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臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　100年度勞小上字第4號 上　訴　人　江　騖 被 上訴 人　一祥醫療器材有限公司 法定代理人　吳秀美 上當事人間給付薪資等事件，上訴人對於中華民國99年11月19日 本院高雄簡易庭99年度雄勞小字第20號小額訴訟判決提起上訴， ，本院判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，並訴訟費用之裁判 廢棄。 被上訴人應給付上訴人新台幣貳萬參仟伍佰捌拾柒元及自民國九 十九年十一月三日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息 。 其餘上訴駁回。 第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔新台幣柒佰伍拾元，餘由上 訴人負擔。 事實及理由 壹、程序部分： 一、按小額程序之第二審判決，有經兩造同意之情形者，得不經 言詞辯論為之，民事訴訟法第436 條之29第1 款定有明文。 本件兩造於本院準備程序中業均陳明同意由本院合議庭，不 經言詞辯論逕為判決（100 年10月20日準備程序筆錄），爰 不經言詞辯論，依兩造之聲明、陳述、抗辯及提出之證據逕 為判決。 二、按對於小額程序之第一審裁判，得上訴或抗告於管轄之地方 法院，然非以其違背法令為理由，不得為之，民事訴訟法第 436 條之24第1 項、第2 項定有明文。而上訴狀應記載上訴 理由，表明下列各款事項：㈠原判決所違背之法令及其具體 內容。㈡依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實， 同法436 條之25亦有明定。又所謂判決違背法令，乃指判決 不適用法規或適用不當，為同法第468 條所明定，並為小額 事件之上訴程序所準用（民事訴訟法第436 條之32第2 項參 照），故判決如有可適用之法規而消極的不予適用，或不應 適用之法規而積極的誤為適用，或其解釋如違背法令或有悖 於論理法則或經驗法則（最高法院83年台上字第2118號判例 參照）等情形，且經上訴人對第一審判決如何違背法令，為 具體之指摘，即應認其上訴為合法。本件上訴人主張原審判 決認定兩造間之法律關係與僱傭關係有異而無勞動基準法之 適用，已違反勞動基準法第2 條第1 、3 、6 款之規定及經 驗法則、證據法則等違背法令之事由，核其對第一審判決之 如何違背法令，已為上述具體之指摘，自應認其上訴程序為 合法，合先敘明。 貳、實體部分： 一、上訴人起訴主張伊自民國97年3 月起至98年10月止乃於被上 訴人處任職，薪資為每月基本底薪新臺幣（下同）1 萬元再 加兜售健康器材每5 萬元發5,000 元之獎金，另遇有特殊加 班工作則酌情發給1,000 元至2,000 元之獎金。迨於98年10 月時，被上訴人之法定代理人乃以公司生意不佳為由而逕將 伊解僱，惟其就伊任職之1 年8 月年資卻未依法給付伊以每 月最低基本工資17,280元計算之資遣費14,400元，且其所付 予伊之全部薪資總額37萬元經扣除伊另行於濱江街大樓為清 潔工作之工資8 萬元後，以勞工每月最低基本工資為計，其 於伊任職期間計短發55,600元，為此爰依勞動契約之法律關 係提起本訴，並聲明求為判決被上訴人應給付7 萬元。 二、被上訴人則以上訴人係因與公司之法定代理人有10餘年之交 情，乃由之商請至公司幫忙，惟其性質純屬兼差之兼職人員 ，且其於外並有其他兼職工作，其每日之工作時間既為不定 ，且工作範圍不限，亦無工作時數之紀錄，兩造間即無聘僱 關係存在，其於98年10月離開時自無所謂離職原因，且上訴 人在兼職之20個月中，亦從未對公司計算兼差獎金之方式提 出異議，其請求給付薪資及資遣費等自無理由等語為辯，並 聲明求為判決上訴人之訴駁回。 三、原審經審理後，乃認其等間並不具僱傭關係之從屬性而無勞 動基準法之適用，上訴人並無請求基本工資保障及請求資遣 費之餘地而駁回其全部之請求，上訴人不服提起本件上訴， 並聲明且擴張求為判決：㈠、原判決廢棄；㈡、被上訴人應 給付7 萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息 5%計算之利息。被上訴人於本院答辯聲明則求為判決：駁回 上訴人之上訴。 四、本院就兩造必要爭點所為之判斷： ㈠原審認定兩造間並非僱傭關係而無勞動基準法之適用是否適 法？ ⑴按「一般學理上亦認勞動契約當事人之勞工，具有下列特 徵：（一）人格從屬性，即受雇人在雇主企業組織內，服 從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。（二）親自履 行，不得使用代理人。（三）經濟上從屬性，即受雇人並 不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的 而勞動。（四）納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於 分工合作狀態。勞動契約之特徵，即在此從屬性。又基於 保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立，均從寬認 定，只要有部分從屬性，即應成立」，最高法院81年度台 上字第347 號裁判意旨可資參照。是勞動契約之從屬性乃 勞動契約之特色，而所謂從屬性如上述則主要具有下列三 個內涵：⑴人格上從屬性，此乃勞動者自行決定之自由權 的一種壓抑，在相當期間內，對自己之作息時間不能自行 支配，而勞務給付內容之詳細情節亦非自始確定，勞務給 付之具體詳細內容非由勞務提供者決定，而係由勞務受領 者決定之，其重要特徵在於指示命令權，例如：勞動者須 服從工作規則，而僱主享有懲戒權等。⑵經濟上從屬性， 此係指受僱人完全被納入僱主經濟組織與生產結構之內， 即受僱人並非為自己之營業勞動，而係從屬於他人，為該 他人之目的而勞動，故受僱人不能用指揮性、計畫性或創 作性方法對於自己所從事工作加以影響，此乃從屬性之最 重要意涵。⑶組織上從屬性，在現代企業組織型態之下， 勞動者與僱主訂立勞動契約時，其勞務之提供大多非獨自 提供即能達成勞動契約之目的，僱主要求之勞動力，必須 編入其生產組織內遵循一定生產秩序始能成為有用之勞動 力，因此擁有勞動力之勞動者，也將依據企業組織編制， 安排其職務成為企業從業人員之一，同時與其他同為從業 人員之勞動者，共同成為有機的組織，此即為組織上從屬 性。因此，勞動契約關係係指勞工於雇主之指揮監督下從 事勞動，並獲得屬勞動本身對價之工資而言；不論勞務關 係形式上為承攬或僱傭契約之外形，實質上確存在使用從 屬關係者，應認為屬勞動契約關係。至於是否具備使用從 屬關係，則須以提供勞務時有無時間、場所之拘束性，以 及對勞務給付方法之規制程度，雇主有無一般指揮監督權 等為中心，再參酌勞務提供有無代替性，報酬對勞動本身 是否具對價性等因素，作一綜合判斷。 ⑵查上訴人每月可得薪資乃經兩造約定為基本底薪1 萬元， 再加上至各醫療院所兜售健康器材而以每5 萬元發5,000 元之業績獎金以計乙情，此為兩造所不爭執，並有員工薪 資表等件在卷可稽，而上訴人就其工作乃需製作載明客戶 、工作內容或客戶反應及市場消息等內容之週報表等情， 亦有上訴人所提出之週報表、工作日報表等件（本院卷第 21-37 頁）附卷足憑，是兩造間既有約定保障底薪，此即 意味著縱使上訴人每月供給之勞務均無業績而不生被上訴 人預期之結果，惟被上訴人卻仍負有給與報酬之義務，此 不論是否成功招攬業務或其數量之多寡均會依約定給付一 定之報酬，其即係業務員提供勞務之對價而具經濟上之從 屬性，此即已近於僱傭而異於承攬契約之性質；而上訴人 所從事之業務工作雖得自行決定推銷對象、時間、地點， 並依不同客戶之需求，於不固定時間、場所向客戶推銷介 紹醫療產品而享有相當之自由裁量權，然其既需回報每日 之工作內容與成效，被上訴人於其業務之遂行即亦具一定 程度之指揮監督權而具人格上之從屬性，則兩造間就此工 作實質上既確存在一定之使用從屬關係，如上說明，自應 認為屬勞動契約之關係而不因上訴人是否另有兼職而有異 ，而兩造間之契約既未定有期限，系爭勞動契約自為不定 期契約，且並有勞動基準法之適用亦明，被上訴人所辯兩 造間並非僱傭關係，且上訴人就其勞動關係並無勞動基準 法之適用云云自屬無據。原審依卷內事證就兩造間之契約 關係為如是之解釋，即有忽略經濟上從屬性存在之事實， 上訴人指摘原判決有悖於經驗法則之違背法令情形自屬有 據，上訴人所執之上訴理由即為有理由而應准之進入第二 審程序。 ㈡被上訴人是否有短給工資之情形？ ⑴按「工資由勞雇雙方議定之。但不得低於基本工資。」， 勞動基準法第21條第1 項固定有明文，惟基本工資依勞動 基準法施行細則第11條前段規定，係指勞工在正常工作時 間內所得之報酬而言，則所謂議定工資不得低於基本工資 之限制，原係適用於一般以正常工時工作者而言，此觀施 行細則第12條定以採計件工資之勞工所得基本工資，係以 每日工作八小時之生產額或工作量換算；第13條規定「勞 工工作時間每日少於八小時者，除工作規則、勞動契約另 有約定或另有法令規定者外，其基本工資得按工作時間比 例計算之」即明，其自非謂只要受雇工作，即可不區別工 作性質、態樣而均得請求雇主給付不低於基本工資數額之 工資者。是如所從事者與必須持續密集付出勞力之生產線 上勞工之工作性質有別，或按件計酬之勞工並非因雇主不 供給充分之工作以使之可領得約定之最低工資，或勞工於 勞動契約存續期間，同時又受僱於其他雇主，致違反對原 雇主之忠誠義務等，為顧及勞雇雙方整體利益及契約自由 原則，如勞工可得領取者依一般情形而計並不會低於基本 工資加計延時工資及例休假日之工資總額時，此應不違反 勞動基準法之規定，勞雇雙方自應受其拘束，勞方事後即 不得任意翻易而更行請求。 ⑵查本件上訴人於受僱期間，雙方乃約定其每月可領得薪資 為基本底薪1 萬元，再加上至各醫療院所兜售健康器材而 以每5 萬元發5,000 元之業績獎金以計已如上述，而上訴 人於受僱期間，另每月均受雇於「湖濱三村管委會」擔任 清潔工作，每月領取5,000 元之工資，亦經上訴人自陳在 卷，而上訴人在任職期間，依其自陳無任何扣借款及代發 清潔費之97年8 月、98年3 月、98年11月乃各受領23,000 元、32,000元、20,000元，97年12月含借款3,200 元則實 收26,800元，而含清潔費工資5,000 元在內且達2 萬元者 則有97年10月及98年1 、2 、8 、9 月乙節，此有其所提 領取薪資紀錄在卷可憑（本院卷第109 頁），是如前述之 上訴人所從事者為業務之工作，其原得自行決定推銷對象 、時間、地點，並依不同客戶之需求，於不固定時間、場 所向客戶推銷介紹醫療產品而享有相當之自由裁量權，惟 亦因如此，為防業務員怠惰、濫用自由之工作時間，故設 計以工作報表以明其業務進行之情形，且為防虛偽杜撰， 故其薪資結構乃設計為保障底薪加業績獎金，以激勵上訴 人衝刺業務獲取高額報酬，並因而使公司業績得以成長獲 利，此為業務行業所常見，是上訴人之工作性質即與必須 持續密集付出勞力之生產線上勞工有別，且以業績獎金而 言，其更近於按件計酬之勞工，而上訴人在任職期間更另 受雇於他人擔任清潔工作，惟不論其所利用之時間究否如 其所言之均係以例假之閒暇為之，然此仍背於休假為勞動 力維持培養所為之目的而應認之為兼職，以上訴人所得在 僅加計業績獎金之情形，原可得有逾基本工資以上甚多者 之情況，顯然如上訴人盡力拓展業務，依一般情形，其可 得者並不會低於基本工資，如以保障底薪加計其每月兼職 可得之5000元，此與當時基本工資17,280元之差距即僅有 2,280 元，其僅需5 萬元基本業績之半數即可得之，以上 訴人所從事者為業務之工作，且其亦認被上訴人不應以年 齡而對之有所歧視，如其整月工作卻無法達成此一最低要 求，如何要求雇主之被上訴人應予續用者，故在上訴人所 從事者為甚具自由裁量權之工作，且其所得原會隨其業績 而不斷增長，亦無雇主不供給其充分工作之情形，加以其 於任職期間復有其他兼職，而其薪資結構之保障底薪在加 計兼職所得後，僅須達成甚少業績即可得有基本工資之數 額，被上訴人就勞基法規定要求雇主應給付勞工不得低於 法定基本工資之薪資，以保障勞工生存權之立法目的應已 達到，上訴人應不得再要求原雇主須補足其薪資達法定基 本工資之數額，否則豈非有藉法定最低工資之保障而獲取 不當利得之嫌，更有違契約衡平之原則，兩造就此薪資之 議定，應不違反勞動基準法之規定，勞雇雙方自應受此拘 束，上訴人於遭解職後即不得任意翻易而更行請求，其主 張以法定基本工資為標準，被上訴人即有短付薪資之情形 而應給付之76,480元云云即無足採。 ㈢被上訴人應否給付若干之資遣費予上訴人？ ⑴按「有左列情形之一者，勞工不得向雇主請求加發預告期 間工資及資遣費：一、依第十二條或第十五條規定終止勞 動契約者。二、定期勞動契約期滿離職者。」，勞動基準 法第18條定有明文。兩造間乃因實質上確存在一定之使用 從屬關係而應認其間具勞動契約之關係，且不因上訴人是 否另有兼職而有異，而兩造間之契約並未定有期限，系爭 勞動契約自為不定期契約，且並有勞動基準法之適用均為 前述，而上訴人業主張係被上訴人將之解職，且被上訴人 於此復未抗辯其究係依何規定、事由而終止兩造間之勞動 契約，以上訴人並無上開除外規定之情形，依該條文之反 面解釋，為勞工之上訴人自得向雇主之被上訴人請求加發 資遣費，所為之請求自為有據而應予准許。 ⑵次按「雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞 工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一 年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二、依前款計算 之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一 個月者以一個月計。」，勞動基準法第17條定有明文，而 所謂平均工資者，依同法第2 條第4 款前段規定則謂為計 算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之 總日數所得之金額。查上訴人係自97年3 月起至98年10月 止於被上訴人處任職，此為兩造所不爭執，則依前開規定 ，上訴人既任職1 年8 個月，其可得之資遣費即為相當於 1 又8/12個月之平均工資。又兩造議定以基本底薪1 萬元 再加以每5 萬元發5,000 元之業績獎金為每月工資並未違 反勞動基準法之規定，上訴人並不得主張以法定基本工資 數額為其薪資標準亦為前述，而查被上訴人於遭終止契約 前之六個月，乃由被上訴人轉帳17,000元（即5 月份工資 ，以下類推）、17,000元、20,000元、20,000元、15,000 元、20,000元，而此前5 個月之匯款中乃應含有由被上訴 人法代代付之清潔費5,000 元乙節，此有存摺明細（原審 卷49-50 頁）及上訴人所提領取薪資紀錄（本院卷第109 頁）在卷可憑，而被上訴人並未提出其各月（除98年11月 外）所匯金額係不含代「湖濱三村管委會」發予之清潔費 5, 000元在內之證明，其自98年6 月至10月所給付之金額 ，自僅於各扣除5,000 元外之數額者始為給付上訴人之薪 資，則上訴人於終止契約前之六個月所得含業績獎金在內 之工資即各為12,000元、12,000元、15,000元、15,000元 、10,000元、20,000元（上訴人僅得以議定之薪資而不得 逕以法定基本工資之數額為其每月可得工資已如上述）， 以前述平均工資之計算方式，上訴人之月平均工資即為14 ,1 52 元（工資總額84,000÷總日數184 ×31＝14,152， 上訴人離職月之10月為31日，以31日計較近於逕以6 個月 計算之平均值14,000元，應較以30日計算之13,696元為適 當），而被上訴人如卷附第110 頁所示之勞工退休金計算 名冊--雇主提繳資料所示復未為上訴人提撥，顯見上訴人 應僅得適用舊制，則上訴人所得請求之資遣費即應為23,5 87元（14,152×1 又8/12＝23,587），其於此部分之請求 應予准許。 五、綜上所述，兩造間因具一定之使用從屬關係而應認其間具勞 動契約之關係，而兩造間之契約並未定有期限，系爭勞動契 約自為不定期契約，且並有勞動基準法之適用，又兩造議定 以基本底薪1 萬元再加以每5 萬元發5,000 元之業績獎金為 每月工資並未違反勞動基準法之規定，勞雇雙方自應受此拘 束，上訴人於遭解職後，並不得主張以法定基本工資為標準 而翻易更行請求未達此數額之短付薪資，惟上訴人之遭解僱 並無勞動基準法第18條之除外情形，上訴人自得向雇主之被 上訴人請求發給資遣費，經計算結果，其可請求者為23,587 元，則上訴人依勞動基準法之規定請求被上訴人應給付23,5 87元，且擴張應受判決事項之聲明即自起訴狀繕本送達之翌 日（上訴人係於99年11月2 日言詞辯論期日始行變更請求之 對象由吳秀美為被上訴人公司，自應由此告知時為計）起即 99年11月3 日起至清償日止，按週年利率5%計算之遲延利息 即為有理由，原審判決駁回上訴人此部分之訴，於法自有未 洽，上訴意旨指摘原判決於此有違背法令之不當，求予廢棄 改判，為有理由，自應由本院予以廢棄，並改判如主文第2 項所示，而上訴人於逾前開範圍外之請求原為無據，原審駁 回此部分之請求理由雖屬不當，惟依其他理由認為正當，自 仍應予以維持，上訴人上訴意旨指摘原判決該部分不當，求 予廢棄改判，為無理由，自應予以駁回此部分之上訴。 六、末按，於小額訴訟之上訴程序，法院為訴訟費用之裁判時， 應確定其費用額，民事訴訟法第436 條之19第1 項、第436 條之32第1 項規定甚明。本件第一、二審裁判費用認定應由 被上訴人負擔十分之三，故上訴人所支出之第一、二審訴訟 費用計2,500 元，自應由被上訴人負擔750 元，餘則由上訴 人負擔。 七、據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由、一部無理由， ，依民事訴訟法第436 條之32第2 項、第450 條、第449 條 第2 項、第436 條之29第1 款、第79條、第436 條之19第1 項，判決如主文。 中 華 民 國 100 年 10 月 28 日 民事第三庭審判長法 官 黃宏欽 法 官 楊淑儀 法 官 呂憲雄 以上正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 100 年 10 月 31 日 書記官 黃琬婷