○路○○○ 號建物，買賣總價金為300 萬元 ，又被告為向銀行貸款以支付上開買賣契約尾款予劉明奇， 遂於91年11月22日提供買賣契約書及上開土地、建物作為擔 保物，向臺灣中小企銀北鳳山分行貸款380 萬元，經該行評 估後准予貸款380 萬元予金允興公司等情，業據被告坦承不 諱（見偵二卷第15頁至第17頁、第199 頁至第200 頁，偵三 卷第88頁、第157 頁至第158 頁、第287 頁至第291 頁，本 院訴字卷一第20頁），核與證人黃文亮於警詢及偵查中所述 （見偵二卷第5 頁至第6 頁、第11頁、第113 頁至第116 頁 ，偵六卷第27頁至第28頁）、證人苗承茂於警詢之證述（見 偵二卷第24頁至第26頁）、證人劉明奇及黃素梅於偵查及本 院審理時之證述（見偵二卷第131 頁至第132 頁、第145 頁 ，偵三卷第157 頁至第158 頁，本院訴字卷二第199 頁反面 至第207 頁反面）、證人吳淑真於警詢、偵查及本院審理時 之證述（見偵二卷第30頁、第144 頁至第145 頁，本院訴字 卷二第197 頁至第199 頁反面）、證人黃志洋於偵查及本院 審理時之證述（見偵三卷第158 頁至第159 頁，本院訴字卷 二第208 頁至第209 頁反面）大致相符（告訴人黃文亮雖爭 執被告無出資，然此為其2 人間之民事糾葛，並非本案犯罪 事實所應探究），並有買賣契約書、臺灣中小企銀北鳳山分 行94年6 月27日94年度北鳳山第94A195號函暨所附貸款授信 資料、臺灣中小企銀北鳳山分行95年5 月24日北鳳山95年度 北鳳字第A0261 號函暨所附買賣契約影本及貸款清償明細在 卷可佐（見臺灣高雄地方法院檢察署93年度發查字第470 號 卷【下稱偵一卷】第15頁至第20頁，偵三卷第30頁至第71頁 、第113 頁至第123 頁），是上開事實應堪認定。 ㈡觀之上開91年10月11日之買賣契約書（下稱前契約）與被告 於91年11月22日向臺灣中小企銀申辦貸款事宜所提出之買賣 契約書（下稱後契約）（見偵一卷第15頁至第20頁，偵三卷 第95頁至第97頁、第121 頁至第123 頁），二者比對之結果 ，其中就契約當事人乙方之部分，前契約係記載「苗承茂、 黃文亮、劉憲琳」，後契約則係記載「劉憲琳」，而買賣總 價金之部分，前契約係記載「參百萬」，後契約記載為「玖 佰萬」，並在支付定金欄增列「二. 增值稅部份由乙方負責 ，其金額貳佰伍拾萬元正，由總價金扣除」，另在立契約書 人（乙方）代表人之部分，前契約記載黃文亮之姓名、身分 證統一編號及住址，後契約則記載為劉憲琳之姓名、身分證 統一編號及住址。就此被告於偵查中供承：當初是我跟黃文 亮向劉明奇的太太提議說要把合約書的總價提高到900 萬元 ，因為當時增值稅就要繳460 萬元，雖然到現在還沒有繳， 但是公司還是需要繳增值稅，當時劉明奇夫婦說他們不要簽 ，只有口頭同意說讓我們自己弄，後來是拿給銀行900 萬元 的契約書等語（見偵三卷第157 頁至第158 頁），於本院準 備程序中稱：我確定我有把「參」改成「玖」這個動作，而 契約書上除了我們自己的簽名外，其餘之筆跡都是會計師寫 的，當時改成900 萬元時，還有簽一張本票給劉明奇，如果 稅務有問題就拿這張本票來付，而改契約與簽本票的時間前 後相差不久，但詳細時間要問黃素梅，本票跟詳細簽約過程 都是黃素梅在作主，改契約當時除了苗承茂不在場外，其餘 的人都在場也都同意等語（見本院訴字卷一第18頁至第20頁 ），於本院審理時則稱：為了要貸款才改成900 萬元，我的 印象是兩份契約都在會計師事務所簽的，當時黃文亮、劉明 奇、黃素梅都在，他們都有同意，劉明奇當時說「參」改「 玖」他不寫，叫我直接改，這是我們商量之後才改成900 萬 ，當時是考量到300 萬只能貸款6 、7 成，但廠房及土地的 價值不只這些，所以才改成「玖」，劉明奇當時也說只要貸 得出來就好等語（見本院訴字卷二第285 頁），前後所述一 致，亦核與證人黃素梅於本院審理時具結證稱：因為前契約 與後契約都是我們在會計師那裡簽約的，所以上面我先生劉 明奇及我自己、劉嘉珮、劉芸芳的簽名，都是會計師寫的， 因為這都是同一個筆跡，我們只是拿印章蓋章而已，後契約 後面「劉明奇」的簽名才是我先生寫的，這是他自己的字， 當時是因為我們賣給他們的時候簽300 萬元的約，簽約當天 還給我40萬元，後來銀行說那份300 萬元太少了，借不到他 們要的錢，所以於91年11月20日在會計師那邊，他們為了要 辦貸款就徵求大家同意變更成900 萬元，我們為了要拿錢， 因此同意讓他們用原本的那一份去變更，不過我們沒有重新 簽名，只是他們改過後要蓋章，我們同意，但會計師說變更 之後會有稅金的問題，他們為了提供保證有開一張65萬元的 本票，萬一有稅金問題時他們要負責，5 年之後我們就還給 他們，因稅金問題沒有發生，那一張就是參考用而已，我們 同時還有簽協議書，後來金允興公司貸款出來就開公司的支 票給我，款項到最後有結清，而在談這兩件事情的時候，黃 文亮、劉憲琳都在場，他們都有要求要改成900 萬元，這件 一開始是黃文亮要來租，後來他說他沒有錢，要找劉憲琳合 夥，我們不管他們如何合夥，我們只要有錢，所以那時候我 也不管是誰拿錢出來，只要有錢給我就好，我才會把所有權 、印章交出去，且為了貸款方便，他們要改，原則上我們知 道這件事，也同意，但他們也是拿他們的那一份去變更，而 簽約後的這些事情，因為我先生工作忙，所以都是我跟他們 協調要做什麼，我應該比我先生更清楚，另契約上的劉芸芳 、劉嘉珮是我的女兒，黃昌義是我弟弟，一開始開工廠時， 因為有限公司要有5 個出名的股東，所以就用我先生、我、 我兩個女兒、我弟弟黃昌義共5 個人登記，但他們只是掛名 ，當初掛名就是我們去弄的，這間公司已經20幾年，成立時 我女兒她們還小，因成立有限公司就是要5 個人，我就用自 己的家人出名字等語（見本院訴字卷二第205 頁反面至第 207 頁反面）相符。此外，證人吳淑真於偵查中證稱：我是 理想會計記帳事務所的負責人，進弘公司變更登記為金允興 公司是我去辦的，本件是劉明奇夫婦、黃文亮、劉憲琳一起 來我事務所簽買賣契約書的，我印象中每一次劉憲琳都跟黃 文亮一起來，且當時黃文亮常常來我辦公室等語（見偵二卷 第144 頁），又於本院審理時證述：我於91、92年間從事代 客記帳業務，本件前、後契約上的字跡是我的沒錯，且關於 增列增值稅部份由乙方負責的部分也是我寫的，應該都是我 當時經手幫忙處理過，而我於91年10月11日有經手進弘公司 及黃文亮、劉憲琳他們的股權買賣事宜，當時簽定兩份買賣 契約時，在場的人應該有簽字，且應該是在我事務所談的， 而如果當事人要求做兩份價金不同的契約書，只要他們同意 ，我們就會協助他們等語（見本院訴字卷二第197 頁至第19 9 頁反面），另證人劉明奇於本院審理時證稱：簽約當天黃 文亮、劉憲琳都在，當時就有講過要貸款的事，之後他們有 跟我們說如果以實際金額貸款的話貸不出來，所以有商量將 金額提高這件事，那時黃文亮、劉憲琳都在場，也是他們兩 人問我能否簽第二份契約等語（見本院訴字卷二第201 至第 203 頁），亦與被告上開供述及證人黃素梅前揭證述內容互 核一致，另卷附協議書亦載明買賣進弘公司及其不動產、土 地、房屋如衍生任何稅捐及股東所得稅，被告願負全部責任 ，並以本票65萬元作為擔保等語，並有發票人為被告、號碼 570875號、金額65萬元之本票在卷可憑（見本院訴字卷一第 23頁），可證被告及證人黃素梅所述雙方協議買賣金額變更 後所衍生稅務問題之真實性，足認告訴人黃文亮自始至終均 知悉契約變更事宜，且變更契約一事亦經黃素梅夫婦同意而 為之，是本件前、後契約之變更，實屬有制作權者之變更， 應非變造文書。 ㈢而黃文亮雖於偵查中以告訴人身分指述：被告將買賣契約書 之價金虛載成900 萬元向銀行貸款等語（見偵三卷第265 頁 ），又於本院審理時以證人身分具結證述：我有跟劉明奇、 黃素梅等人簽股權買賣合約，但只有簽300 萬元的那一份， 且劉憲琳僅係介紹人，苗承茂則未出資向劉明奇購買股份， 我們都是做高爾夫球界的，所以都有認識，當天是劉憲琳提 出說我們3 人要合股購買，而簽約當天劉明奇、黃素梅還有 她兩個女兒都在場，黃昌義不在，當時我是叫劉憲琳當我的 見證人，另外會計師吳淑真也在場，後來由吳淑真向臺灣中 小企銀三民分行辦理貸款事宜，但因進弘公司沒有營收，不 能辦理貸款，就由我公司所有營收資源掛入進弘公司那邊才 能貸款，後來吳淑真辦理貸款沒過後，我再委託李源坤辦理 貸款，我就拿正本、連帶保證人的身分證影本交給劉憲琳， 劉憲琳把真實的買賣契約書影印變造成劉憲琳一人再向銀行 貸款，後來銀行黃小姐跟我們說劉憲琳辦貸款了，我才知道 契約變造的事，當初我們是打算說契約書能貸多少就貸多少 ，土地能貸多少就貸多少，我只跟李源坤說如果貸款成功要 給他30萬元，我從頭到尾都不知道契約書中300 萬元改成90 0 萬元這件事等語（見本院訴字卷二第210 頁至第213 頁） 。然查，證人苗承茂於警詢明確證述：我於91年9 月份有共 同出資購買進弘公司，我當時出資50萬元，與黃文亮是朋友 關係，劉憲琳投資前我不認識等語（見偵二卷第25頁），與 證人黃文亮上開證述苗承茂未出資、被告與苗承茂均係高爾 夫球界都有認識云云均有不符，且前契約一開始即記載乙方 代表人包括被告、黃文亮及苗承茂，如證人黃文亮簽約當時 在場，對於此一記載何以未表達反對之意？又證人吳淑真於 本院審理時證述：我們沒有在辦貸款等語（見本院訴字卷二 第198 頁），凡此均見證人黃文亮上開證述之憑信性實屬可 疑。再者，證人即黃文亮委託辦理貸款事宜之李源坤於臺灣 高等法院高雄分院94年度上易字第218 號民事案件中具結證 稱：當時黃文亮及劉憲琳均有跟我說要貸款600 萬元等語（ 見臺灣高等法院高雄分院94年度上易字第218 號卷二第38頁 ），而若以前契約所記載之價金300 萬元，如何能貸得600 萬元之款項？顯見證人黃文亮實係知悉變更契約內容一事。 況證人黃素梅、吳淑真、劉明奇均已明確證稱證人黃文亮於 變更契約時亦在場，業如前述，益徵證人黃文亮上開證述委 無足採。 ㈣至證人劉明奇於偵查中具結證稱：我有賣進弘公司給劉憲琳 、黃文亮，當時只有他們二人跟我訂契約，契約書上的苗承 茂並沒有出面，那時他們用300 萬元跟我買進弘公司全部股 東股份，有先拿部分訂金，剩下的等銀行貸款下來有付清， 不過當初在會計師事務所簽立買賣契約書時，我只簽過300 萬元的那份契約書，至於900 萬元那份契約書上的900 萬元 不是我寫的，後來是劉憲琳跟我提議說因為要跟銀行辦貸款 ，要另外跟我簽一份價金比較高的買賣契約書，但我沒有同 意，當時我是跟劉憲琳說「要改，讓你自己去改」，不過我 不要再簽另一份契約書，而本件買賣剛開始是黃文亮跟我接 洽的，後來是黃文亮跟劉憲琳一起跟我接洽，但是給了我訂 金一段時間，黃文亮就沒有再跟我聯絡，後來我都是跟劉憲 琳接洽的，我跟劉憲琳接洽時，黃文亮沒有在場等語（見偵 二卷第131 頁至第132 頁，偵三卷第157 頁至第158 頁）， 於檢察事務官詢問時證述：當時簽約以後，我就跟劉憲琳接 觸，因為他們找了數家銀行貸款均無法貸得數額，後來我問 我太太，我太太記得是劉憲琳與黃文亮兩人要請我另外簽一 份貸款用的買賣契約書，我不答應，所以我沒有簽，我當時 是說我不能簽，至於要不要改是你們的事，我不願意簽另外 一張等語（見偵三卷第307 頁至第308 頁），又於本院審理 時具結證述：本件買賣契約是以賣股東股權之方式買賣，而 不是以公司所有廠房、土地為買賣標的，主要是跟增值稅有 關，如以廠房、土地買賣，增值稅金額會達500 、600 萬元 ，我們的土地當時公告現值的行情約1 千萬元，所以我們是 以1 千萬元計算，扣掉增值稅後，用預計的實收金額，才以 300 萬元這個價錢用轉讓股權的方式賣出去，他們要承接增 值稅，而當時簽約時跟我主談的人是黃文亮，因為當初是黃 文亮要租廠房，後來他說要買，簽約時他跟劉憲琳都在會計 師那裡，我們有約定尾款等他們貸款出來後再交付，後來期 限到了還沒有付清，我就關心他們貸款進行得怎樣，但後來 的事情都沒碰到黃文亮，都是跟劉憲琳接洽，不過我有答應 配合黃文亮、劉憲琳他們兩位過戶的事，他們要簽什麼、要 辦什麼手續，我們都是配合他們辦的，我們的大小章、私章 都交出來給他們，因為要配合過戶，照我們以前的慣例，所 有的營利事業登記證、公司執照都要交給會計師保管，讓他 們進行，而前契約、後契約上的「劉明奇」三個字是我太太 幫我簽的，簽定這兩份契約時我都在場，不過我怕簽了兩張 契約之後會變成漏洞或怎樣，所以那時候只有一份或是怎樣 ，我也不太記得詳細情形，也不記得有無同意簽第二份契約 ，那時候他們是有跟我們說如果以實際金額貸款的話貸不出 來，而他們的金額不夠，一定要貸款，也要配合銀行作業， 但我不清楚他們如何貸款，貸款應該還是黃文亮主導的，貸 不出來之後我們也有過問，中間也有很多挫折等問題，因為 拖了太久，劉憲琳告訴我哪一家銀行快貸下來，我不相信才 去關心一下，但我真的不知道他們怎麼辦，那時黃文亮、劉 憲琳有問我能否簽第二份契約，不過我不記得簽幾份，因為 那時候有辦一些資料需要我們蓋章、簽名的，我們就幫忙簽 名、蓋章，也沒有從頭到尾看完這是什麼資料，我現在也不 能確定是否知道此事，但只要他們要辦、要我們簽，我們就 幫他們簽，只是之前我在偵查中有說我只簽300 萬元那一份 契約，要求我簽900 萬元契約時，我是說要改讓他們自己去 改，照這說法，我當初應該是沒有同意簽900 萬元的契約書 ，所以他們如果製作出「玖百萬元」的契約書出來，我是知 道有這情形，但我不參與，他們要弄自己去弄，我配合的只 是把印章、公司大小章、一些證件、營利事業登記證、公司 執照等，配合他們貸款辦過戶，不是配合把300 萬元改成 900 萬元，那時應該是在簽第一份300 萬元契約時就有人找 我要另外簽一份900 萬元的契約，另關於被告所寫願意負擔 買賣進弘公司及其不動產、土地、房屋衍生任何稅捐及股東 所得稅之協議書與其簽發之65萬元本票，這要問我太太，因 帳務的事都是我太太在處理等語（見本院訴字卷二第199 頁 反面至第204 頁反面）。觀之證人劉明奇上開證述內容，就 其僅簽訂300 萬元之契約乙節，前後證述應為一致，惟由被 告上開供述及證人黃素梅前揭證述可知悉，本件後契約主要 係以原先之契約加以變更而成，並非重新簽訂契約，證人劉 明奇、黃素梅僅係同意並蓋章而已，則證人劉明奇證稱僅簽 訂一份價金300 萬元之契約而不同意簽900 萬元之契約，仍 與整體變更契約過程無違，且其亦明確證述如被告、告訴人 辦理貸款或相關手續，其為取得買賣尾款，所以有配合辦理 ，此亦與證人黃素梅前揭證述內容互核一致，因此後契約雖 非證人劉明奇所簽，然其既同意配合，則後契約仍非變造文 書無疑。至證人劉明奇雖就前、後契約上其自己本身之簽名 部分，與證人黃素梅所述不一，惟並不影響關於其有同意後 契約變更一事之認定，併予敘明。 ㈤就被告將後契約提出向臺灣中小企銀北鳳山分行辦理貸款一 事，證人即當時經手金允興公司貸款之該行襄理黃志洋雖於 本院審理時證述：我於91、92年在臺灣中小企銀北鳳山分行 擔任襄理，金允興公司辦理貸款是我們公司的授信案，而我 們銀行的作業程序，一開始是收件分案，到經辦手中之後會 收集一些必備的資料，經辦會再跟客戶約適當時機，或我們 找個適當時機自己去看，即襄理、副理、經理一起看現場後 ，我們會去附近詢價，經過開會後才會決定估價的價格，再 換算一些必備的公式，另外我們也會參考徵信報告，且徵信 還要經過授信寫出綜合意見，其他還會參考營業額、公司成 立等要件，而我們在核貸金允興公司貸款時，公司本身的財 產，如土地、廠房等，如果是抵押貸款，一定要產權清楚之 後，即過戶之後才會設定，這是必備的，所以我們有針對金 允興公司的土地經過開會決定合理鑑價，至於當事人提供之 合約書上所記載的買賣價值只是我們徵信的參考，經過客戶 提供買賣契約書後，我們會去看現場，如果有這個價值，我 們估價也不會超過買賣契約書，這是我們銀行的習慣也是內 規，亦即鑑價都會在買賣合約書相當的地方，但有新的買賣 才會參考新的買賣合約書，過一段期間後就不必參考買賣合 約書，我們就會按照實價估，如當時是剛買賣，我們才會參 考買賣契約書，超過一年後就會依照市價估算等語（見本院 訴字卷二第208 頁至第209 頁反面）。然查，臺灣中小企銀 辦理金允興公司貸款案時之鑑價結果，土地部分鑑價係6,34 4,800 元，廠房部分鑑價係2,617,508 元，二者合計8,962, 308 元，此有該行徵信報告附卷可查（見偵三卷第39頁至第 40頁），顯見本件買賣契約之價金300 萬元確係低於上開土 地及廠房之價格，是被告及證人劉明奇證述本件之買賣契約 主要以股權買賣之方式為之係為了避免高額之土地增值稅， 應屬可採，則被告於貸款時經證人劉明奇、黃素梅、黃文亮 同意將買賣契約之價金提高至900 萬元，亦在土地、廠房價 值之合理範圍內，參以本件金允興公司貸款金額為380 萬元 ，縱使金允興公司嗣後未能正常繳交貸款，亦有土地、廠房 供為足額擔保，在此情形下，能否逕謂被告具不法所有意圖 ，實有疑義，況上開貸款380 萬元已為清償，有臺灣中小企 銀北鳳山分行95年5 月24日北鳳山95年度北鳳字第A0261 號 函暨所附清償明細存卷可參（見偵三卷第113 頁至第118 頁 ），更可顯見被告並無不法所有意圖甚明，本件即難以詐欺 取財未遂罪相繩。 五、綜上所述，本院認檢察官所持前開證據，尚不足資證明被告 有檢察官所指之犯罪事實，此外，復查無其他積極證據足資 證明被告有何檢察官所指行使變造文書、詐欺取財未遂之犯 行，揆諸前揭規定及說明，自應就此部分為被告無罪判決之 諭知。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第336 條第2 項，修正前刑法第41 條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，中 華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第 9 條，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，判決如主文。 本案經檢察官吳書怡到庭執行職務。 中 華 民 國 101 年 7 月 19 日 刑事第九庭 審判長法 官 鄭詠仁 法 官 王麗芳 法 官 王宗羿 中 華 民 國 101 年 7 月 19 日 書記官 林秀敏 如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕 送上級法院」。 附錄論罪科刑法條全文 中華民國刑法第336條 對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1 項之罪者，處1 年 以上7 年以下有期徒刑，得併科5 千元以下罰金。 對於業務上所持有之物，犯前條第1 項之罪者，處6 月以上5 年 以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。 前二項之未遂犯罰之。