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臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　　100年度建字第104號 原　　　告　盈琪工程有限公司 法定代理人　蔡琇琪 訴訟代理人　劉盈仁 　　　　　　郭家駿律師 被　　　告　高雄市鳳山國民小學 法定代理人　簡秀梅 訴訟代理人　洪正松 　　　　　　朱立人律師 上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國102年5月6日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新台幣壹佰壹拾陸萬壹仟柒佰伍拾柒元，及自民 國一００年六月十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算 之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔五分之二，餘由原告負擔。 事 實 一、被告法定代理人於本件訴訟繫屬中變更為簡秀梅，並經其聲 明承受訴訟，合於民事訴訟法第170條之規定，應予准許。 二、原告主張：兩造於民國99年4 月12日簽訂工程採購契約，由 伊承攬被告發包之「高雄縣鳳山國小操場復建工程暨校舍整 建工程」（下稱系爭工程），約定完工日期為99年5 月21日 。伊於同年4 月13日開工後，發現系爭工程有下述事由，應 予展延工期：㈠同年月21日會同監造單位蘇有德建築師事務 所（下稱監造單位）針對原有跑道隆起、凹陷不平處進行開 挖勘驗，發現跑道東向彎道處原土層夯實不佳且混雜營建廢 棄物，直線道東側深度60公分及85公分處各有埋設舊有管路 ，及跑道內排水涵管埋設高程經現場測量，外側現有排水溝 高程高於跑道內排水溝，跑道內水溝之排水將無法引流至外 排水溝排出，將導致積水回堵在跑道內水溝等問題，必須先 行解決始能繼續施工。惟此非伊承攬系爭工程之範圍，且迄 至監造單位於同年5 月7 日指示處理方式前，跑道工程無法 施工，應展延工期17日；㈡99年5 月23日、24日、28日、29 日、30日均因降雨無法施工，其中5 月23日及30日降雨量皆 達豪雨標準，需曝曬3 日，應展延工期11日；㈢伊就系爭工 程聚胺酯跑道（下稱ＰＵ跑道）之底漆及結合劑最初送審資 料未通過，爭執契約設計之規範數值過高，事後證明迄至同 年9 月15日接獲第二家廠商函文通知前，僅有一家廠商生產 之材料合於契約設計之規範值，依採購法規定，原即無從送 審，故在ＰＵ材料試驗規範爭議期間所致ＰＵ跑道遲延施作 ，伊無可歸責事由，依兩造與監造單位於同年7 月21日、同 年9 月9 日營繕會議達成之結論，不應計入工期。再者，系 爭跑道瀝青混凝土工項（下稱ＡＣ工項），關於粒料篩分析 16號篩現場取樣試驗之數值為28% ，低於監造單位核可之工 地拌和公式2 ％，仍在許可差範圍。然被告於同年10月6日 發函要伊將ＡＣ刨除重作，其後並稱如未刨除重作，將不進 行PU材料進場抽驗事宜，並因伊回函表示不須刨除重作，即 於99年10月19日通知伊，依系爭契約第20條第1 項約定，終 止系爭契約。惟被告終止契約不合系爭契約第20條第1 項各 款所訂情形，應屬民法第511 條規定之任意終止。故被告應 返還伊所交付之系爭工程履約保證金新台幣（下同）400,00 0 元，及給付伊已施作部分之工程款2,373,50 4元。爰依系 爭契約及民法第511 條但書規定，提起本訴。並聲明：被告 應給付伊2,773,504 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償 日止，按年息5 ％計算之法定遲延利息。 三、被告則以：系爭工程包括操場復建及校舍整建，於跑道開挖 探勘期間，校舍整建工程照常進行，未全面影響網圖要徑作 業之進行，或造成後續工程無法進行，並不符合系爭契約第 8 條第3 項展延工期之約定。且伊已依原告開挖探勘等非屬 原契約項目之工作內容，及變更一處陰井暨涵管埋設之工作 項目（下稱減項設計），展延工期7 天。再者，原告已於5 月26日完成跑道ＡＣ之鋪設，並無因減項設計尚未提出書面 而未能施作後續工程情事，且依系爭契約ＰＵ跑道施工說明 ，ＡＣ完成後應養生14天以上，於鋪設ＰＵ跑道前一天應施 做含水率檢測，此時方有曝曬必要。故原告申請降雨展期之 日期，除99年5 月23日已達豪雨標準外，均屬於養生初期， 無曝曬之需求，同意展期一天。又原告對於ＰＵ材料及ＡＣ 粒料篩分析之契約規範值，均未於履約前要求釋疑，即應依 約履行。況系爭契約關於ＰＵ材料之設計，並無規範值過高 致原告窒礙難行或限制競爭綁標情事，伊依據99年9 月9日 工程營繕會議結論，函詢廠商後，已提出合於契約規範值之 生產廠商予原告，原告不得以此爭議之期間爭取工期。關於 ＡＣ粒料之16號篩分析過篩率，原告送審資料為30% ，合於 30 - 40%之契約規範值，伊始同意進料，然現場取樣試驗結 果為28% ，不符契約規範值，影響ＡＣ基層各篩號間級配結 構及ＰＵ跑道耐久性；若加鋪則將影響操場高程，為維持工 程品質及安全性，始要求原告刨除重作；原告拒絕刨除重作 ，已違反契約第11條第5 項之約定。另系爭工程經展延工期 後，原告應於99年5 月29日完工，然截至99年6 月30日止， 施工進度僅59.19 ％，其後均未再進場施作，迄99年10月19 日逾期天數已達143 天，伊自得依系爭契約第20條第1 項約 定，終止與原告之契約關係。且原告就契約之終止有可歸責 事由，伊依契約約定得不發還履約保證金。而伊終止系爭契 約後，經結算原告已施作工程款金額為1,493,168 元；原告 並應賠償伊為完成系爭工程所增加之費用及損失，計有後續 發包增加之工程款645,249 元、場地恢復金35,000元、管理 費19,357元，及規劃設計費30,649元，並應給付逾期違約金 571,702 元，扣除之後，原告可領回工程款為191,211 元等 語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決 ，願供擔保聲請准予宣告免為假執行。 四、兩造對下列事項並不爭執，堪認為真實： ㈠兩造於99年4 月12日簽訂工程採購契約，契約原約定完工日 期為99年5 月21日。原告已依契約約定，繳納履約保證金40 萬元予被告。 ㈡原告於同年4 月13日開工，於同年月21日會同監造單位針對 原有跑道隆起、凹陷不平處進行開挖勘驗，發現跑道東向彎 道處原土層夯實不佳且混雜營建廢棄物；直線道東側深度60 公分及85公分處各有埋設舊有管路；跑道內排水涵管埋設高 程經現場測量，外側現有排水溝高程高於跑道內排水溝。監 造單位於同年5 月7 日指示處理方式為：⒈跑道東向彎道處 原有營建廢棄物挖除運棄，回填原有跑道級配；⒉直線道東 側處二處舊有管路予以保留，開挖處分層回填夯實；⒊原設 計四處涵管變更為一處，由東側內水溝沿東側直線跑道內緣 石邊至曹公圳。 ㈢原告以前項開挖勘驗日起，迄同年5 月7 日監造單位指示處 理方式前之期間無法施工之理由，向被告申請展延工期17天 。被告則給予工期7 天，包括：開挖探勘1 天；會勘、營建 廢棄土清運、回填夯實2 天；變更一處陰井及涵管開挖埋設 2 天；草皮開挖埋設、涵管引接曹公圳2 天（本院卷㈠123 至124 頁）。 ㈣原告以99年5 月23日、24日、28日、29日、30日均因降雨無 法施工，其中5 月23日及30日降雨量皆達豪雨標準，需曝曬 3 日之理由，申請展延工期11天。被告僅以同年月23日達豪 雨標準為由，同意展期1 天（本院卷㈠124 頁、卷㈡155 頁 ）。 ㈤監造單位於99年7 月6 日發函通知原告，稱原告提出之13mm 聚胺酯空隙式跑道（PU跑道）材料試驗報告判讀結果，底漆 及結合劑測試不合格，要求再檢送符合契約約定之材料進場 抽驗。因原告爭議契約規範值過高，兩造與監造單位於同年 7 月21日召開營繕會議，就底漆及結合劑重新測試之議題達 成結論為：由監造單位提供3 家材料商，原告購買後由兩造 與監造單位三方共同抽料送驗；原告於送驗期間提出停工申 請，申請理由若成立，則不計工期，否則工期照算。同年9 月9 日三方再次召開營繕會議，作成結論為：PU材料的規範 ，若只有一家符合，被告將主動修正規範的內容；被告將詢 問生產商的資料，提供原告。 ㈥原告於99年5 月26日已完成系爭跑道ＡＣ鋪設，依合約施工 規範應養生14天以上，並計入工期。 ㈦系爭ＡＣ工項之試驗項目，包括瀝青含量、粒料篩分析、壓 實度、高度等4 項。原告提出之送審資料，粒料16號篩分析 過篩率為30% ，符合契約規範值30%-40% ；現場取樣試驗結 果，累積過篩率為28%。 ㈧原告於99年9 月23日再提出ＰＵ跑道材料送審資料，經監造 單位於同年10月11日通知審查通過，並請儘速進料進場。 ㈨被告於同年10月13日提出系爭工程第一次變更設計預算書影 本予原告，變更內容為排水涵管即高壓水泥管及埋設工項， 由33.6公尺減少數量為30.1公尺，減少金額1890元。 ㈩截至99年6 月30日止，原告就系爭工程施工進度為59.19 ％ ，其後迄99年10月19日，均未再進場施作（本院卷㈡81、32 2 頁）。 被告於99年10月19日通知原告終止系爭契約。 被告終止系爭契約後，就系爭工程另行發包，增加支出之款 項為：工程款645,249 元、場地恢復金35,000元、管理費 19,357 元 ，及規劃設計費30,649元（本院卷㈡269 頁）。 五、兩造就系爭契約已經被告終止，並不爭執。惟被告就契約之 終止及效果主張：原告就系爭契約之履行，工程進度嚴重落 後，迄99年10月19日止，僅達59.19%，且所施作之跑道ＡＣ ，現場試驗數值未達契約ＡＣ粒料級配16號篩分析規範數值 ，復拒絕依被告要求刨除重作，違反契約約定；伊依系爭契 約第20條第1 項第5 、9 、11款之約定，得終止系爭契約， 原告就契約終止有可歸責事由，不得請求返還履約保證金， 並應賠償逾期違約金及被告因終止契約所受損害等語。原告 則抗辯：系爭工程有應展期及不計工期之事由，被告所稱進 度落後，不可歸責原告，且監造單位就ＡＣ工項粒料16號篩 分析核可之工地拌和公式為30％，現場取樣試驗之數值為28 % ，僅低於工地拌和公式2 ％，仍在6%許可差範圍，被告要 求原告刨除重作，並不合理；故被告無契約第20條第1 項約 定之終止權，其任意終止系爭契約，應返還原告所繳納之履 約保證金，及依民法第511 條但書規定，給付已結算之工程 款等語。是兩造爭執事項為：㈠原告主張自99年4 月21日進 行跑道開挖探勘，迄監造單位於同年5 月7 日指示處理方式 前，跑道工程無法施工，應展延工期17天，是否有理由？應 展延天數為若干？㈡原告另主張，迄被告於99年10月13日提 出系爭工程第一次變更設計預算書，即變更為埋設一處排水 涵管之變更設計，包括施工圖面予原告前，原告無法施作跑 道工程，致被告於99年10月19 日 終止契約時，跑道尚不及 施工完成，是否有據？㈢原告主張99年5 月23日、24日、28 日、29日、30日均因降雨無法施工，其中5 月23日及30日降 雨量皆達豪雨標準，需曝曬3 日，被告應展延工期11日，是 否有理由？㈣原告主張兩造就系爭跑道ＰＵ底漆及結合劑之 契約規範數值是否過高之爭議期間，不應計入工期，故因此 導致之施工延誤不可歸責原告，被告不得據為終止契約事由 ，是否可採？㈤被告以原告施作之跑道ＡＣ未達契約ＡＣ粒 料16號篩分析規範數值，要求刨除重作，是否有理由？㈥被 告以原告工程進度嚴重落後，及拒絕刨除跑道ＡＣ重新鋪設 ，依系爭契約第20條第1 項第5 、9 、11款約定，終止契約 ，是否合法？原告抗辯被告係任意終止契約，應依合約約定 返還履約保證金，及依民法第511 條但書規定計付工程款， 是否有理由？㈦原告就系爭工程已完工之工項，結算金額若 干？㈧被告主張原告應賠償被告終止契約後，另行發包工程 所增加支出之各項費用，及給付逾期違約金，並以之與原告 得請求之工程款抵銷，是否有據？ 六、茲就兩造爭執事項，判斷如下： ㈠原告主張自99年4 月21日進行跑道開挖探勘，迄監造單位於 同年5 月7 日指示處理方式前，跑道工程無法施工，應展延 工期17天，是否有理由？應展延天數為若干？ 被告固以：跑道開挖探勘期間，校舍整建工程照常進行，未 全面影響網圖要徑作業及後續工程之進行，且已就因此增加 之非契約範圍工作項目給予7 天工期等語。經查： ⒈依被告所提出由原告填製之施工日誌記載（本院卷㈠160 至 176 頁，暨提出送鑑定之施工日誌），自99年4 月13日開工 至同月21日，工程預定進度12.2% ，實際進度8.6%，當時已 施作完成者，包括：假設工程、安全設施及標誌、「現有跑 道PU面層及基層刨除、運棄」、「外部施工鷹架及防護設施 」、「甲梯外牆飾材、粉刷層全面打除運棄」、「操場內溝 陰井打除、合法運棄」、「現有沙坑打除、合法運棄」、「 高壓水泥管（即排水涵管）及埋設33.6公尺」，「現有連鎖 磚抵觸處拿除、搬運、堆置275 平方公尺」，正進行之工項 為「操場內排水溝污泥清理、疏浚」；迄至同年5 月7 日， 已完成工項，除「操場內排水溝污泥清理、疏浚」外，僅增 加「測量放樣、施工確認圖及材料送審費」、「連鎖磚回鋪 費用27平方公尺」，工程預定進度51.7% ，實際進度9.1%， 即僅增加0.5%。足見在上開跑道開挖探勘期間，並非如被告 所稱，未全面影響網圖要徑作業及後續工程進行。 ⒉再對照被告提出之施工進度預定表，於99年4 月21日前應施 作完成而實際未施作之工項，跑道部分為「測量放樣、施工 確認圖及材料送審費」（工期1 天）、「跑道刨平後整平、 夯實」（工期1 天）、「甲型陰井」及「乙型陰井」各4 座 之設置（工期合計1 天）；校舍整建部分為「外牆防水粉刷 」（工期4 天，99年4 月19日至22日）。則因為需要開挖探 勘而實際影響工程要徑工期3 天。然因探勘期間已施作「測 量放樣、施工確認圖及材料送審費」，工期1 天，及被告就 契約變更為1 處陰井所需契約外工項，已另核給4 天工期， 包括在上述之7 天工期內（見本院卷㈠124 頁），是原契約 應施作之4 處涵管埋設（33.6公尺）固已完成，工期1 天， 及原應施作之陰井設置尚未施作，工期1 天，均不應再計給 工期。故此部分認應再展延之工期為1 天。 ⒊又依施工進度表所示，99年4 月22日至5 月7 日應施作之工 項，跑道部分，僅現有水溝之清理、疏浚仍得進行，且實際 已經施作，此部分工期3 天，屬要徑工程，其餘包括「厚10 公分碎石配壓實」及「鋪設7 公分厚瀝青混凝土」等要徑工 項，則須待業主即被告或監造單位就開挖結果，確定、指示 如何施作後，始得進行，實際上亦未有任何工進，如施工日 誌所示；至於校舍部分應施作者，則為防水粉刷、水泥漆粉 刷等非屬要徑工項。是足認此探勘期間，扣除3 天可實際施 作工項之工期後，應核給13天之工期（16-3=13 ），再加計 前述因有開挖探勘原因，致無法施作「跑道刨平後整平、夯 實」（工期1 天），應計給之工期1 天，認應展延工期14天 。至於被告已核給之工期7 天，既係就增加施作之契約外工 項所為，自不包括在此應加給之14天工期內。 ㈡原告另主張，迄被告於99年10月13日提出系爭工程第一次變 更設計預算書，即變更為埋設一處排水涵管之變更設計，包 括施工圖面予原告前，原告無法施作跑道工程，致被告於99 年10月19日終止契約時，跑道尚不及施工完成，是否有據？ 查監造單位於99年5 月7 日指示原告，就開挖探勘部分，應 處理方式為：⒈跑道東向彎道處原有營建廢棄物挖除運棄， 回填原有跑道級配；⒉直線道東側處二處舊有管路予以保留 ，開挖處分層回填夯實；⒊原設計四處涵管變更為一處，由 東側內水溝沿東側直線跑道內緣石邊至曹公圳等語，為兩造 所不爭執。而被告於99年10月13日提出之系爭工程第一次變 更設計預算書（本院卷㈠97至106 頁，209 至210 頁），其 內容為將跑道內原埋設之四處排水涵管，變更為埋設一處排 水涵管，及變更新設四座甲型陰井之設置地點，故排水涵管 即高壓水泥管及埋設工項，由33.6公尺減少數量為30.1公尺 ，減少金額1890元，有該變更設計預算書暨所附議定書、施 工圖面可稽。該變更設計預算書及施工圖面，與99年5 月7 日監造單位指示「處理方式⒊」之變更一致，原告並已於同 年5 月26日完成跑道AC之鋪設，是應認被告僅係將指示變更 結果，作成正式變更設計文書及圖面，原告並無因此無法繼 續施工之情事。又原告稱：因排水涵管對曹公圳排放口之確 切位置，至變更圖面提出時始確定，之前為恐跑道無法排水 ，如先施作PU跑道，PU跑道遇雨積水將受損，故不能先行施 作等語。惟原告未能繼續施作PU跑道，係因其所提出PU跑道 材料之底漆及結合劑測試不合格，經監造單位於99年7 月6 日發函通知再檢送符合契約約定之材料進場抽驗；其後因原 告爭議契約規範值過高，兩造與監造單位陸續於同年7 月21 日及同年9 月9 日召開營繕會議，研商解決方案；原告迄99 年9 月23日提出之ＰＵ跑道材料送審資料，始經監造單位於 同年10月11日通知審查通過，並請儘速進料進場，如兩造上 開不爭執事項所示。則原告爭執係因變更後排水涵管排放口 未確定，始未施作PU跑道云云，即無足採。 ㈢原告主張99年5 月23日、24日、28日、29日、30日均因降雨 無法施工，其中5 月23日及30日降雨量皆達豪雨標準，需曝 曬3 日，被告應展延工期11日，是否有理由？ 查被告以同年月23日達豪雨標準為由，同意原告展期1 天， 經被告陳明（本院卷㈠124 頁、卷㈡155 頁）。再者，兩造 均同意系爭跑道AC之鋪設，工期為3 天（本院卷㈡326 頁） ，及依系爭工程PU跑道施工說明B-4 記載：AC鋪設完成後應 養生14天以上，且於鋪設PU前1 天應施作含水率檢測（含水 率應小於8%），方可准予施做，養生期間應計入工期等語（ 本院卷㈠180 頁）。而原告係於99年5 月26日完成系爭跑道 AC鋪設，則推算其於同年月24日已開始鋪設，當日並無因天 候不能施工情事，自不合於申請展期條件；5 月26日起算14 天內，則為養生期間，已計入工期，且原告主張之降雨日期 ，均未達鋪設PU前1 天應施作含水率檢測階段，自亦不合於 申請展期之條件。從而，被告就此部分，核准展延工期1 天 ，並無不當。 ㈣原告主張兩造就系爭跑道ＰＵ底漆及結合劑之契約規範數值 是否過高之爭議期間，不應計入工期，故因此導致之施工延 誤不可歸責原告，被告不得據為終止契約事由，是否可採？ 原告主張：原告最初提出PU材料送審資料時，僅有一家廠商 生產之ＰＵ底漆及結合劑材料合於契約設計之規範值，依採 購法規定，原即無從送審，且足認其爭執ＰＵ材料試驗規範 值過高為有理由，故在爭議期間不能施作ＰＵ跑道所致之遲 延，不可歸責原告，依兩造與監造單位於同年7 月21日、同 年9 月9 日營繕會議達成之結論，不應計入工期等語，經提 出99年7 月21日、同年9 月9 日營繕會議，台灣琦麗樹脂化 工股份有限公司（下稱琦麗公司）99年9 月15日函文，及展 華化學工業股份有限公司（下稱展華公司）99年9 月14日報 價單（本院卷㈠42至48頁）為憑，被告就營繕會議記錄及上 開書證之形式上真正並不爭執。經查： ⒈兩造與監造單位於同年7 月21日召開營繕會議，原告於該會 議中爭執：系爭契約所定之PU底漆及結合劑試驗方式並不是 針對此材質，數值也明顯高於國家標準，若建築師可以提供 符合契約規範的材料，願意購料送檢驗；爭執試驗方式及數 值偏高，導致目前進的材料無法達到契約規範等語。建築師 則表示：今天提出實際施工案例（製造廠商實驗數據），如 展華公司、琦麗公司、慶泰樹脂化學公司（下稱慶泰公司） 之底漆及黏著劑數據，都是現場抽樣做測試的，測試的數值 皆經試驗單位簽名認證，都能達到一定的標準，本案契約的 規範比上述三家的數值為低，足證本案的設計並沒有失當或 綁標，但本案送驗的底漆及黏著劑都沒有通過契約的規範， 且數值落差太大等語。並就此部分議題作成結論為：就PU底 漆及黏著劑重新測試原則是，由建築師提供手邊這3 家材料 商，由原告購買後，兩造與建築師共同抽料送驗，就此一試 驗項目找具有認證的實驗室做檢測，若此一實驗項目全國無 具認證的實驗室時，才找無認證的實驗室；原告於送驗期間 ，請來文申請停工，申請理由若成立，則不計工期，否則工 期照算（本院卷㈠42至44頁）。同年9 月9 日三方再次召開 營繕會議，會議內容針對PU材料部分提及：PU材質是影響本 工程的最大因素，請原告在維持品質的條件下繼續施工；材 料符合規範，且能在現場施作，原告願意配合施作，也請被 告提供相關訊息等語，並作成結論為：PU材料的規範，若只 有一家符合，被告將主動修正規範的內容；被告將詢問生產 商的資料，提供原告等語（本院卷㈠44至46頁）。是就營繕 會議討論內容，不能認於同年9 月9 日開會時，只有一家廠 商有能力製造合於系爭契約規範之底漆及黏著劑。 ⒉系爭契約就底漆之規範值為抗拉強度180kgf/cm(2)以上、伸 長度126%以上；結合劑（即黏著劑）之規範值為固成分85% 以上、抗拉強度160kgf/cm(2)以上、伸長度500%以上，原告 於99年5 月27日取樣之材料，送驗不合格，有試驗報告可稽 （本院卷㈠213 、214 頁）。而被告所提出之試驗報告，包 括展華公司於97年5 月2 日取樣送驗；琦麗公司於96年12月 5 日及同年3 月16日取樣送驗；慶泰公司於98年4 月21日及 96 年12 月31日取樣送驗者，依據相同之試驗依據，均高於 上開系爭契約之規範值（同上卷217 至220 頁），即無原告 所稱無第二家廠商有能力製造合於系爭契約規範之底漆及黏 著劑之情形。 ⒊被告於99年9 月10日去函5 家PU材料廠商，如產品符合所附 規範值者，請其函覆等語，嗣經展華公司於同年月14日提出 報價單，琦麗公司於同年月15日函覆（同上卷235 至237 頁 ）。琦麗公司函覆內容，於說明欄固略以：參考本設計規範 （結合劑材料）要求，經本公司研發測試後於9 月9 日量產 ，並做試體，9 月15日測試固成分87% 以上、拉力 180kgf/c m(2) 以上、伸長率600%以上等語。原告並據以主 張：琦麗公司就該材料係於99年9 月9 日始有能力量產，且 足證在此之前無第二家廠商生產等語。然依前述琦麗公司於 96年12月5日 及同年3 月16日取樣送驗之結合劑及底漆試驗 報告所示，其試驗結果均高於本件規範值，並無不能生產符 合本件契約規範材質之情形。且依該琦麗公司函文之義涵， 亦僅得認其係參考系爭契約規範之要求為研發測試後，於同 年9 月9 日量產並做試體；換言之，係特為系爭契約規範之 要求作研發測試。是亦無從據此認琦麗公司在99年9 月9 日 之前，無生產合於系爭契約規範要求之結合劑及底漆。況原 告復未提出其於此爭議期間，曾依營繕會議結論提出停工申 請，並經被告核可之證明，則其原應受合約拘束，提出合於 契約規範之材料。從而，原告因爭執PU材質之規範值，致履 約延誤，自有可歸責事由；其主張就此爭議期間之延誤施工 ，為不可歸責，不應計入工期，或不可作為終止契約之事由 云云，尚屬無據。又原告迄99年9 月23日再提出ＰＵ跑道材 料送審資料，經監造單位於同年10月11日通知審查通過，並 請儘速進料進場；原告則回函稱將於同年月20日進料。則應 認原告至此始得進場施作PU跑道，在此之前之遲延，未經被 告核可停工，自應計入工期。 ⒋系爭契約為限期99年5 月21日完工，依上開說明，應予展期 22天（7+14+1=22 ），故展期後，應於99年6 月12日完工。 而被告於99年10月19日通知原告終止契約，是應以同年月18 日作為計算原告遲延完工日數之基準，計逾期完工128天（ 18+31+31+30+18=128）。 ㈤被告以原告施作之跑道ＡＣ未達契約ＡＣ粒料16號篩分析規 範數值，要求刨除重作，是否有理由？ 原告主張：就系爭跑道ＡＣ粒料篩分析現場取樣試驗結果， 16號篩之累計過篩率為28% ，低於監造單位核可之工地拌和 公式2 ％，仍在許可差範圍等語。被告則以：ＡＣ粒料之16 號篩分析過篩率，原告送審資料為30% ，合於30% -40%之契 約規範值，被告始同意進料，且足認原告有履行之能力；該 契約規範值已考量許可差，未達該規範值將影響跑道結構密 度、平整度、厚度誤差、使用年限，況且系爭ＡＣ抽驗結果 ，尚發現粗密級配層有一處呈脫層，及現場鑽心取樣密級配 試體二處呈粉碎狀、厚度不足等情況，並考量加鋪將影響操 場高程，始要求拆除重做等語。經查： ⒈本院將此部分爭執事項送請行政院公共工程委員會鑑定，據 提出鑑定報告，認為：㈠在座標圖上，將級配粒料粒徑與累 積過篩百分率對應各點連結，可繪得一關係曲線「級配粒料 曲線」，若欲獲得「良好級配粒料配合比例」，該「級配粒 料曲線」應保持平順、彼此間不宜有太大落差產生折線；將 各級配粒料的規範上、下限值繪入座標，連結各點，可形成 一規範帶，若「級配粒料曲線」位於規範帶內，即屬合格級 配粒料；㈡被告核定之「工作拌和公式」，就1/2 吋篩網及 16號篩並未規定規範上、下限值（參本院卷㈡第7 頁），依 良好級配粒料曲線應落於規範帶範圍內之觀念，可推估1/2 吋篩網及16號篩之合理上、下限值，依序為67 %至87% 、27 % 至40% ；㈢系爭16號篩之「工作拌和公式」值與契約規範 下限值30% 相同，表示其「工作拌和公式值」並無下限值。 依一般「工作拌和公式值」應介於規範上、下值之間之實務 慣例，如未考量允許誤差值，實務上不合理；㈣依上述「良 好級配粒料曲線應保持平順、彼此間不宜有太大落差產生折 線」的觀念，系爭ＡＣ粒料16篩號規範下限值之對應點為一 折線，表示下限值有誤，應予修正；根據上述推估之16號篩 「工作拌和公式」下限值為27% ，及良好級配曲線連結之結 果，亦可推估16號篩之規範下限值為27% 。故本件現場取樣 試驗結果，16號篩之累計過篩率28% ，仍在合理下限值範圍 內，故原告就此部分所為給付，並無瑕疵；被告主張已考量 許可差問題，判定不合格，要求原告拆除重新鋪築，對履約 公平性，有失公允且不符實際等語（本院卷㈡193 頁204 頁 ）。鑑定機關已審酌兩造提出之系爭工程採購契約、施工品 質計畫書、施工日誌、監造日報表、工程現況清點驗收結算 表，及工程實務慣例、工程會訂定之「公共工程施工綱要規 範」等資料，作成鑑定報告，且審酌其立論並無不符論理法 則，亦無被告所指之疏漏（詳如下述），核屬可採。 ⒉被告固指稱：依鑑定報告及所附表一、表二，顯然以鋪設一 般道路之標準作為鑑定依據，並未考量本件係田徑跑道工程 之使用特性，及設計者就規範定有上、下值，即已考量容許 差，故鑑定結果認16號篩分析規範過高，並不足採等語。惟 本院審究：⑴上述鑑定理由，已參酌考量系爭工程採購契約 之內容、相關規範事項等，⑵鑑定報告所附附表一，僅在顯 示各工程主管機關針對粗級配ＡＣ及密級配ＡＣ之「篩分析 表」，分別訂有不同過篩百分率之規範值；表二則係各工程 機關對於「工地拌和公式」規範之「允許誤差」百分比及「 驗收方式」，鑑定機關並未據以作成上述本院所採認之鑑定 意見，⑶證人蘇有德係系爭工程之設計兼監造者，其設計之 16號篩分析規範既有上述鑑定理由所指之錯誤，對於本件非 無利害關係，證詞已有偏頗之虞，其於本院復一再指稱鑑定 機關係依一般道路標準為鑑定，未考量系爭跑道工程之特性 ，及其所訂規範值已考量容許之誤差云云，與本院上開認定 即有未合，核難據為有利被告之認定等情。認被告此部分所 為鑑定報告瑕疵之指摘，為無理由。 ⒊被告另以：系爭ＡＣ抽驗結果，尚發現粗密級配層有一處呈 脫層，及現場鑽心取樣密級配試體二處呈粉碎狀、厚度不足 等情況，並考量加鋪將影響操場高程，始要求拆除重做等語 。惟查：⑴兩造與監造單位間於99年7 月21日召集之營繕工 程會議，關於系爭ＡＣ瑕疵，建築師僅表示：篩分析16號試 驗數據28，未符合契約規範；厚度規定有區分為單點及平均 值，在抽樣檢測中，若以採樣四點的平均值是符合規定，但 以單點來看有二點未符縣府的容許差值等語；原告則稱：若 ＡＣ嚴重到有需要刨除，就重新刨除重做，縣府規定厚度不 夠部分，挖除加鋪等語，並未應允一定刨除重鋪，會議亦未 就此作成結論。⑵兩造於99年9 月9 日召集之營繕工程會議 ，討論ＡＣ不合格部分，將尋求補救措施等語，未提及其他 瑕疵，亦未作成結論。⑶兩造於99年10月5 日工程營繕會議 ，討論內容記載：ＡＣ部分不合格處，請原告回應，油量（ 篩分析）、厚度、夯實度，目前僅夯實度合格，原告願意減 價收受，被告維持品質之決定，不願減價；建築師建議ＡＣ 刨除，以確保品質，第二項建議，依合約加鋪7 公分，請原 告衡量；原告尊重被告及建築師的意見等語，決議則記載： 被告要求ＡＣ刨除，重新施作，由被告出具公文給原告作依 據；刨除的施工方式，尊重原告等語（本院卷㈠42至46頁， 52至53頁）。觀之上開歷次會議討論內容，均未提及系爭Ａ Ｃ抽驗結果尚發現粗密級配層有一處呈脫層之現象，亦未曾 以現場鑽心取樣密級配試體二處呈粉碎狀、厚度不足之原因 ，要求原告刨除重做，顯然未足作為刨除之理由。又依上開 會議結論，原告固表示ＡＣ如嚴重到有需要刨除時，同意刨 除，然非無條件承諾刨除，甚至於99年10月5 日會議中表示 願減價收受，嗣後復於99年10月9 日行文被告，爭執ＡＣ未 達刨除程度等語（同上卷54至55頁）。從而，亦不足認系爭 ＡＣ有刨除重新鋪設之必要。 ㈥被告以原告工程進度嚴重落後，及拒絕刨除跑道ＡＣ重新鋪 設，依系爭契約第20條第1 項第5 、9 、11款約定，終止契 約，是否合法？原告抗辯被告係任意終止契約，應依合約約 定返還履約保證金，及依民法第511 條但書規定計付工程款 ，是否有理由？ ⒈系爭契約應予展期22天，展期後完工期限為99年6 月12日， 且原告因爭執PU材質之規範值，致履約延誤，有可歸責事由 ，業如前述。而系爭工程迄被告於99年10月19日通知終止契 約時，施工進度為59.19 ％，亦為兩造所不爭執。足認本件 工程之施作，確有因可歸責原告之事由，致延誤履約期限， 且情節重大，合於兩造間合約第20條第1 項第5款 約定之終 止契約條件；被告據以向原告終止系爭契約，自屬有據。原 告指被告無契約約定之終止事由，應屬民法第511 條規定之 任意終止云云，核無足採。惟被告既無依契約要求原告拆除 系爭跑道ＡＣ、重新鋪設之權利，亦如前所述，則被告主張 依契約第20條第1 項第9 、11款之約定，終止系爭契約，即 無理由。 ⒉系爭合約第20條第4 項約定，本契約經依本條第1 項（合約 係用「第1 款」，依其文義，即指「第1 項」，下同）規定 ，或因可歸責原告之事由終止者，被告得依其認定之適當方 式，自行或洽其他廠商完成被告終止之契約；其所增加之費 用及損失，由原告負擔。無洽其他廠商完成之必要者，得扣 減或追償契約價金，不發還保證金；被告有損失者亦同。合 約第14條第7 項關於原告所繳納之履約保證金，約定得部分 或全部不予發還之情形，包括：因可歸責原告之事由，致部 分終止者，依該部分所占契約之金額比率計算之保證金，全 部終止者，全部保證金；逾期違約金，自待付契約價金扣抵 仍有不足者，與該金額相等之保證金；因其他可歸責於原告 之事由致被告受損害，應由原告賠償而未賠償者，與該金額 相等之保證金等（第4 、6 、9 款）。則依該約定之文義， 應認原告所繳納之履約保證金，於可歸責於原告之事由致終 止部分契約時，被告得按該終止部分之契約金額比例，沒收 原告所繳納之履約保證金；其餘部分之保證金，則於被告以 應付工程款扣抵原告應賠償之損失及逾期違約金後，如有不 足額時，備供受償，如有餘額，始返還原告。 ㈦原告就系爭工程已完工之工項，結算金額若干？ 兩造就系爭工程於99年10月19日經被告終止，被告於終止後 ，曾會同高雄縣建築師公會及監造單位，於99年11月16日進 行工程結算，原告經通知並未出席，及監造單位於同年12月 14日依會勘結果，提出工程現況清點驗收結算表（本院卷㈠ 265 至275 頁），並不爭執。被告據該結算表，主張：原告 完成之工作項目，結算金額為1,493,168 元，包括工程費1, 34 2,544元（元以下四捨五入，下同）、勞工安全衛生管理 費5,368 元、包商管理費及利潤52,066元、自主品管費8,05 2 元、營造綜合保險費14,468元及營業稅70,670元等語。原 告固引用該結算表作為已施作項目及數量之依據，惟辯稱： 兩造所不爭執之完工比例為59.19%，結算表一式計價之工作 項目，均記載已完成數量為37.12%，並不正確；所清點之工 作均已完工，並無被告主張之瑕疵，被告為瑕疵扣款並無理 由，且被告不應以扣款後之結算金額與契約總金額之比例37 .12%作為完工比例，再據以計算一式計價工項之完成金額等 語。經查： ⒈上開結算表係經被告會同高雄縣建築師公會建築師及監造單 位，於99年11月16日進行工程現況清點結算後，經監造單位 據會勘結果作成，原告既經通知而未到場，除得提出反證外 ，尚難再爭執清點之現況及數量。 ⒉系爭結算表項次一建築工程費之7 「鋪設7 公分厚瀝青混凝 土」（即跑道ＡＣ）業經施作完成，且依調整後之粒料16號 篩分析契約規範值，施作並無瑕疵，不需刨除重做，業經認 定如上述。而工程結算會議結論認ＡＣ篩分析16號未達規範 值，不予計價（本院卷㈠271 頁），與本院認定不符。是原 告主張此部分應予計價，為有理由；系爭工程結算金額應再 加計此部分金額385,020元。 ⒊南方松木項目，工程結算會議結論，認原告送審文件是國外 進口且已做好防腐，現場施作的是國內製作，曾要求原告補 送文件而未提出；送審文件與施作內容不符，不予計價等語 。原告就此固提出在國內施作美國南方松防腐處理之證明及 照片（本院卷㈡第333 - 334 頁），惟該證明作成日期為99 年5 月24日，如合於契約約定，理當及時提出，且其僅證明 有作防腐處理，與會勘當時認定原告提出之送審文件內容為 國外防腐不符，足以影響合約所要求之防腐品質；所提出之 照片，係其片面作成，不足以認定所施作之南方松品質。況 原告就現場南方松後來由新的包商重新施作，亦不爭執（同 上卷323 頁），亦足認確因品質不符，經重新發包施作，而 有所稱應不予計價之事由。 ⒋現場其餘工作物不予計價之事由，均詳如工程結算會議記錄 及結論，原告未舉證會勘與事實不符，所為爭執，即無足採 。又原告迄99年6 月30日之完工進度固為59.19%，然未經驗 收結算，關於確實完成之工作數量，自以雙方會同清點之結 果為據，並以完成數量之金額與工程總金額比例計算完工比 例，且就已完成部分之項次一之31、33工作項目，經認定有 瑕疵，固應扣款，然僅屬保固修繕範圍，不影響全部完工之 認定。是依此計算原證51（本院卷㈠273 至275 頁）「項次 一」除一式計價以外之工作項目結果，已完工之工程費金額 為1,761,572 元（元以下四捨五入，下同），總工程金額3, 491,396 元，完工比例為50.45%；再據此完工比例計算一式 計價項目合計63,197元，則已完工之工程費（扣除瑕疵扣款 80,506元）為1,744,263 （1,761,572-80,506=1,681,066; 1,681,066+63,197=1,744,263）；勞工安全衛生管理費7,29 5 元、包商管理費及利潤70,761元、自主品管費10,944元、 營造綜合保險費14,468元及營業稅96,045元。總計原告尚得 請領工程款1,943,776 元。又據前述履約保證金得按已完工 比例50.45%返還，則原告得請求返還之履約保證金為201,80 0 元。 ㈧被告主張原告應賠償被告終止契約後，另行發包工程所增加 支出之各項費用，及給付逾期違約金，並以之與原告得請求 之工程款抵銷，是否有據？ ⒈系爭合約第20條第4 項約定，本契約經依本條第1 項約定， 或因可歸責原告之事由終止者，被告得依其認定之適當方式 ，自行或洽其他廠商完成被告終止之契約；其所增加之費用 及損失，由原告負擔。無洽其他廠商完成之必要者，得扣減 或追償契約價金，不發還保證金；被告有損失者亦同。是被 告主張因另行發包所產生之費用及損失，應由原告賠償，即 屬有據。被告終止系爭契約後，就系爭工程另行發包，增加 支出之款項為：工程款645,249 元、場地恢復金35,000元、 管理費19,357元，及規劃設計費30,649元，為原告所不爭執 ，合計增加之費用為730,255 元。 ⒉依系爭合約第17條第1 項、第4 項之約定，原告如有逾期完 工，應按逾期日數、每日依契約總價金千分之一計算逾期違 約金，且以契約總價金20% 為上限。又依民法第251 條規定 ，債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受 之利益，減少違約金。原告迄被告終止契約時，逾期128 天 ，本院審酌系爭契約總價3,997,919 元，未完工比例49.55% ，即未完成之價金1,980,969 元，以此計算原告應賠償之逾 期違約金為253,564 元。 ⒊從而，原告應賠償被告之金額為983,819 元，經被告為抵銷 抗辯，應自原告得請求之工程款1,943,776 扣除。則原告尚 得請求給付工程款959,957 元，加計得請求之履約保證金20 1,800 元，原告得請求被告給付1,161,757 元。 七、綜上，原告依據兩造間承攬契約之法律關係，請求被告給付 1,161,757 元，及自起訴狀繕本送達翌日即100 年6 月15日 起，至清償日止，按年息百分之5 計算之法定遲延利息範圍 內，即屬正當，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應 予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦，於終 局判決結果不生影響，爰不予逐一論述，附此敘明。 據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法 第79條，判決如主文。 中 華 民 國 102 年 6 月 10 日 民事第一庭法 官 謝肅珍 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 102 年 6 月 11 日 書記官 陳掌珠