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臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　　 100年度建字第46號 原　　　告　中基實業有限公司 法定代理人　楊平江 原　　　告　楊平江即忠佑行 上列二人共同 訴訟代理人　王家鈺律師 複代理人　　黃勇雄律師 被　　　告　鈺仁鋁業有限公司 法定代理人　關振鳳 訴訟代理人　李昌明律師 訴訟代理人　林寶齡 訴訟代理人　顏伯軒 當事人間給付工程款事件，本院民國102 年11月28日言詞辯論終 結，判決如下： 主 文 原告之訴及其假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 一、原告主張： ㈠、原告中基實業有限公司（下稱中基公司）部分： 原告中基公司於民國99年4 月16日向被告承攬「新光三越 左營車站事業發展專用區新建工程- 屋突鋁板帷幕工程」 （下稱A 工程），工程總價依實作實算結果計新台幣（下 同）2,442,825 元，原告已支領1,753,557 元，而被告於 工程進行中復追加3.0 鋁板施作工程，追加工程款計216, 300 元，而被告除未付工程尾款488,844 元、追加工程款 216,300 元外，並預扣工地保險費5,584 元、工程保留款 194,840 元，總計被告尚積欠905,847 元。兩造另於99年 4 月29日簽訂承攬契約，由原告將其向訴外人金豐營造有 限公司（下稱金豐公司）承攬之「財團法人保康社會福利 慈善事業基金會長照大樓新建工程- 格柵帷幕工程」（下 稱B 工程）轉包予被告，惟系爭B 工程因被告逾期完工， 致原告遭上包廠商即訴外人金豐公司扣款200,000 元，且 被告漏未施作其中帷幕牆水路工程、橢圓帷幕工程，原告 乃自行雇工施作善後，分別支出177,243 元、31,360元， 總計被告應負擔遲延罰款及修繕工程款計408,603 元，爰 依兩造間之承攬契約，請求判決：被告應給付原告中基公 司1,314,450 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 按年息5%計算之利息；並陳明願供擔保，請准宣告假執行 。 ㈡、原告辛○○即忠佑行（下稱原告忠佑行）部分： 原告忠佑行於99年4 月7 日向被告承攬「臺灣電力公司南 區大樓矽利康工程」（下稱C 工程），工程項目為鋁包板 施打、帷幕、鋁窗等，工程總價依實作實算結果計為407, 200 元，而被告於施工中復追加工程，實際施作之追加工 程款計為153,943 元，今原告忠佑行已完成C 工程之施作 ，被告則從中預扣35,662元（含工地保險費1,222 元、6 月份點工分攤費3,150 元、5-6 月垃圾清運分攤費4,620 元、7 月份點工分攤費15,750元、7 月份垃圾清運分攤費 4,620 元、7 月份鷹架點工費6,300 元），惟工地保險費 1,222 元部分不應由原告忠佑行負擔，被告自應返還，另 被告尚應給付5%之營業稅18,577元，故被告應給付原告忠 佑行工程尾款391,337 元及追加工程款153,943 元。又原 告忠佑行分別承攬被告數項工程，惟被告尚積欠⑴中和市 ○○路廠辦新建工程矽利康施作工程（下稱D 工程）保留 款93,245元及保險費2,797 元⑵天晴國際舊宗路大樓新建 工程（下稱E 工程）矽利康施作工程保留款14,347元及保 險費464 元⑶北門聖教會新建工程（下稱F 工程）矽利康 施作工程保留款37,704元⑷高雄謝外科工程鋁包板工程（ 下稱G 工程）保留款75,398元及不當扣款8,550 元⑸高雄 市政府社會兒童福利中心鋁包板造型帷幕牆工程（下稱H 工程）保留款14,447元及保險費414 元，共計792,646 元 ，為此爰依兩造承攬契約，請求判決：被告應給付原告忠 佑行792,464 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按 年息5%計算之利息；並陳明願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告則以： 本件被告與原告2 人均於承攬契約第27條約定原告應分攤工 程營造保險費用，故各項工程之保險費用並非被告不當扣款 。又 A工程部分：原告中基公司就A 工程未按圖施作，且未全數施 工完畢，該工程追加工程款為原告中基公司自行增列，被告 就A 工程並無積欠原告中基公司905,847 元工程款，而該工 程原預定於99年5 月16日完工，惟原告中基公司拖延至今仍 未完工。 B工程部分：被告已全數配合施工及驗收完成，惟原告中基公 司迄未給付工程款2,149,727 元，而被告並無漏未施作水路 工程，亦無需原告中基公司自行善後之處，其主張被告應給 付177,24 3元及31,360元並無理由。至原告中基公司就自行 施作B 工程帷幕鋼構部分，因其自身專業度不足遭業主金豐 公司扣款200,000 元工程款部分，不得歸責於被告。 C工程部分：原告忠佑行係無預警不繼續施作C 工程，致該工 程迄今均未完工，實已延誤被告預定之工期，而原告忠佑行 未會同工地人員結算，片面估算被告積欠工程款391,337 元 ，及追加工程款153,943 元，原告均予否認。 D工程部分：該保留款，俟工程完工，並業主正式驗收合格結 算完畢，始可無息發還。 E工程部分：係原告忠佑行未配合完工驗收改善缺失，致被告 另需額外支出69,566元派工施作，扣除前開保留款14,347元 ，原告忠佑行尚須給付被告55,219元。 F工程部分：被告已給付完畢。 G工程部分：被告業已全數給付完畢。 H工程部分：被告就H 工程確有保留14,447元，惟原告忠佑行 請款時，仍須扣除工地保險費及清潔費用，故本件原告忠佑 行之主張均無理由，爰聲明求為判決原告之訴駁回。 三、兩造爭執及不爭執事項： ㈠、不爭執部分： 1 原告中基公司於99年4 月16日向被告承攬系爭A 工程，A 工程合約之實作數量為495 平方公尺，每平方公尺單價為 4,700元，合約總價2,442,825 元，被告已給付1,753,557 元。 2 被告於99 年4月29日向原告中基公司承攬系爭B 工程。B 工程已完工驗收通過，業主業已付款完成，但業主有扣20 萬元之遲延罰款。 3 原告忠佑行向被告承攬C、D、E、F、G、H工程。 ㈡、爭執部分： 1 原告中基公司就A 工程之施作實際數量為何？A 工程有無 追加雨庇工程？有無延誤工期或驗收缺失？被告是否應返 還原告中基公司該工程之保險費及工程保留款？ 2 原告中基公司經B 工程業主違約罰款20萬元是否因被告遲 延完工所致？被告就B 工程是否全部施工完畢？B 工程是 否有瑕疵，而由原告中基公司自行修繕完成，其費用應由 被告負擔？ 3 原告忠佑行是否已完成C 工程？該工程有無追加工程？被 告是否應返還原告忠佑行預扣之工地保險費？ 4 原告忠佑行請求D 、E 、F 、G 、H 工程保留款及保險費 有無理由？ 四、原告中基公司就A 工程之施作實際數量為何？A 工程有無追 加雨庇工程？有無延誤工期或驗收缺失？被告是否應返還原 告中基公司該工程之保險費及工程保留款？ （一）原告中基公司就A 工程之施作實際數量為何？ 1 原告中基公司主張A 工程實作數量為495 平方公尺，每平方 公尺單價為4,700 元，總工程款為2,442,825 元（含外加營 業稅5%計116,325 元），原告中基公司已全數施做完畢，被 告已支付數量為396 平方公尺之工程款1,753,557 元，並扣 留工程保留款194,840 元及預扣工地保險費5,584 元，則A 工程扣除上開保留款及保險費後，被告尚積欠原告中基公司 未付之工程款為488,844 元（2,442,825 －1, 753,557－19 4,840 －5,584 ＝488,844)等語。被告則抗辯：A 工程已依 實際完工數量支付工程款，實付支票款為0000000 元，但原 告中基公司未配合如期完成A 工程，未全數施作完成，且未 照圖施作，其工程延誤及未依約完工造成罰款，已超過5,02 0,005 元等語。 2 查，被告就A 工程係預估工程實作實算之含稅金額原為3,46 9,305 元，此有原告起訴狀證一所附「施工項目明細表」， 即載有原預估之金額，但在工程開始施工前，雙方即已依確 定之工程圖說，會算工作實工數量及金額，經會算結果，實 作數量為495 平方公尺，每平方公尺單價為4,700 元，總工 程款為2,442,825 元（含5%營業稅），而被告已支付396 平 方公尺之工程款1,753,557 元，此為兩造所不爭執，惟被告 否認原告中基公司已依約完成全部之工程，原告中基公司自 應就已完成全部之工程負舉證責任。然證人甲○○即芮降公 司之負責人於本院證述：伊原於99年至100 年間承作原告中 基公司關於A 工程之外牆包板工程，因原告中基公司沒有繼 續施作完畢，伊就受被告之託繼續承包施作完成，伊施作的 工程內容同一，只有帶工，沒有帶料，材料是被告提供，當 時伊向被告申請之工程款約28萬多元，被證27之統一發票（ 本院卷二第163 至168 頁）就是伊開用來向被告請款的，金 額沒錯，伊不知原告中基公司沒有繼續施作完成之原因等語 （本院卷二第69至70頁），核與被告之抗辯相符。又依證二 「施工費用申請單」所示（本院卷一第17頁），此係被告依 原告實際完成之工程進度，所核計該期累計應付之工程款， 經被告核計原告中基公司完成之數量為495 平方公尺之80% 即396 平方公尺，應付之工程款共計1,94 8,397元（含已扣 千分之三工程保險費），而證四所示之發票（本院卷一第19 頁），雖記載含稅應付工程款金額為2,198,543 元，但此無 法證明原告中基公司確已完成A 工程全部，經被告實際核驗 結果，僅能核付1,948,397 元，是以證三所示「支票明細表 」（本院卷一第18頁），乃記載合計付款金額1,753,557 元 ，及保留款金額194,840 元，並載明「發票溢開」金額為24 4,283 元，而證五之未放工程款統計表，乃原告中基公司自 行製作，亦難證明原告中基公司已完成全部工程。依上開證 據，僅能證明被告依原告中基公司實作數量，累計核付1,75 3,557 元，並保留194,840 元，無法證明原告中基公司業已 完成全部工程，則原告請求被告給付A 工程之尾款488,844 元，並無理由。 （二）A 工程是否有追加雨庇工程？ 1 原告中基公司主張：A 工程於施作中，被告另追加3.0 鋁板 施作工程，該部分數量為40平方公尺，單價同為每平方公尺 4,700 元，外加現場切板工資每工2,000 元，數量9 工，合 計18,000元，共計追加工程款合計為216,300 元，被告全部 未給付等語。被告則抗辯：否認A 工程有追加工程，原告中 基公司提出之報價單，無法證明原告中基公司有履行並完成 該追加工程等語。 2 原告中基公司主張其已完成追加工程，無非係以原告中基公 司於99年7 月20日將追加工程報價單傳真至被告簽認，被告 於99年8 月4 日簽認後回傳至原告據以執行，原告中基公司 已於99年9 月間全部完成等情，固提出現場照片7 張（證38 ）、99年7 月20日報價單（原證20）、99年8 月4 日回傳並 修改單價、總價之報價單（原證19），追加工程未放工程款 統計表（原證7 ）為證。然查，上開報價單，僅能證明原告 有為報價單所載工程項目之報價事實，而未放工程款統計表 ，係原告自行製作之表單，均無法證明原告有履行並完成該 追加工項，原告請求被告給付追加工程款216,300 元，為無 理由，應予駁回。 （三）A 工程驗收是否有缺失或工程延期？ 1 原告中基公司主張：A 工程於99年9 月16日驗收時，發現掛 勾與送審核定圖有出入，掛點強度不足需補結構，原告中基 公司現場負責人丁○○即委請達立工程顧問有限公司作鋁板 構架吊件結構分析簽證，其間先後送審四次，在第四次送審 資料經佑捷設計工程有限公司於99年12月20日註記審查通過 准予備查，准予施工。經審究結果為：掛勾照原有六只3.0t 鍍鋅鋼板掛件@1000mm ，變更為3 ＋3t鍍鋅鋼板掛件@1450m m 共計六組，另增加25×50×1.6t補強骨架數支。原告現場 負責人丁○○得知審查結果後，與被告公司嚴伯軒商定：「 鍍鋅鋼板掛件由原告負責，但請被告一併處理後再行向原告 辦理扣款。另補強骨件因屬追加工程，非原告合約範圍，由 被告自行處理」。施作期間被告並無來文通知前開決議不成 立，依約上開問題應由被告自行處理，嗣被告曾於100 年3 月3 日赴該工地瞭解改善實際狀況，方知六個屋突僅完成五 個，仍有一屋突未完成，其原因乃被告執行不力所致等語。 被告則抗辯：原告施作A 工程，確有上開鋁板掛勾點間距不 符之情事，而該設計圖，係應由原告負責設計製作，該設計 圖則設計3.0t鍍鋅鋼板掛件@1000mm ，意指承受鋁板之3.0t 鍍鋅鋼板掛勾，其每1m需有一掛勾之掛點，方有足夠之強度 承受鋁板之重量，惟原告中基公司未依該設計圖施作，且原 告中基公司未完成收尾工作，被告為修補上開工程之瑕疵， 共計支出838134元，原告自應負瑕疵擔保責任，是縱被告應 給付原告工程保留款及保險費，被告可以上開瑕疵修補請求 權，與原告中基公司之上開請求權抵銷等語。 2 查，依被告提出之A 工程鋁板帷幕之施工設計圖（被證24號 ，本院卷二第114 至115 頁），標示3.0t鍍鋅鋼板掛件@10 00mm，而證人即原告中基公司於該工程現場監工丁○○證述 ：該份設計圖就是A 工程的施工圖，A 工程是原告承攬被告 的工程，依照工程慣例是原告要製作設計圖，亦即設計圖是 要承攬人畫的，而上開設計圖中1 米代表掛勾的間距，掛勾 就是鋁板的固定點，如果掛勾間距越大，強度就越弱。本來 原告設計圖要1 米1 塊，鋁板是3 米長，設計4 個掛勾點， 但現場只做3 個掛勾點，間距也超過1 米等語（本院卷二第 69頁），而理成營造工程股份有限公司（下稱理成公司）陳 報本院：被證24之所示之施工設計圖，系爭圖面為承攬商即 被告所提出之送審圖面，然尚未經建築師及外牆顧問審核通 過，故並非實際確認之施工圖面，此觀系爭圖面上並未有審 核確認章之戳印自明。另被證29之施工設計圖部分：因被告 所提送予建築師及外牆顧問審核之施工設計圖面（尚未審核 通過）原係劃製為鋁板掛點須每1M設置一個掛勾，然被告卻 於工程設計圖面送審尚未通過前即逕行施作，且其實際施作 鋁板掛點間距現況為每1.45M 設一個掛點，與其前所送審之 圖面設計不符，故建築師及外牆顧問考量結構強度問題，即 於圖面以freehand方式標著意見，要求被告於每1.45m 設一 個掛點之現況下，每一掛點須用二個3t鍍鋅鋼板掛勾以補強 其強度，是以系爭圖面上有建築師及外牆顧問之加註意見及 〝審核確認章B 〞之戳印等情，有理成公司之陳報狀在卷可 證（本院卷二第277 頁），足徵A 工程之施工設計圖（被證 24號），原送審劃製之規範，鋁板掛點須每1m設置一個掛勾 ，雖未經理成公司蓋有「審核確認章」之戳印，但該送審圖 於99年4 月14日提出後，理成公司之承辦人員張丞智即曾以 MAIL回覆表示「圖面確認請協助下料施作合約已辦理中」， 此有該MAIL回函可稽（被證30號，本院卷二第137 頁）。被 告乃依前開回覆函，即依該送審圖要求原告施作，但原告中 基公司實際施作鋁板掛點間距卻為每1.45m 設一個掛點，而 與送審圖不符，故始由建築師及外牆顧問考量結構強度問題 ，乃修正每一掛點須用二個3t鍍鋅鋼板掛勾以補強其強度， 即為被證29號所示施工設計圖之由來。本件原告中基公司未 依送審之施工設計圖施作（即便該送審圖未經理成公司審認 核章，但確經理成公司所確認之送審圖，原告中基公司自應 依被告送審之施工設計圖施作），原告中基公司施作所造成 之工程瑕疵，自應由其負瑕疵擔保及修補之責。 3 又依被證2-14號所示理成公司承辦人員張丞智E-mail所載： 「於99.9.16 與新光三越總部人員及三大建築師葉主任進行 帷幕牆驗收但貴公司（被告）仍有兩塊鋁板未安裝上去被業 主看到並指出缺失①鋁板掛點未經施工圖面每1m須有一個掛 點，現場1.4m才有一個掛點強度不足需補結構計算②鋁板掛 點生鏽處理3 、鋁板後加勁骨架脫落須全面檢查」。足見原 告中基公司承攬施作A 工程，確有上開鋁板掛勾點未按圖施 作之缺失，並有上開其他瑕疵，尚需改善。且被告主張原告 因施作品質不佳，已遭業主於99年6 月起至100 年2 月間已 停止計價，然原告未出面處理任何結構不符及品質等情況， 被告已屢次發文通知，並接手自行處理，且自99年12月起原 告工地人員丁○○進場作業之工資已由被告支付等情，有被 告公司函文、工程連絡單可證（本院卷一第123 至125 頁） ，並經證人丁○○證述：原告並未告知伊要去做後續的工作 等語屬實，足見原告中基公司並未完成後續修補之工作，自 堪認定。 4 原告中基公司雖主張：A 工程於99年9 月16日驗收時，因發 現掛勾掛點強度不足需補強結構，原告現場負責人丁○○即 委起達立工程顧問有限公司做鋁板結構架吊結構分析簽證， 其先後送審四次，在第四次送審資料經佑捷設計工程有限公 司於99年12月20日註記審查結果為審查通過，准予備查施工 ，而其審查結果為掛勾照原有六只3.0t鍍鋅鋼板掛件@1000m m ，變更為3 ＋3t鍍鋅鋼板掛件@1450mm 共計六組，另增加 25×50×1.6t補強骨架數支，丁○○得知審查結果後，與被 告公司嚴總經理討論商定：鍍鋅鋼板掛件由原告負責，但請 被告一併處理後再行向原告辦理扣款。另補強骨件因屬追加 工程，非原告合約範圍，由被告行處理等情，固據證人丁○ ○證述：伊從A 工程開始至結束，約在工地2 、3 個月，原 告是承攬被告之該工程，原告原本的設計圖要1 米1 塊，鋁 板是3 米長，設計4 個掛勾點，但現場只做3 個掛勾點，間 距也超過1 米，為1.4 米，但原告並無重新拆下重作，至於 後面的事情伊就不清楚，原告並未告訴伊要做後續工作，原 告楊老闆告訴伊，關於掛勾間距不符部分，他們會跟被告協 調，請被告自行修繕，修繕費用再從工程款扣除等語（本院 卷二第69、70頁），足見依證人丁○○之證言，於施工不符 原設計圖後，伊並未與被告就修補事宜為協商，而係原告之 負責人要自行與被告協調，此與原告主張係丁○○得知審查 結果後，與被告公司嚴總經理討論商定：鍍鋅鋼板掛件由原 告負責，但請被告一併處理後再行向原告辦理扣款。另補強 骨件因屬追加工程，非原告合約範圍，由被告另行處理等情 不符，且原告就其主張修補瑕疵部分，業與被告協議由被告 自行處理云云，未提出其他證據證明，自不足採信。 5 原告中基公司除應負責前開鋁板掛勾點間距不符瑕疵之修繕 外，尚需就A 工程其餘之工程瑕疵，負責進行相關修繕及收 尾事宜，惟依證人丁○○證述，其並未再受原告中基公司之 指示，執行相關鋁板掛勾點缺失之改善事宜，亦即原告中基 公司確未履行上開鋁板掛勾點缺失改善之義務，且其餘工程 之缺失改善，原告中基公司亦未履行，均由被告接續完成， 自99年9 月至100 年10月期間其中屬原工程修繕工程部分， 金額共計838,134 元，此有施工費用總表（卷二被證25號第 116 頁）、施工明細表（卷二被證26號第117 頁）及上開支 出之發票等相關資料共計90張（卷二被證27號第120 至205 頁）可稽。且本件A 工程，全數由原告次承攬施作，被告並 無應施作之項目，益徵上開有關A 工程之支出發票，確係被 告為接續完成原告應負責修繕之缺失項目，所支出之費用， 依兩造A 工程合約第22條第3 款，自應由原告負擔。 （四）被告是否應返還原告中基公司該工程之工程保留款及保險 費？ 1 依兩造A 工程契約書第7 條第3 款規定，被告估驗核算後給 付該期完工請款之百分之九十，其餘百分之十作為保留款， 俟工程完工，經業主正式驗收合格結算完畢，無息發還，又 工程驗收時，如發現工程與規定不符，原告應於被告規定之 期限內改善後複驗，如逾期未改善，除按本合約第10條規定 賠償逾期損失外，被告得自行雇工購料代為修改，其一切費 用支出，得於原告未領工程款內扣還，如有不足，由原告或 其保證人補足，此有兩造不爭執之契約書可證（本院卷一第 8 、11頁），而A 工程經原告中基公司施作後，經業主理成 公司驗收後，尚有上開瑕疵未修補，經被告通知修補仍逾期 未改善，被告並自行雇工購料代為修改，共計支出838,134 元，已如前述，依上開契約約定，自得從工程款保留款194, 840 元中扣除，從而，原告請求返還該工程保留款，不應准 許。 2 原告主張：依合約第27條第2 項規定，必須業主轉嫁之工程 保險費才由原告依承攬金額比例負擔，本件被告預扣之工程 保險費並非合約第27條所定內容等語。被告抗辯：工程保險 費依合約第27條應由原告分擔等語。經查，依本件A 工程合 約第27條第2 款約定：若業主轉嫁各項工程保險費，乙方（ 原告中基公司）則依承攬金額，按照所轉比率負擔，該款項 自請領之工程款扣除。而被告依前開規定，按本件工程合約 款千分之三計扣5,863 元之保險費，並非無據，原告請求被 告返還此部分之保險費，並無理由。 五、原告中基公司經B 工程業主金豐公司違約罰款20萬元是否因 被告遲延完工所致？被告就B 工程是否全部施工完畢？B 工 程是否有瑕疵，而由原告中基公司自行修繕完成，其費用應 由被告負擔？ 原告中基公司主張：被告於99年4 月29日向原告中基公司承 攬B 工程之格柵帷幕工程，該工程因被告逾期完工，致原告 中基公司遭業主金豐公司罰款200,000 元，又被告施做時關 於矽利康工程未施作其中帷幕水路工程，由原告中基公司另 行雇工繕後，計支出177,243 元。又被告就橢圓帷幕未善後 收尾，原告雇工施作，共支出31,360元，均應由被告負擔等 語。被告則抗辯：B 工程帷幕項目非全數為被告承攬，原告 中基公司自行承作惟幕鋼構部分，因其專業管理不足造成工 程延誤，工程逾期扣款，非被告之責。本工程被告已全數配 合施工完成並驗收合格，並無漏作或原告自行善後之問題， 有99年11月5 日帳款協議書可證等語。 （一）原告中基公司經B 工程業主金豐公司違約罰款20萬元是否 因被告遲延完工所致? 1 經查，B 工程乃由被告向原告中基公司次承攬長照大樓新建 工程其中鋁製帷幕工程項目，至帷幕鋼構等項目之工程，則 由原告中基公司向業主所承攬範圍，此為兩造不爭執。又依 原告中基公司與被告各自承攬範圍之工程項目，其施工之順 序，需先完成帷幕鋼構之部分，被告始接續鋁製帷幕之工程 ，復因原告中基公司承攬負責之帷幕鋼構，其進出面尺寸發 生錯誤，被告配合施工之鋁製帷幕，亦隨之遲延，而採光天 井帷幕牆工程，本應於99年7 月20日完成，經金豐公司同意 工期延展至99年8 月21日完成，惟原告中基公司仍未能於期 限內完工，致金豐公司依合約於工程款內扣除逾期罰款20萬 元等情，有被證3 之99年6 月3 日、99年9 月8 日、99年9 月13日及99年9 月14日之工程連絡單暨相關照片（本院卷一 第146 至153 頁）可稽，並經證人即被告總經理丑○○於本 院證述：我們向原告中基公司承包B 工程，總價款共3,149, 731 元，99年11月5 日我們完工，但是沒有拿到工程款，因 為原告告訴我們業主沒有拿到錢，99年10月間我們打電話業 主金豐公司，他們公司說已經給付原告80％款項，於99年10 月10日以前已經支付完畢。我們才知受騙，我們通知原告， 如果不出面解決，就要告他們詐欺，所以兩造才會有99年11 月15日之協議，因為當時Ｂ工程尚未驗收，所以我們先請求 90％的工程款，原告中基公司答應給付被告2,834,758 元（ 含稅）的工程款，而玻璃是原告中基公司施作，如果有瑕疵 ，要由原告中基公司自行吸收業主之扣款，原告中基公司當 時說業主有帷幕扣款20萬元，所以提出於尾款領取時再釐清 責任。我們承攬B 工程之鋁帷幕牆及鋁格柵工程部分，採光 天井工程也是我們承作的，但裡面的玻璃不是我們施作，是 原告中基公司施作，又原告中基公司係施作鋼構部分，必需 等鋼構施作完成後，我們的帷幕才能施作，之後再由原告中 基公司施作玻璃。因為原告中基公司施作鋼構錯誤而延誤工 期，才會經業主逾期扣款20萬元等語（本院卷三第146 頁） 屬實，復有被證四之協議書及金豐公司99年8 月27日、99年 9 月3 日、101 年6 月13日函可證（本院卷一第154 、第34 、35頁，本院卷二第105 頁）。 2 原告中基公司法定代理人自承，B 工程業主要求應於99年8 月22日完工，而由其公司負責施作之鋼構工程，是在99 年8 月6 日始完成。且依原證23所示長照大樓新建工程預定施工 進度表( 本院卷一第208 頁) 所示，CW1 及CW2 項次工程部 分：預定「加工圖」時間99年6 月15～17日，「加工組裝」 時間99年6 月18～30日，「骨架現場安裝」時間99年7 月1 ～9 日，合計需25天。CW3 項次工程部分：預定「加工圖」 時間99年6 月15～17日，「加工組裝」時間99年6 月27日～ 7 月9 日，「骨架現場安裝」時間99年7 月10～18日，合計 25天……。若依上開預定施工進度表，被告本預計於99年7 月18日完成帷幕之安裝，但依此工程施工之程序而言，必須 先由原告中基公司負責完成鋼構之工程，被告始可依續施作 帷幕之工程，已如前述，原告中基公司既因施工設計錯誤， 導致鋼構工程遲至99年8 月6 日始完成，而證人丑○○證述 ：我們是99年3 月送圖，我要準備材料，原告說99年8 月6 日鋼構完成，業主要求我於99年8 月20日帷幕、玻璃完工， 以上開圖示，被告無法於14日內完成帷幕工程，被告原本預 計99年7 月10日至同年月18日要進場，結果原告拖延18日， 原本被告99年7 月18日可進場施作，結果差了一個多月的時 間安裝，主要是因為原告鋼構做錯等語（本院卷三第150 頁 ），更何況原告於99年8 月6 日始完成鋼構部分工程，仍有 被證14-10 、14-11 所示鋼構進出面尺寸不合之問題，導致 被告仍需就該完成鋼構所呈現尺寸不合之現況，配合重新繪 圖，並重新加工製造帷幕及現場逐一修改處理破口問題，已 非前開預定施工進度表所設25天可完成，則此工程遲延責任 ，應由原告負責，而非被告遲延完工所致。原告所造成遭業 主扣款逾期罰款20萬元之事實，自應由原告中基公司負擔， 原告中基公司請求被告給付此20萬元，並無理由。 （二）被告就B 工程是否全部施工完畢？B 工程是否有瑕疵，而 由原告中基公司自行修繕完成，其費用應由被告負擔？ 1 查，B 工程已由業主金豐公司經驗收合格，並於100 年1 月底前發放工程款完畢，並無積欠任何工程款，業主驗收 部分缺失，原告中基公司已於99年底改善完成等情，有金 豐公司101 年6 月13日函在卷可證（本院卷二第105 頁） 。且證人庚○○證述：B 工程係向被告承攬，是作鋁帷幕 部分，鋁帷幕最後全部都有收尾完成。且原告中基公司有 委託伊就鋼構部分收尾，修繕鋼構收尾工資約1 萬多元， 這筆費用是向原告中基公司拿的等語（本院卷二第90頁） ，參以被證四之帳款協議簽認書（本院卷一第154 頁）記 載：總請款90%2,834,758元（含稅），原告中基公司自行 吸收玻璃扣款，營造帷幕扣款20萬元，於尾款協議釐清責 任歸屬等語，有上開簽認書可證，又被告承攬B 工程之總 工程款為2,999,199 元，此有承攬合約書可證（本院卷一 第26頁），若依合約第6 條之付款辦法，原告中基公司應 依被告完成之數量，扣除保留款之部分後，核實計價放款 百分之90，30日期票，而保留款百分之10，待業主驗收合 格，結算完畢後，無息發還。而依上開簽認書，兩造確認 原告中基公司應給付之總請款百分之90之工程款為2,834, 758 元，已如前述，足見已達上開總工程款之百分之90以 上，益證被告就B 工程業已施工完畢，自堪認定。 2 Ｂ工程是否有瑕疵，而由原告中基公司自行修繕完成，其 費用應由被告負擔？ ⑴經查，依證九所示訴外人金豐營造有限公司函、原告中基 公司製作之「工程聯絡單」及「會議紀錄」，及被證四兩 造之帳款協議簽認事項中，雙方會帳結果，均未提及填補 縫隙所支出矽利康之工程款177,243 元或前開瑕疵修補費 用31,360元等事項，且原告中基公司所提出之證十所示「 工程估驗請款單」及證十一所示「工程請款單」，均屬原 告中基公司所自行製作，既為被告否認，則尚難遽採為真 實。又證人乙○○證述：我有去嘉義市財團法人保康社會 慈善基金會的長照大樓施作玻璃之矽利康填縫工程。原告 叫我去做的，我是承攬原告這部份的工程。總工程款約10 幾萬，施作矽利康之範圍包括玻璃、鋼構、不銹鋼大門、 玻璃帷幕、鋁板收邊等語（本院卷二第89頁）。從上開證 人之證言，可知證人乙○○施作矽利康範圍，係包括「玻 璃、鋼構、不銹鋼大門、玻璃帷幕、鋁板收邊」等，且其 所收十幾萬元之工程款，乃包括上開工程項目範圍，唯上 開項目其中「玻璃、鋼構、不銹鋼大門」，係屬原告中基 公司所承攬之工程範圍，縱證人乙○○因曾施作上開工程 項目而收取十幾萬元之工程款，大部分屬於其向原告中基 公司承攬工程應得之對價，焉能全部轉嫁向被告主張扣款 177,243 元，何況倘是逾期扣款，該工項既有大部分屬原 告中基公司承攬之範圍，應不可歸責於被告，另證人庚○ ○既證述，其有受原告中基公司委託，施作處理鋼構部分 之收尾工作，並收取1 萬元之工資，但如前所述，鋼構部 分乃屬原告中基公司承攬工程之範圍，則無論該鋼構收尾 之工作，支出31,360元或證人庚○○所稱之1 萬元，均應 由原告中基公司負擔，應與被告無關。 ⑵又查，該格柵部分之工程，乃被告負責施作完成，且所生 之縫隙，亦由被告在施作過程中，一併以矽利康填補完成 ，並曾以所增加之矽利康施作，向原告中基公司要求追加 此部分之工程款，此除有被告100 年10月6 日陳述狀所附 被證23、24所示該現場工程完成之照片及設計圖可證，且 證人戊○○於本院證述：我們公司現場工地主管告訴我， 被告沒有依照圖說用鍍鋅角鐵，造成進出面及平整度不佳 ，被告現場施作的人員，自己用矽利康填縫才把缺失掩飾 掉，這是我事後才知道。因為已經做完，無法再去拆除或 更換。因為被告當初跟我說他們要追加矽利康的錢，我才 去了解這件事情，業主就系爭B 案工程已經全部驗收完成 而且撥款等語（本院卷二第28、29頁），足徵本件原告所 主張以矽利康填補縫隙之工程，確為被告所施作。 ⑶ 原告以證十一所示工程請款單，請求177,243 元，就其工 程請款單所列之項目明細內容觀之，係包括長照大樓1～4 樓帷幕及頂樓橢圓帷幕相關之工程項目，並非其所主張填 補格柵造成縫隙之工項，業臻明確，且上開證十一所示工 程請款單所列單價167 元，參照原告忠佑行所提證十四所 示台灣電力公司帷幕矽利康工程所列單價85 、65 、50等 金額之平均值，亦高出一倍有餘，益徵其所列之工程請款 單除項目不實外，其單價亦不實，自不足憑為有利其論斷 之依據。 ⑷綜上，原告中基公司請求被告給付矽利康工程未施作其中 帷幕水路工程，由原告另行雇工繕後，計支出177,243 元 ，及被告就橢圓帷幕未善後收尾，原告雇工施作，共支出 31,360元部分，為無理由，應予駁回。 六、原告忠佑行是否已完成C 工程？該工程有無追加工程？被告 是否應返還原告忠佑行預扣之工地保險費？ （一）原告忠佑行主張：原告忠佑行承攬C 工程已完工，工程總 價為407,200 元，但被告除扣除工地保險費1,222 元，6 月份點工分攤費3,150 元、5 、6 月之垃圾清運分攤4,62 0 元、7 月份點工分攤15,750 元，7 月份垃圾清運分攤 4,620 元、7 月份鷹架點工6,300 元，合計共扣款35,662 元，是本件工程費用總計407,200 元，扣除上開35,662元 後等於371,538元，及營業稅5%即18,577 元，二者合計共 391,337 元，被告應給付該款項，又該工程另有追加實做 之工程款153,943 元，被告亦未給付，綜上，被告應給付 原告545,280元等語。被告則抗辯：原告忠佑行並未完成C 工程全部工程，經被告催告其履約趕工，惟原告忠佑行仍 未依催告趕工，且於99年10月20日發函表示解除未完成之 水路工程契約，則其稱已完成本件工程，與事實不符，且 原告忠佑行延遲工程，被告得罰其違約金，原告忠佑行請 求C 工程之工程款，並無理由，又原告忠佑行並未依合約 約定辦理工程追加，其以自行製作之工程請款單請求追加 工程款，並無理由等語。 （二）經查，C 工程已於100 年4 月18日峻工，100 年8 月1至5 日辦理驗收，100 年9 月4 日補修完妥，台灣電力股份有 限公司已於101 年1 月下旬發放工程尾款完妥，此有台灣 電力股份有限公司102 年9 月30日函可證（本院卷三第15 4 頁）。 （三）又查，原告忠佑行主張證13所示之「未放工程款統計表」 （本院卷一第49頁），乃同案原告中基公司所製作之統計 表，自難證明原告忠佑行已完成全部C 工程。又證13後附 之請款明細表，係被告依據原告上開未放工程款統計表所 製作，惟並未給付該款項，自無法證明原告忠佑行已完成 統計表上所示之工程。又查，依卷附被證5 所示99年6 月 9 日、99年6 月24日、99年10月14日、99年11月18日及10 0 年2 月23日之工程連絡單（本院卷一第155 至160 頁） ，被告確曾以上開工程連絡單方式，催告原告忠佑行增派 人員配合趕工，並表示若因延誤工期所衍生之相關費用及 損失，亦應由原告忠佑行負責，復因原告忠佑行仍未依催 告趕工，且於99年10月20日原告忠佑行與中基公司共同發 函，並於該函說明五載：「木柵台電工程因貴公司原因， 尚有CW1 窗台板水路及CW2 帷幕水路未施作，亦不知何時 始可施作，目前本公司處理其他工程繁忙，恐影響貴公司 工進，關於上列兩項水路工程請予解除合約承攬關係」（ 被證6 ，本院卷一第162 頁），並有被告於100 年2 月24 日所拍攝之被證十七照片可佐，而該照片均顯示有多項矽 利康工程未完成，足見原告忠佑行既表示未施作前開兩項 水路工程，且因不知何時始可施作及原告忠佑行尚有其他 工程繁忙，恐影響被告公司工程進度，乃解除此部分之工 程合約，則原告忠佑行並未完成該工程，應堪認定。原告 忠佑行雖主張：上開解除契約之意思表示，因被告不同意 ，原告忠佑行乃繼續完成本件工程，並請求全部工程款云 云，固經證人丙○○於本院證述：我曾經受原告忠佑行委 託施作「臺灣電力公司南區大樓矽利康工程」，我是用點 工的方式，從早上到下班算一天的工資，材料費用是由原 告忠佑行支付，我們一天有二至三個人去工作，我總共去 過二次，一次四天，另一次是三天，總共七天，一天工資 一人2,500 元，地點是在木柵路、辛亥路交叉口的臺灣電 力公司，總共有六樓層，我們從二樓做裡面踢腳板矽利康 工程，第二部分是外面有縫的地方，二到六樓鋁板的矽利 康工程，我去做的時候這些都沒有上矽利康，矽利康的材 料是我去叫的，材料送到臺灣電力公司南區大樓，材料費 是原告忠佑行支付的。而被證17照片( 卷一第250-254 頁 ) 中之工程，都是我施工的，這些照片是還沒有施工前所 照，該工程有收尾，工資約35,000元，材料約2 、3 萬元 ，我承攬原告忠佑行該工程期間，未曾因無給付工資而未 施工之情形等語（本院卷第218 、219 頁），惟證人丙○ ○之上述證言，無法證明其施工期間係於原告忠佑行99年 10月20日為解除契約意思表示之前或之後，自無法證明原 告忠佑行於上開解除契約意思表示之後，尚有繼續施工之 行為，且已施工完畢，況依上開證言，原告忠佑行支付之 工資及材料費用加總，約5 、6 萬元，與其請求之工程款 371,538 元，顯不相當，自不足採。綜上，原告忠佑行無 法證明其完成C 工程之範圍及是否已完工，其請求371,53 8 元及營業稅5%即18,577元共計391,337 元之工程款，並 無理由。 （四）再查，原告忠佑行就C 工程請求追加工程款153,943 元部 分，被告否認有此追加項目及工程款，原告固提出變更追 加承包書（證十二）、「工程請款單」（證十四）為證， 然上開承包書，無法證明原告忠佑行就此部分之工程業已 完工，且上開工程請款單，為原告忠佑行自行製作，亦無 法證明有此追加工程且已完工，原告忠佑行請求此部分之 追加工程款，並無理由。 （五）原告忠佑行請求預扣工程保險費1,222 元部分：依前開證 十二所示合約書第27條第2 款約定：「若業主轉嫁各項工 程保險費，乙方則依承攬金額按照所轉比率負擔，該款項 自請領之工程款扣除」。而前開1,222 元之保險費，係依 前開合約條款之約定，被告在結算核付工程款時，自得依 約扣減該1,222 元之保險費，原告忠佑行之請求無理由。 七、原告忠佑行請求D 、E 、F 、G 、H 工程保留款及保險費有 無理由？ （一）原告忠佑行請求D、F、G工程部分： 1 經查，原告忠佑行關於D 、F 、G 工程部分已與B 工程經兩 造併同結算，於99年11月5 日簽署「帳款協議簽認事項」（ 被證四，本院卷一第154 頁），除確認B 工程總請款90% （ 含稅）金額為2,834,758 元，且約定：「自行吸收玻璃扣款 （楊董同意中基自行吸收）。營造帷幕扣款20萬，於尾款協 議釐清責任歸屬」外，另經兩造協議就「謝外科之鋁包板工 程」（G 工程）核算總未付金額391,158 元（含稅），並註 記：「已扣3 ㎡未施作費用。是否扣總工程款10% 保留（1, 099,350 ×10% ＝109,935 ）另議」；就「中和橋和路第三 次請款（99/9/30 ）」（D 工程），雙方同意先列計89,861 元（含稅），並註記：「已扣10% 保留: 清潔污染扣款」； 就「北門聖教會新建工程」（F 工程）結算100%可付120,38 1 元（含稅）。則經兩造前開結算後，B 工程部分被告可向 原告中基公司請款共計2,834,758 元，但另結算D 、F 及G 工程，被告應給付原告忠佑行共計601,400 元，經兩造同意 原告中基公司應給付之2,834,758 元，先扣抵被告應給付原 告忠佑行之601,400 元（可解為原告忠佑行、中基公司及被 告協議將原告忠佑行對被告之債權轉讓予原告中基公司，並 與原告中基公司對被告之債務為抵銷），其差額2,233,358 元，即為原告中基公司經結算後，應給付被告之金額，原告 中基公司同時開立發票日99年11月18日金額100 萬元，及發 票日100 年1 月30日金額1,233,358 元之兩紙支票予被告， 而上開兩紙支票，其中100 萬元之支票，有如期兌現，但另 紙金額1,233,358 元支票，則遭退票，此部分經被告另案在 台灣桃園地方法院起訴請求給付票款。因此，綜觀前開由原 告忠佑行、中基公司、被告三方就被證4 所示簽署之協議， 業就本件B 、D 、F 及G 工程進行結算，原告中基公司應給 付被告2,233,358 元，而如前所述，原告中基公司尚欠被告 前開1,233,358 元未給付，堪認D 、F 、G 工程業經原告忠 佑行與被告結算完畢，並已抵銷清償。 2 依上開被證4 所示之內容，就「中和橋和路第三次請款（99 /9/30 ）」（D 工程），雙方同意先列計89,861元（含稅） ，並註記：「已扣10% 保留: 清潔污染扣款」，而被告抗辯 ：D 工程尚須待業主驗收依約扣除工程延誤、工程分攤費用 及原告擔任原告與另一廠商天乙工程行之連帶保證人，該廠 商因無能力繼續施作，且無法連絡上，已遭被告解除合約， 需待工程驗收後，再結算原告應連帶賠償之金額等語。查經 本院向D 工程之業主漢龍營造股份有限公司( 下稱漢龍公司 ) 函查，該公司函覆本院：查被告承作本公司○○○區○○ 路廠辦新建工程」之外牆鋁板及帷幕牆工程，業於99年6 月 完工，依據工程合約付款辦法分期申撥工程款90% ，另於10 0 年8 月24日工程完工並經業主正式驗收核可後已給付7%驗 收款完訖。其尚餘3%之保固款，應於驗收後滿2 年瑕疵改善 完成保固責任後支付。本案3%保固款計702,878 元，因該公 司尚有瑕疵改善保固責任未完成，應俟瑕疵改善完竣無保固 責任後始予撥付等情，有漢龍公司102 年9 月24日函及所附 資料可證（本院卷三第137 、138 頁），依D 工程契約第7 條，被告估驗核算後給付該期完工請款之百分之九十，其餘 百分之十作為保留款，俟工程完工，經業主正式驗收合格結 算完畢，無息發還。此有合約書可證（本院卷一第55頁）， 惟依前所述，D 工程之業主雖已驗收，惟因尚有瑕疵改善完 成2 年之保固責任尚未完成，因而與被告尚未結算完畢，則 原告忠佑行請求返還百分之10保留款之條件尚未成就，原告 忠佑行請求此部分之款項，自無理由。又原告請求D 工程保 險費2,797 部分，乃D 工程合約書第27條第2 款之約定扣款 ，此有合約書可證（本院卷一第59頁），從而，原告忠佑行 請求此部分之工程保險費，並無理由。 3 上開被證4 所示「帳款協議簽認事項」，其中「謝外科」欄 固載：「核算總未付金額391,158 元（含稅）- 已扣3m2 未 施作費用。是否扣總工程款10% 保留（1,099,350 ×10% ＝ 109,935 ）另議」。然查，上開所結未付金額391,158 元（ 含稅），實已包含依約應扣之保留款109,935 元，亦即被告 依結算未付應付之391,158 元，已無扣10% 即109,935 元之 保留款，整個工程即完全結清。此有被證10 -2 所示「工程 採購議價記錄表」（本院卷一第173 頁）可證，其上有原告 忠佑行負責人辛○○之簽名，堪信為真實，其有關「謝外科 」工程原約定總工程款1,197,000 元（未稅），且該議價記 錄表說明欄載：「1.本工程延遲完成，及烤漆問題遭業主扣 款原合約議價折讓150,000 元。2.補作3m 2（不另計價）」 。則本件工程總價經折價150,000 元後為1,047,000 元（未 稅），加計5%營業稅為1,099,350 元（與被證4 所載金額相 同），另因有前開所謂補作3m2 不另計價部分之約定，但嗣 後原告忠佑行並未依約補作3m2 ，而是由被告自行施作，該 工程費總計29,610元，因此，兩造始會在被證4 所示「帳款 協議簽認事項」，記載「已扣3m2 未施作費用」（即前開29 ,610 元），並結算未付金額391,158 元（含稅），再依被 證10-1所示支票明細表（本院卷一第172 頁），被告分四次 共給付原告忠佑行1,063,040 元（含第四次391,158 元係以 抵扣方式給付），此為被告不爭執，有原告準備書（二) 狀 第6 頁可證（本院卷一第195 頁），再加上被告因部分以現 金給付而折扣6,700 元及前開原告未施作3m2 之扣款29,610 元，合計共1,099,350 元（即1,063,040 ＋6,700 ＋29,610 ＝1,099,350 ），足見就G 工程被告依結算未付應付之391, 158 元，已無扣10% 即109,935 元之保留款，整個工程已完 全結清，原告忠佑行請求G 工程之保留款75,398元及扣款8, 550 元，並無理由，應予駁回。 （二）原告忠佑行請求E工程部分： 1 原告忠佑行主張：E 工程部分，被告尚扣留保留款14,347 元及保險費464 元未返還原告，為此請求被告返還此部分 之款項等語。被告則抗辯：E 工程因原告辛○○未配合完 成驗收改善缺失，而由被告自行委請訴外人宜銳工程有限 公司（下簡稱宜銳公司）代工改善缺失，並支付66,566元 之工程款，且被告亦製作99年扣款記錄表予原告忠佑行， 則上開代墊66,566元，計扣前開14,347元，原告忠佑行尚 積欠被告52,219 元之代墊款，原告忠佑行此部分之請求， 並無理由。保險費464 元部分，乃被告依E 工程合約書第 27條第2 款之約定計扣，原告忠佑行此部分之請求，並無 理由等語。 2 查，依兩造E 工程之契約第7 條約定第3 款約定，被告估 驗核算後給付該期完工請款之百分之90，其餘百分之10作 為保留款，俟工程完工，經業主正式驗收合格結算完畢， 無息發還，此有工程承攬合約書1 份可證（本院卷一第65 頁），惟原告忠佑行並未舉證證明E 工程已全部完工且經 業主正式驗收合格，且被告抗辯E 工程因原告忠佑行未配 合完成驗收改善缺失，而由被告自行委請宜銳公司代工改 善缺失，並支付66,566元之工程款，且被告亦製作99年扣 款記錄表予原告忠佑行等情，業據提出被證8 之扣款紀錄 表、宜銳公司請款明細表可證，堪信被告之抗辯可採，則 原告忠佑行請求返還工程保留款之條件並未成就，原告忠 佑行請求返還此部分之款項，自無理由。又原告忠佑行請 求E 工程保險費464 元部分，乃E 工程合約書第27條第2 款之約定扣款，此有合約書可證（本院卷一第69頁），從 而，原告忠佑行請求此部分之工程保險費，並無理由。 (三)原告忠佑行請求H工程部分： 原告固有系爭14,447元保留款，但如前所述，原告忠佑行尚 積欠被告E 工程之代墊款52,219元，被告於言詞辯論意旨狀 主張以上開代墊款52,219元債權抵銷系爭14,447元保留款債 權，經抵銷後，原告忠佑行此部分之請求，並無理由，應予 駁回。又原告請求保險費414 元，惟依被告H 工程合約書第 27條第2 款之約定計扣，原告此部分之請由，亦無理由，應 予駁回。 八、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，惟原告之訴既經駁回 ，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。 九、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主 文。 中 華 民 國 102 年 12 月 26 日 民事第四庭法 官 朱玲瑤 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 102 年 12 月 26 日 書記官 謝宗霖