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臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　100年度建簡上字第5號 上　訴　人　樺園營造股份有限公司 即被上訴人 法定代理人　顏宗義 訴訟代理人　楊昌禧　　律師 　　　　　　梁育誠　　律師 被上訴人　　瑞漢資訊科技有限公司 即上訴人 法定代理人　張天河 訴訟代理人　李孟仁　　律師 複代理人　　林怡靖　　律師 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國100 年 8 月 18 日本院 99 年度雄建簡字第 13 號簡易程序第一審判決 提起上訴，本院於102年1月28日辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回瑞漢資訊科技有限公司後開第二項之訴部分，及 訴訟費用之裁判均廢棄。 樺園營造股份有限公司應再給付瑞漢資訊科技有限公司新台幣壹 拾捌萬壹仟貳佰捌拾叁元，及自民國九十九年九月一日起至清償 日止，按年息百分之五計算之利息。 瑞漢資訊科技有限公司其餘上訴及樺園營造股份有限公司之上訴 均駁回。 第一、二審訴訟費用樺園營造股份有限公司負擔五分之四，餘由 瑞漢資訊科技有限公司負擔。 事實及理由 一、被上訴人即上訴人瑞漢資訊科技有限公司（下稱瑞漢公司） 起訴主張： （一）瑞漢公司承攬上訴人即被上訴人樺園營造股份有限公司 （下稱樺園公司）發包之樺圓竹溪人文會館新建工程－弱 電工程（下稱系爭工程），並於民國97年3 月17日簽訂工 程承攬合約書（下稱系爭契約），合約約定全部工程總價 為新台幣（下同）257 萬2500元，工程結算總價按照甲方 （樺園公司）核定實做數量計算之，並要求瑞漢公司將全 部工程分成如「小包合約明細」所載之1.『電視設備工程 』、2.『資訊網路設備工程』、3. 『 電話對講設備工程 』、4.『大同集合式電表計費設備工程』、5.『監視、門 禁、車道管制設備工程』、6.『計費數為瓦時計』6 個部 分，再由瑞漢公司依各部分完成比例向樺園公司請款。其 中「計費數為瓦時計」於97年11月3 日新增1 套（未稅） 4350元，「資訊網路設備工程」於98年5 月15日變更追加 ，追加工程款3 萬6120元，「監視、門禁、車道管制設備 工程」於98年12月間變更追加，追加工程款12968 元。瑞 漢公司依約施作系爭工程，並依系爭契約第5 條第4 項約 定，自97年6 月26日至98年5 月25日分6 期，逐期向樺園 公司估驗請款，樺園公司每期均扣留10% 保留款，共計22 萬9943元。嗣「大同集合式電表計費設備工程」完成驗收 ，瑞漢公司再於98年12月25日請求「大同集合式電表計費 設備工程」、「監視、門禁、車道管制設備工程」之末期 款16萬3271元（含稅），未經付款。又樺園公司就「資訊 網路設備工程」、「監視、門禁、車道管制設備工程」所 辦理變更追加之工程款，僅給付1 萬6325元，尚積欠3 萬 2763元，是樺園公司尚應給付保留款、追加工程未付款、 工程末期款共計42萬5977元，迭經催告，樺園公司均拒不 給付。為此，爰依承攬報酬請求權之法律關係，請求樺園 公司給付上開款項。 （二）觀諸樺園公司所提之數量估驗表，其上有主辦人員（助理 工程師）、工地主任、覆核、部主管、總經理簽章，即可 證明系爭工程已完工且已完成驗收程序。且系爭工程之性 質係在樺園公司經營之竹溪人文會館內加裝上開六項之弱 電設備，而於瑞漢公司完成裝設後，樺園公司旋為接管使 用並以之出租營業，此為樺園公司所自承；復依樺園公司 所提竹溪人文會館工作日誌內容觀之，樺園公司於瑞漢公 司完成系爭工程之後，曾就部分工程瑕疵問題為反映，瑞 漢公司亦有派人處理，是雙方上開所為實已踐行系爭工程 之驗收內容無訛，樺園公司自不得再以瑞漢公司未依約申 請初驗等手續欠缺為由，而認其未正式驗收。又縱認本件 未完成驗收程序，然系爭工程既早已交付樺園公司，並由 樺園公司接管出租當學生宿舍營業使用迄今，期間樺園公 司有要求瑞漢公司修繕，惟該修繕部份，瑞漢公司認並非 瑕庛而係樺園公司未妥善管理，屬人為之使用不當，但瑞 漢公司仍均派員排除，然樺園公司續而要求非契約約定之 產品卻不更改合約追加工程款，瑞漢公司當然拒絕，樺園 公司即拒絕給付款項，瑞漢公司才發函請求樺園公司付款 ，樺園公司方以瑞漢公司未能改善工程瑕疵為由拒絕付款 ，再逕自另行更換新品並主張瑕疵扣抵，是瑞漢公司即無 依兩造合約修補完成合格驗收及辦理保固之可能，樺園公 司以此方式阻止驗收條件成就，依民法第101 條第1 項之 規定，應視為條件已成就。 （三）有關樺園公司指稱系爭工程之各項瑕疵，均非屬實，且非 瑞漢公司所需負責，茲就各項承攬工程項目說明如下： 1、電視設備工程：樺園公司辯以此部分查無CATV全頻放大器 110 V 之設備存在，致驗收不合格等語，惟細繹樺園公司 所提第3 次估驗之數量估驗表及估驗請求單均顯示「電視 設備工程累積估驗數量為1.00」之記載甚明，足認瑞漢公 司應於97年10月25日估驗日已依約完全完全交付該工程項 目之設備無誤，難謂樺園公司於估驗完成後，又查無該設 備之理，是樺園公司所辯，實無足採。 2、資訊網路設備工程：樺園公司辯以此部分線路施作雜亂堆 疊，網路資訊插座有瑕疵，致訊號多次中斷等語，然核以 此部分工程完成後所生訊號多次中斷之情，實涉及該工程 有無瑕疵之探究，樺園公司不得以此為由拒絕驗收及給付 該工程保留款，況此部分亦據原審認定瑞漢公司施工並無 瑕疵，瑞漢公司請求此部分工程保留款以及追加工程款未 付款1 萬6340元，自屬可採。 3、電話對講設備工程：樺園公司辯以此部分施工品質不良， 仍有6 樓R605與R606號房無法使用電話等語，然此部分亦 據原審認定瑞漢公司施工並無瑕疵，並有中華民國電機技 師公會全國聯合會審驗結果可證電信設備及空間設置合格 ，樺園公司自不得以此為由拒絕驗收及給付該工程保留款 。 4、大同集合式電表計費設備工程：樺園公司辯以此部分工程 品質不佳，住房供電常發生無法預警斷電2 至3 秒等語， 然查此部分工程完成後所發生無法預警斷電之情，並非瑞 漢公司所應擔保之範圍，樺園公司自不得以此為由拒絕驗 收及給付該工程保留款。 5、監視、門禁、車道管制設備工程： ⑴ 契約原約定使用5C2V線料，現場施工後僅部分變更為3C2V ，並非全部施工均變更線料為3C2V，若係線架配線全部仍 為5C2V，僅有部分為配合現場線管容量不同（現場有部分 為四分管，無法穿入兩條5C2V之線材以及一條電源線）， 或因施工路線較長且有多處轉折，採用5C2V之線材較不易 拉動等原因，不得不改採較細之3C2V線材，此既均經現場 工程師同意而不得不改變較細線材以配合被告既有之線管 ，並非偷工減料。 ⑵ 系爭監視系統固有「畫面不斷發生消失、反黑、反藍或不 斷抖動」之現象，惟並非材料提供有品質之瑕疵，而係「 鄰頻干擾」所致，蓋本件工程為弱電工程，最怕鄰頻干擾 ，本件監視器抖動即為鄰頻干擾之典型，肇因實係樺園公 司設計之初即未將監視設備所需管路與衛星電視之管路分 離，蓋若未分管隔離，原即會造成「鄰頻」干擾。而瑞漢 公司於裝設「監控設備」完成後，樺園公司又於同一管路 加裝衛星電視線路，方產生「鄰頻」干擾效應。又樺園公 司已另委請訴外人亞欣數位科技有限公司（下稱亞欣公司 ）更換監控卡，若果係原審所認定係「監控卡或監視器」 品質瑕疵，此畫面抖動問題應隨之消失，然事實既非如此 亦印證此「畫面不斷發生消失、反黑、反藍或不斷抖動」 並非監控卡或監視器品質之問題。 ⑶原審雖認更換電腦主機之費用應由瑞漢公司負擔，但由樺 園公司之主張可知，其委請亞欣公司更換主機一事，係因 恐侵害著作權而予以更換，顯非因監控主機運作正常與否 ，且瑞漢公司將該種機型送請原廠超世紀電腦科技有限公 司（下稱超世紀公司）鑑定之結果，亦認為該電腦主機運 作一切正常，足證瑞漢公司所提供予之監控電腦主機並無 瑕疵。又依兩造合約，樺園公司並未購買合法版權軟體， 瑞漢公司本無交付之義務，只因瑞漢公司為取得日後長期 之維修合約，始無償提供自己所有之合法軟體予樺園公司 試用（實則該些軟體迄今仍未獲樺園公司交還），而瑞漢 公司所有提供給樺園公司之軟體，均屬合法，有微軟 windows 作業系統之購買標籤序號證明（合法授權標誌） 可稽。惟此軟體既只是提供試用而不在交易標的範圍內， 故瑞漢公司自無交付上開合法證明文件予樺園公司之義務 ，樺園公司以此主張瑕疵或違約云云，顯無理由。 （四）兩造所訂小包合約明細固載明「門禁界面控制主機」為鐘 石系統6 台，惟證人即茂旭公司員工廖文龍到庭具結證稱 「（問：此部分工程設備規範說明上所載門禁介面控制器 和你們提供規格是否相同？）是」、「（問：門禁控制系 統須要幾台主機？）2 台，就其設備來看只要2 台主機就 可以控制，我們1 台控制器可以控制16台讀卡機，本件有 23台讀卡機，所以我們只須要配2 台門禁介面控制主機」 、「讀卡機合約記載21台，銷貨單是23台。主機我們是2 台，合約上記載6 台。合約上沒有讀頭，我們的銷貨單有 2 台讀頭。合約上沒有而我們有的還有1 台電梯樓層控制 器」等語明確，又觀以瑞漢公司實際交付者為茂旭系統2 台及迷你讀頭2 台，雖與系爭契約原本約定不符，然此經 樺園公司確認並簽收在案，有茂旭公司出具銷貨單影本4 紙可稽，再者，參以樺園公司於第7 次數量估驗表另為備 註記載「此部分追加減項目尚未釐清，本期不予估驗」等 字樣，堪信樺園公司就此部分工程之系統主機變更追加一 事已有所認知無訛。況證人廖文龍亦證稱「透過上訴人有 發e-mail給我問操作問題，我有通過e- mail 和電話回覆 」等語，倘樺園公司自始至終均無更換該系統主機之同意 ，豈有事後再就所更換系統之操作問題向供應廠商另為接 觸、探詢之理，足認樺園公司所為之舉，顯有默示同意此 部分系統之更換甚明。是以，兩造間既已有此部分工程變 更追加之合意，則瑞漢公司據此請求樺園公司給付追加工 程款1 萬2968元，即有理由。並聲明：樺園公司應給付瑞 漢公司42萬5977元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止，按週年利率5 ％計算之利息。 二、樺園公司則辯稱： （一）瑞漢公司向樺園公司承攬系爭工程，總金額為257 萬2500 元，樺園公司於97年11月3 日追加1 套「計費數為瓦時計 」，追加工程款4568元，於98年5 月15日就「資訊網路設 備工程」為追加變更，追加工程款3 萬6120元，是系爭工 程款之總金額應為261 萬3188元，至瑞漢公司主張樺園公 司於98年12月23日就「監視、門禁、車道管制設備工程」 為工程變更，並追加工程款12968 元，則非實在。瑞漢公 司係自97年7 月5 日起至98年10月5 日止，分7期 請款， 請款金額為244 萬9879元，樺園公司則依約扣留10％保留 款，共計23萬3322元。另因第7 期估驗付款時，樺園公司 發現瑞漢公司施作系爭工程有瑕疵，故就網路設備追加工 程部分扣留1 紙金額1 萬6340元之支票作為扣款，是瑞漢 公司7 次估驗計價已領之金額為220 萬217 元、保留款為 23 萬3322 元；另「大同集合式電表計費工程」及「監視 、門禁、車道管制設備工程」之未付工程款則為16萬3271 元。 （二）依系爭工程契約第32條第1 項約定：「乙方（即瑞漢公司 ，下同）於工程完成時，應即向甲方（即樺園公司，下同 ）駐場單位申請初驗，初驗合格時，再由甲方駐場單位報 請業主上級單位會同相關部門派員複驗，複驗合格方作正 式驗收」，惟瑞漢公司並未依上開合約約定申請初驗，更 未配合樺園公司進行驗收，樺園公司只好逕為初驗，發現 系爭工程存有若干瑕疵，樺園公司於99年1 月29日會議中 ，要求瑞漢公司辦理改善或拆除重做，瑞漢公司並未改善 ，且亦無法提出佈線施工圖，以供驗收，嗣樺園公司於99 年6 月11日委請律師發函催告瑞漢公司於函到後七日內就 下列缺失改善完成：1.電視設備工程：查無CATV全頻放大 器110V之設備存在。2.監視、門禁、車道管制設備工程： ⑴其監視系統線材與原合約不符，原合約規格為5C2V，然 現場施工是3C2V之線材，顯然偷工減料，致監視畫面不斷 發生消失、反黑、反藍或不斷抖動，樺園公司多次催告要 求改善，迄仍無法解決。⑵監視系統之4 部電腦及門禁系 統之電腦皆無合法版權軟體以供使用與驗收。⑶門禁管制 系統之門禁介面控制主機6 部，原全不存在，經樺園公司 要求後，瑞漢公司於98年12月已補裝2 台，仍有4 台未處 理。3.電話對講設備工程：施工品質不良，仍有6 樓R605 號與R606號房無法使用電話。4.資訊網路設備工程：線路 施作雜亂堆疊，訊號多次中斷，經樺園公司要求仍未改善 。5.大同集合式電表計費設備工程：工程品質不良，住房 供電常發生無預警斷電2 至3 秒，造成會館住戶生活困擾 ，嚴重影響營運收益，斲傷會館形象。然瑞漢公司仍未改 善，亦無法提出佈線施工線路圖，以供驗收，嗣於99年6 月24日，樺園公司委請律師發函予瑞漢公司，表示樺園公 司將依系爭契約第32條第5 項之規定，另行委請他人修繕 ，所支付之修繕費用，則應從應付瑞漢公司之工程款內扣 除，如有不足，再向瑞漢公司請求。故系爭工程並未正式 驗收合格，且經委請他人改善後，仍有若干瑕疵繼續存在 ，自難認系爭工程已經完工。 （三）系爭契約第32條第7 項約定：「乙方取得正式驗收合格後 ，出具工程保固切結書，連同發票等必備文件按照請款日 向甲方申請退回保留款。保留款有特別約定者不在此限。 」系爭工程並未正式驗收合格，是瑞漢公司請求樺園公司 給付保留款22萬9943元，顯無理由。至於原審被證12 數 量估驗表所記載之估驗數量僅在確認估驗期內已完成工程 之數量與價值，工程估驗款之付款不視為工程之驗收，瑞 漢公司將其視為驗收，顯有誤會。瑞漢公司雖以樺園公司 竹溪人文會館設備驗收紀錄為據，主張於98年12月9 日已 就「大同集合式電表計費設備工程」完成驗收，證人陳舜 宜在原審亦證稱：「我們最後有做數量和工程上確認，就 是我們的驗收。」等語，惟該設備驗收紀錄係針對「大同 自動抄表與計費系統、報表資料庫建立、電表驅動程式、 基本可控制電表數量100 台」此工程項目，而此工程項目 僅係「大同集合式電表計費設備工程」之子工程項目之一 ，況其備註尚載「不含電腦主機硬體設備，版權光碟待票 據兌現再行交貨」，瑞漢公司迄未交付版權光碟予樺園公 司，自無法據證人陳舜宜之證述以及上開驗收紀錄，即認 定系爭工程已驗收完成。 （四）網路設備工程尚存有如前所述之瑕疵，故瑞漢公司請求給 付該部分工程之未付工程款1 萬6340元，並無理由。另「 大同集合式電表計費工程」尚存有「工程品質不佳，住房 供電常發生無法預警斷電2 至3 秒。」，又「監視、門禁 、車道管制設備工程」尚存有「監視系統線材與原合約不 符，原合約規格為5C2V，現場施工是3C2V線材，致使監視 系統之畫面不斷發生消失、反黑、反藍或不斷抖動之情形 」、「監視系統之四部電腦及門禁系統之電腦皆無合法版 權軟體」等瑕疵存在，則瑞漢公司在未改善以前，自不得 請求給付未付工程款16萬3271元。此外，監視、門禁、車 道工程部分，並無變更追加工程，依樺園公司在原審提出 被證13號「監視、門禁、車道、節電設備規範說明及中央 監控軟體規格說明」第17項載明：「內建字串編輯應用程 式可應用於門禁考勤管理，電梯樓層管制系統，具有1000 點以上指定樓層控制能力及32台門區管制能力。」此為合 約規範之內容，無須追加；瑞漢公司未經樺園公司同意， 僅憑原審卷原證8 號98年12月23日報價單，即主張工程變 更，要求樺園公司給付追加工程款1萬2968 元，顯無理由 。 （五）本件因樺園公司通知瑞漢公司改善，瑞漢公司拒絕改善， 樺園公司乃委請訴外人亞欣公司就系爭工程之部分瑕疵予 以改善，共支出修補費用20萬3858元，有亞欣公司提出之 證明書足憑（見原審卷原證七、八號）並經證人黃英智在 原審證明屬實，此部分費用自應由瑞漢公司負擔： 1. 電視設備工程：有「查無CATV全頻放大器110V之設備」之瑕 疵，經樺園公司委請亞欣公司修復。 2. 監視、門禁、車道管制設備工程： ⑴瑞漢公司將5C2V線材擅自變更為3C2V線材，不符合契約規 定，目前仍未處理。 ⑵監視系統之四部電腦及門禁系統之一部電腦，因無合法版 權軟體，經樺園公司委請亞欣公司更換主機。瑞漢公司雖 提出4 張微軟合法授權標誌，主張微軟公司並不要求將該 標誌貼於電腦主機，只需有合法授權提供檢查即可云云， 然該四張微軟合法授權標誌，其上標示模糊不清，無從認 定與系爭四台監控主機之作業系統有何關連，且並非系爭 四台監控主機之作業系統係合法版權軟體之證明。另瑞漢 公司自行送請超世紀公司鑑定之電腦主機及監控卡，無法 認定為系爭四台監控主機之一，且作業系統是否經重灌， 均無法判斷，此外，超世紀公司是否具有鑑定所需之特別 學識經驗，或經機關委任有鑑定職務，而具有鑑定人之資 格，尚有疑義，故超世紀公司所為之鑑定報告，自不足為 據。系爭四台監控主機，瑞漢公司既無法交付合法之版權 軟體，樺園公司為恐違反著作權法，不願使用，自得予更 換，是樺園公司委請亞欣公司更換主機自無不當，故就更 換電腦主機費用1 萬6110元自應由瑞漢公司負擔。 ⑶門禁管制系統之門禁介面控制主機六部，原全不存在，經 樺園公司要求後，瑞漢公司於98年12月已補裝二台，仍有 四台未處理，迄今仍未處理。 ⑷監視系統之畫面仍會發生消失、反黑、反藍及抖動，迄今仍無 法解決。 3. 電話對講設備工程：R605與R606客戶無法使用電話部分，樺 園公司已委請亞欣公司修復。 4. 資訊網路設備工程： ⑴有未按圖施工，線路施作雜亂堆疊，網路資訊插座有瑕疵 ，訊號多次中斷等瑕疵。 ⑵經樺園公司委請亞欣公司重新拆裝會館內90個網路資訊插 座，R320與R319客房重新佈建網路線，迄今尚有R317、 R619 客 房無法連接網際網路。 5. 大同集合式電表計費設備工程： ⑴有住房供電發生無預警斷電2~3 秒之情況。未提供微軟作 業系統之合法版權軟體等瑕疵。 ⑵樺園公司已委請大同公司永康分公司派員修繕數位電表的 內部螺絲，讀卡機微調，放寬軟體參數設定等作業。另大 同公司永康分公司表示合法版權光碟已交付瑞漢公司，無 法再交付，迄今仍無合法版權光碟。 （六）查系爭契約第32條第2 項、第5 項規定：「初、複驗如有 不符，乙方應即於限期內修理或拆除重建至合格為止，其 修理或拆除重建之費用，全部由乙方負擔。」、「初驗或 複驗不合格部分，如乙方未能在期限內修理或拆除重建者 ，雙方同意每逾期一日，照本工程合約總價百分之三罰款 。必要時得由甲方自行辦理，乙方願負擔其所有費用，並 在結算工程款內扣抵。」如前所述，樺園公司已於99年6 月11日委請律師發函催告瑞漢公司於函到後7 日內就上開 瑕疵應改善完成，瑞漢公司於99年6 月15日及收受該函， 惟瑞漢公司並未於期限內予以修理、改善，是於99年6 月 22日起，自應依系爭契約第32條第5 項之約定，按日照系 爭契約總價261 萬3188 元 百分之三即78,396元予以罰款 ，計至瑞漢公司起訴之日即99年8 月13日止，其罰款累計 金額為415 萬4988元，經以上開保留款以及修補費用與未 付工程款予以扣抵尚有不足，故瑞漢公司請求樺園公司給 付保留款及追加工程款共計42萬1567元，顯無理由。 三、原審對於瑞漢公司之請求，判決樺園公司應給付瑞漢公司16 萬1165元及法定遲延利息，並依職權為准免假執行之宣告。 瑞漢公司不服，提起本件上訴並聲明：原判決不利瑞漢公司 部分廢棄；上開廢棄部分，樺園公司應再給付瑞漢鹿公司26 萬4812元。樺園公司則聲明：上訴駁回。又樺園公司亦提起 上訴並聲明：原審判決不利樺園公司部分廢棄，上開廢棄部 分，瑞漢公司在第一審之訴駁回；瑞漢公司則聲明：上訴駁 回。 四、兩造不爭執事項： （一）瑞漢公司承攬樺園公司發包之系爭工程，並於民國97 年3 月17日簽訂工程承攬合約書，約定總價為257 萬2500 元 ，工程結算總價按照樺園公司核定實做數量計算之。系爭 合約第5 條第4 項約定付款方法為「工程開工後每月25 日為估驗日，由甲方（樺園公司）將乙方（瑞漢公司）在 該期內完成之工程估驗計價，支付該期估驗計價90％（即 每期保留10％），每月5 日為付款日。」第32條「工程驗 收」第1 、5 、7 項分別約定：「乙方於工程完成時，應 即向甲方駐場單位申請初驗，初驗合格時，再由甲方駐場 單位報請業主上級單位會同相關部門派員複驗，複驗合格 ，方作正式驗收」、「初驗或複驗不合格部分，如乙方未 能在期限內修理或拆除重建者，雙方同意按每逾期一日， 照本工程合約總價百分之三罰款。必要時得由甲方自行辦 理，乙方願負擔其所有費用，並在結算工程款內扣抵」、 「乙方取得正式驗收合格後，出具工程保固切結書，連同 發票等必備文件按照請款日向甲方申請退回保留款。保留 款有特別約定者不在此限。」 （二）系爭合約所附「小包合約明細」將工程內容區分為以下六 項：「電視設備工程」、「資訊網路設備工程」、「電話 對講設備工程」、「大同集合式電表計費設備工程」、「 監視、門禁、車道管制設備工程」、「計費數位瓦時計」 。並於該小包合約明細內約定：「每次請款保留10% 保留 款於工程驗收後以65天即期票給付」 （三）樺園公司於97年11月3 日追加一套「計費數位瓦時計」， 追加工程款4568元；於98年5 月15日就「資訊網路設備工 程」變更追加，追加工程款3 萬6120元。 （四）瑞漢公司依前揭第5 條第4 項約定分期向樺園公司估驗請 款，樺園公司每期均扣留10% 保留款，瑞漢公司已開立發 票並請領之金額為244 萬9880元（含稅），又第1 至第6 期及追加網路設備工程部分之保留款金額共23萬3383元（ 其中追加網路工程部分之保留款為3440元），追加網路工 程部分未付工程款為1 萬6340元。 （五）「大同集合式電表計費工程」及「監視、門禁、車道管制 設備工程」之未付工程款為16萬3271 元。 （六）瑞漢公司於99年5 月27日發函催告樺園公司給付工程款41 萬6954元，樺園公司於99年6 月11日函覆瑞漢公司於7 日 內就系爭工程瑕疵予以改善，瑞漢公司並於99年6 月15日 收受該函; 樺園公司嗣於99年6 月24日發函通知瑞漢公司 ，樺園公司將委請他人修繕並由瑞漢公司請求之工程款扣 除，瑞漢於99年6 月25日收受該函。惟瑞漢公司並未依上 開存證信函之內容維修或改善。 （七）樺園公司於99年7 月15日與訴外人亞欣公司訂立「監視、 網路、門禁等系統改善工程」承攬合約（下稱系爭改善工 程、系爭改善合約），契約總價20萬3858元，樺園公司已 支付該金額予亞欣公司。 五、得心證之理由： （一）本件首應審究者，乃系爭工程是否已完工？ 1.按工程是否完工，與工程之瑕疵、驗收各屬不同之概念。 若工程雖已完工而有瑕疵，僅生瑕疵修補、減少價金或損 害賠償請求之問題，尚不能謂為未完工。又工程雖已完工 ，然尚未驗收或驗收未合格，亦不能因未驗收或驗收不合 格，即謂工程未完工；而完工之認定標準，應以合約之約 定為準，若無特別約定，自應以施工之標的是否已達到業 者得使用目的之狀態為據。查瑞漢公司未向樺園公司申請 系爭工程之初驗，而係由樺園公司自行初驗等情，為兩造 所不爭執，惟樺園公司既得自行初驗，並通知瑞漢公司改 善，堪認瑞漢公司應有完成系爭工程之事實。再者，參以 系爭工程之性質係在樺園公司經營之竹溪人文會館內加裝 上開六項之弱電設備，而瑞漢公司於98年9 月、12月間就 大同集合式電表、監視門禁車道部分工程完成裝設之際， 即由樺園公司接管使用至今，此為樺園公司所自承，且該 人文會館業已於98年9 月開始營運使用，亦有樺園公司提 出之工作日誌為證。遍觀系爭合約內容，關於系爭工程完 工之認定程序或基準，並未有特別約定，揆諸前開說明， 系爭工程應認於樺園公司已開始營運使用時即已全數完工 。至樺園公司所主張系爭工程之各項缺失，僅完工後瑕疵 修補、減少價金或損害賠償請求之瑕疵擔保責任問題，尚 不影響系爭工程已完工之認定。 （二）本件次應審究者，乃系爭工程之驗收程序如何？是否已完 成驗收或可視為已完成驗收，而得請求給付保留款？ 1、按工程契約所定之給付項目不一而足，如按給付之時間先 後來看，可分為預付款、估驗款、尾款及保留款。尾款係 在工程完成時給付；保留款則係指已生之工程款暫予比例 保留，待工程結束、驗收合格時結算，如有損害賠償或其 他費用，須扣除後再予發給，多作為工程瑕疵修補費用之 擔保、逾期完工罰款之扣抵或作為保固金。本件系爭合約 第 5 條第 4 項約定付款方法為：「工程開工後每月 25 日為估驗日，由甲方（樺園公司）將乙方（瑞漢公司）在 該期內完成之工程估驗計價，支付該期估驗計價 90 ％（ 即每期保留 10 ％），每月 5 日為付款日。」，系爭合 約第 32 條「工程驗收」第 1、5、7 項分別約定：「乙 方於工程完成時，應即向甲方駐場單位申請初驗，初驗合 格時，再由甲方駐場單位報請業主上級單位會同相關部門 派員複驗，複驗合格，方作正式驗收」、「初驗或複驗不 合格部分，如乙方未能在期限內修理或拆除重建者，雙方 同意按每逾期一日，照本工程合約總價百分之三罰款。必 要時得由甲方自行辦理，乙方願負擔其所有費用，並在結 算工程款內扣抵」、「乙方取得正式驗收合格後，出具工 程保固切結書，連同發票等必備文件按照請款日向甲方申 請退回保留款。保留款有特別約定者不在此限。」；又系 爭合約所附「小包合約明細」將工程內容區分為以下六項 ：「電視設備工程」、「資訊網路設備工程」、「電話對 講設備工程」、「大同集合式電表計費設備工程」、「監 視、門禁、車道管制設備工程」、「計費數位瓦時計」。 並於該小包合約明細內約定：「每次請款保留10% 保留款 於工程驗收後以65天即期票給付」。依上開約定，瑞漢公 司承攬之工作自須驗收合格，並開具工程保固切結書，始 得請求給付10% 之保留款。 2.依據民法第 101 條第 1 項規定，因條件成就而受不利益 之當事人，如以不正當行為，阻其條件之成就者，視為條 件已成就。系爭工程並未經過正式驗收程序，為兩造所不 爭執，惟據樺園公司自陳，系爭工程於 98 年 12 月間完 工後，曾於99年1 月15日以配合工程通知單（原審卷二， 頁107 ）通知瑞漢公司提供竣工線路圖以利進行初驗，惟 瑞漢公司遲未提供，故樺園公司於99年1 月15日至同年月 27 日 間自行進初驗，並於99年1 月27日以通知單（原審 卷二、頁108 ）通知瑞漢公司於同年月29日召開會議，樺 園公司於該次會議中告知瑞漢公司系爭工程之瑕疵，並要 求瑞漢公司改善或拆除重作，惟瑞漢公司仍未改善，樺園 公司復於99年2 月6 日以通知單（原審卷二，頁109 ）再 次要求瑞漢公司改善，但瑞漢公司還是未改善，故樺園公 司乃於99年6 月11日委請律師發函催告瑞漢公司應改善如 函文內容所示之瑕疵；瑞漢公司則稱上開樺園公司以通知 單以及99年6 月11日函文要求改善之項目均非工程瑕疵， 而係要求瑞漢公司施作合約範圍以外的設備，因此未依樺 園公司要求改善。故系爭工程未完成驗收程序，究可歸責 於何方，首先需探究樺園公司於99年6 月11日函文內所主 張之瑕疵是否存在？是否為瑞漢公司依約所應修復之瑕疵 ？經查： (1)電視設備工程：樺園公司主張此部分工程無 CATV 全頻放 大器110V之設備存在，惟依據樺園公司所提出之第3 次估 驗之數量估驗表及估驗請款單（原審卷一、頁69，原審卷 二、頁36）均記載「電視設備工程累積估驗數量為1.00」 ，足認瑞漢公司應於97年10月25日估驗日已依約完全交付 該工程項目之設備無誤。樺園公司於估驗完成後，在未能 提出任何證據之情況下，遽指瑞漢公司未交付此設備，自 不足採。 (2)監視、門禁、車道管制設備工程： ①樺園公司主張監視系統線材與原合約不符，原合約規格為 5C2V，然現場施工是 3C2V 之線材，顯然偷工減料，致監 視畫面不斷發生消失、反黑、反藍或不斷抖動一情，為瑞 漢公司所否認，並辯稱因現場管裡裏的為四分管，有的為 六分管，四分管無法穿入兩條5C2V之電線加上一條電源線 ，而六分管若穿入兩條5C2V之電線加上一條電源線，於轉 折處太多時即無法拉動，故經樺園公司現場工程師同意改 採3C2V之電源線穿入等語。經本院會同兩造勘驗現場，得 知現場確有部分管路為四分管，且管線最長距離約70M ， 管線之轉折處有3 到5 個，而管路內所穿入的管線有3C2V ，亦有5C2V等，此製有勘驗筆錄並攝有現場照片在卷可佐 ；再委請台灣區電信工程工業同業公會鑑定之結果，認為 ：「1 、四分管內無法穿入5c2v之電線及一條1. 25mm 電 源線。2 、6 分管在40M 及70M 內直線距離可穿以上線路 。3 、6 分管40M 在3 個轉折上可穿入以上線路，惟如為 5 個轉折則穿入有困難。4 、6 分管70M 在3 個或5 個轉 折穿入均有困難。5 、3C2V經查證為112 編。6 、類比式 監視信號頻寬為6MHz內，依貴院提供之附件顯示： 3C2V(112)10MHz100M之衰減值為3.964222db，較5C2V( 64 編)10MHz100M之衰減值為3.769855db衰減值多0. 194367db，影響信號品質甚微」，有該公會101 年8 月14 日台區電信會宏字第3699號函在卷可佐（本院卷，頁210 ），足證瑞漢公司辯稱係因受限於現場管路寬度以及轉折 ，始部分採用3C2V管線等語，應屬可採，尚難認係偷工減 料。又證人黃英智復證稱：「原本監控卡是使用超世紀的 ，樺園公司反映畫面會產生跳動，跳動原因有可能是因為 監控卡或監視器的原因，我們後來就更換為奇偶的監控卡 ，更換後還是有有跳動情況，但是情況變少」、「我們就 是要針對這部分修繕。先更換監控卡，再去看攝影機部分 有無問題。我們更換後，問題確實有改善」、「抖動情形 和線材由5C2V更換成3C2V間之關聯性比較少，此部分應該 是和攝影機視線的良率有關」、「使用超世紀監控卡會發 生抖動，而造成反黑，可能是攝影機的問題」等語（原審 卷二，頁80-81 ），上開電信工會之回函又稱採用3C2V 或5C2V之線材，影響信號品質甚微，足徵此部分監視系統 產生畫面之抖動、反黑現象，並非線材之更換所致。 ② 另根據證人即超世紀公司（系爭工程監控主機提供廠商） 法定代理人賴橋慶於勘驗時所證：「我所提供之超世紀監 控卡有可能會造成監視器抖動或反黑之情況，因為這與監 控卡等級有關，還有市場價格定位有關，本件使用監控卡 是PDR-RT16型，這種型號一定要插在電腦主機上，要使用 我們驅動程盛與監控軟體，造成抖動或反黑之因素很多， 監控卡當然也是一個因素，所以需要工程人員現場排除， 本件我並沒有到現場排除」等語，再參照上述證人黃英智 之證詞，可知監視系統產生抖動、反黑現象應與監控卡之 品質與等級有關，衡以原先之監控卡係由瑞漢公司所提供 ，瑞漢公司自應需負責現場排除監視系統所產生之抖動及 反黑現象，惟瑞漢公司並未排除，瑞漢公司就此部分之瑕 疵自應負擔保責任。 ③ 樺園公司主張監視系統之4 部電腦及門禁系統之電腦皆無 合法版權軟體以供使用與驗收，樺園公司恐侵害著作權， 故予以更換云云，惟徵諸一般交易實務，電腦之硬體設備 與應用程式等軟體通常是分別購買，而非購買硬體設備當 然即附送合法軟體，觀諸系爭工程合約所附之單價分析表 第五項之品項內，並無此部分合法版權軟體之記載，難認 樺園公司確有購買此軟體，瑞漢公司依約自無須交付樺園 公司合法軟體之證明文件。又瑞漢公司自陳原所交付之電 腦主機內所使用之軟體，均為合法有版權之軟體，僅因樺 園公司未購買，瑞漢公司始無償提供自己所有之合法軟體 灌製在電腦主機內供樺園公司使用，但未以樺園公司名義 登錄一情，已據其提出微軟windows 作業系統之購買標籤 序號證明（合法授權標誌）可稽，而樺園公司要求更換電 腦主機之理由亦非因監控主機運作不正常，故在有合法應 用軟體之情況下，樺園公司本可正常操作使用瑞漢公司所 提供之電腦主機，卻徒以瑞漢公司無法交付合法版權軟體 證明之理由更換電腦主機，實難認此更換之理由與瑞漢公 司有何關聯，自不應由瑞漢公司負責此部分之更換費用。 ④ 樺園公司主張門禁管制系統之門禁介面控制主機6 部，原 全不存在，經樺園要求後，瑞漢公司於98年12月已補裝2台 ，仍有4 台未處理一節，瑞漢公司辯稱系爭門禁管制系統 樺園公司原本設計採「茂旭」，後採購時卻使用「鍾石」 系統（須購置六台），最後又決定改用「鵬驥」安裝，但 若依樺園公司要求樓層控制功能，「鵬驥」系統產生不穩 ，故最後方改回「茂旭」，因使用茂旭系統僅須2 台門禁 介面控制主機即可，故瑞漢公司於98年12月23日出具之「 工程追加減項報價單」中亦已自行扣減4 台門禁介面控制 主機之費用等語。經查，系爭契約單價分析表第五項第13 款所約定之門禁介面控制主機，雖記載為鍾石，數量為6 台，但瑞漢公司實際交付者為茂旭系統2 台及迷你讀頭2 台，並經樺園公司確認並簽收在案，有茂旭公司出具銷貨 單影本4 紙（原審卷一，頁99-100）可稽；又證人即茂旭 公司員工廖文龍於原審到庭具結證稱：「我們有銷售門禁 設備給瑞漢公司，我交付後有當場使用，所交付之物品如 證物九（銷貨單）所載」、「門禁控制系統就其設備來看 只要2 台主機就可以控制，我們1 台控制器可以控制16台 讀卡機，本件有23台讀卡機，所以我們只須要配2 台門禁 介面控制主機」、「樺園公司有發e-mail給我問操作問題 ，我有通過e- mail 和電話回復」等語（原審卷二，頁 84-89 ），足證上開系統已安裝於系爭工地並加以使用， 若樺園公司自始至終均無更換該系統主機之同意，豈可能 同意瑞漢公司將此系統安裝於系爭工地？又豈會事後再就 所更換系統之操作問題向供應廠商另為接觸、探詢之理？ 足認樺園公司已同意此部分系統之更換甚明。而根據上述 證人廖文龍之證詞，茂旭系統所使用之主機僅須2 台，樺 園公司既同意更換此部分系統，自當同意此部分主機數量 之扣減，況瑞漢公司所提出之報價單亦自行扣減4 台門禁 介面控制主機之費用（原審卷一，頁43），自無樺園公司 所稱交付未足額、工作未完成之情事。 (3) 電話對講設備工程： 樺園公司主張此部分工程施工品質不良，仍有 6 樓 R605 號與R606號房無法使用電話，惟觀諸樺園公司所提出之竹 溪人文會館工作日誌內容，僅記載曾於98年9 月7 日向弱 電員工反應門口對講機吵雜與7 樓分機表無法顯示，及於 99 年1月28日通知瑞漢公司R601電話問題等情，尚未見樺 園公司於接管使用後有何所述R605與R606號房無法使用電 話之重大瑕疵；又樺園既表示此部分已委請亞欣公司代為 修復，然細觀該公司所出具收據及證明書（原審卷一，頁 122-130 ），均無相關改善工程之記載，是此部分工程是 否確有樺園公司所述瑕疵，已非無疑。又本件樺園公司既 未會同瑞漢公司進行驗收確認，自難僅憑樺園公司單方所 製作竹溪人文會館工作日誌之內容，逕謂本件已有其記載 之工程瑕疵。 (4) 資訊網路設備工程：樺園公司主張瑞漢公司線路施作雜亂 堆疊，訊號多次中斷，經樺園公司要求仍未改善一節，惟 遭瑞漢公司否認，經查： ① 觀諸樺園公司所提竹溪人文會館工作日誌內容，仍未見樺 園公司於98年9 月接管使用後有何針對前揭瑕疵之反映。 又樺園公司所提出之99年1 月27日之通知單，其上載明「 會館弱電箱內與1F機房等處之線路交雜。2F辦公室與S1、 S2處之相關線路插座工程進行施工」等字樣，有該通知單 在卷可佐（原審卷二，頁108 背面），然上開通知距完工 日已達4 個月之久，是訊號多次中斷問題非無人為操縱不 當之可能。今樺園公司既未會同瑞漢公司一併進行驗收確 認，自難認定上開瑕疵係瑞漢公司施工不當所造成。 ② 雖樺園公司於99年8 、9 月間曾委請第三人廠商亞欣公司 就網路資訊插座為施作工程，然依證人即亞欣公司人員黃 英智於原審時到庭證述：「樺園公司反映資訊插座住戶使 用時插把容易脫落，而且有往內陷，我們就把整組換掉， 我們更換的網路良率比原本的好，和原本的廠牌是不同的 ，目前沒有聽到樺園公司有反映有任何問題。這部分是因 為樺園公司想要有更好的品質，所以請我們作更換」、「 資訊插座脫落應該是資訊插座產品本身的問題，和施工沒 有關係，產品本身會影響網路連線」等語（原審卷二，頁 80-81）在案，可知關於資訊插座之更換，係樺園公司為 追求更佳品質所為，又樺園公司並未就此部分問題發生是 否確因瑞漢公司所為施工不當導致一事，另為舉證，以實 其說，自難逕為瑞漢公司不利之認定。 (5) 大同集合式電表計費設備工程： 樺園公司主張此部分工程品質不良，住房供電常發生無預 警斷電 2 至 3 秒，造成會館住戶生活困擾，惟經證人即 大同公司員工陳舜宜於原審時到庭證稱：「執行驗收完成 以後，針對有無預警斷電之情況，都是我們公司的維修保 固範圍，只要有接到通知，我們就會去維修」等語（原審 卷二，頁24），復參諸樺園公司所提出之工作日誌，就此 處問題之記載，所反映對象均以大同公司人員為主，並由 其出面處理，足見樺園公司所述之工程問題應屬訴外人大 同公司擔保之範圍，而非瑞漢公司至灼。 3、由以上說明可知，樺園公司要求瑞漢公司改善之瑕疵，除 監視畫面產生抖動、反黑現象應與監控卡之品質與等級有 關，瑞漢公司又未於現場排除此現象，屬瑞漢公司應負責 修復之瑕疵外，其他均非瑞漢公司應負責之部分，而樺園 公司主張交付項目有短少之部分，亦乏相關證據證明，故 瑞漢公司無法配合樺園公司之要求予以驗收，應屬可歸責 於樺園公司之事由所造成，樺園公司要求瑞漢公司交付或 施作合約範圍以外之設備，以及要求瑞漢公司修復其所不 應負責修復之瑕疵，造成瑞漢公司無法會同驗收，乃以不 正當之手段阻止驗收條件之成就，依前揭規定，視為已完 成驗收契約，且自應完成驗收日迄今，已逾合約1 年之保 固期，樺園公司復未舉證有瑞漢公司應負責之保固事由， 自應無再出具保固切結書之問題，從而，樺園公司應依約 給付保留款23萬3383元，始符誠信原則。 （三）本件復應審究者，乃監視、門禁、車道工程部分是否有變 更追加工程？瑞漢公司可否請求上訴人給付此部分追加工 程款 1 萬 2968 元? 經查，樺園公司雖否認有此部分變更、追加工程，然如前 所述，樺園公司已同意此部分系統變更為茂旭系統，且接 受瑞漢公司將該系統裝設係於系爭工地並加以使用，有證 人廖文龍之證詞及茂旭公司出具銷貨單影本 4 紙（原審 卷一，頁 99-100）可稽。又經原審提示該銷貨單影本與 系爭契約單價分細表予證人廖文隆，請其確認茂旭公司所 交付之貨物有無較原契約追加部分，數量有無差異，廖某 證稱：「讀卡機合約記載 21 台，銷貨單是 23 台。主機 我們是 2 台，合約上記載 6 台。合約上沒有讀頭，我們 的銷貨單有 2 台讀頭。合約上沒有而我們有的還有 1 台 電梯樓層控制器」等語（原審卷二，頁 88），足證此部 分之工程不僅在系統上有所變更，數量亦有所差異等語； 復參以樺園公司於第 7 次數量估驗表另為備註記載「此 部分追加減項目尚未釐清，本期不予估驗」，更足證此就 此部分工程之系統主機變更追加一事已有所知悉，樺園公 司空言否認此部分有變更追加工程，不足採信。準此，兩 造間既已有此部分工程變更追加之合意，則瑞漢公司據此 請求樺園公司給付追加工程款 1 萬 2968 元，即有理由 。 （四）按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作 ，他方俟工作完成，給付報酬之契約。又報酬應於工作交 付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之；工作 係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付 時，給付該部分之報酬，民法第490條第1項、第505條分 別定有明文。次按，工作之完成與工作有無瑕疵及是否驗 收合格，係不同之概念，是定作人於承攬人完成工作時， 雖其工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬之義務，僅定作人 得定相當期限請求承攬人修補，如承攬人不於所定期限內 修補瑕疵，或拒絕修補，或其瑕疵不能修補者，定作人得 依民法第494 條之規定請求減少報酬或請求損害賠償而已 （最高法院73年度台上字第2814號判決、89年度台上字第 2068號判決意旨參照）。查瑞漢公司已依約完成系爭工程 以及追加工程，且可視為驗收合格，已如前述，雖「監視 、門禁、車道管制設備」工程部分有監視畫面產生抖動、 反黑現象之瑕疵，惟揆諸前開說明以及兩造之約定，樺園 公司仍應依約給付保留款，而不得以施工有瑕疵拒絕給付 工程款；況網路設備工程並無瑕疵，「大同集合式電表計 費工程」之瑕疵並非瑞漢公司應擔保之範圍，亦如前述， 樺園公司更無理由拒絕給付此部分之未付工程款。故瑞漢 公司依約得請求樺園公司給付系爭工程之保留款23萬3383 元，「監視、門禁、車道工程」之追加工程款1 萬2968元 ，「資訊網路設備工程」追加工程未付款1 萬6340元，「 大同集合式電表計費工程」及「監視、門禁、車道管制設 備工程」之未付工程款16萬3271元，以上金額共計425962 元（計算式：233383+12968+16340+163271=425962 ）。 （五）復按，工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人 修補之；承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修 補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用，民法第493 第1 、2 項分別定有明文；又系爭合約第32 條 第5 項約 定：「初驗或複驗不合格部分，如乙方未能在期限內修理 或拆除重建者，雙方同意按每逾期一日，照本工程合約總 價百分之三罰款。必要時得由甲方自行辦理，乙方願負擔 其所有費用，並在結算工程款內扣抵」。本件瑞漢公司所 施作之「監視、門禁、車道管制設備」工程部分，因所提 供之監控卡品製問題，造成監視畫面產生抖動、反黑現象 之瑕疵，經樺園公司於99年6 月11 日 發函要求瑞漢公司 予以改善後，瑞漢公司並未改善，樺園公司乃委請亞欣公 司改善，已如前述，經核亞欣公司因更換監控卡向樺園公 司所請求之費用為52000 元，有樺園公司所提出之小包合 約明細、亞欣公司出具發票本在卷可稽（原審卷一，頁 122 、129 背面），依上開法律規定及雙方合約，樺園公 司得向瑞漢公司請求償還此部分費用。 （六）本件末應審究者，乃樺園公司可否依系爭契約第32條第5 項之約定請求瑞漢公司給付逾期罰款（懲罰性違約金）？ 此部分之違約金是否過高而得酌減？ 1、系爭合約第32條第5 項固約定：「初驗或複驗不合格部分 ，如乙方未能在期限內修理或拆除重建者，雙方同意按每 逾期一日，照本工程合約總價百分之三罰款。必要時得由 甲方自行辦理，乙方願負擔其所有費用，並在結算工程款 內扣抵」，惟觀諸其文意，乃係在避免瑞漢公司怠於工程 瑕疵之改善所為之懲罰性違約金約定，且為避免工程瑕疵 久未改善，復約定樺園公司得自行修復瑕疵，修復所需費 用由瑞漢公司負擔，故在樺園公司已決意自行修復或委請 他人修復時，應無理由再繼續以科處違約金之方式要求瑞 漢公司改善瑕疵。如前兩造不爭執事項，樺園公司於99年 6 月11日通知瑞漢公司於7 日內就系爭工程瑕疵予以改善 ，瑞漢公司並於99年6 月15日收受該函後，並未於指定期 間內即99年6 月21日前完成改善; 樺園公司嗣於99年6 月 24 日 發函通知瑞漢公司，樺園公司將委請他人修繕並由 瑞漢公司請求之工程款扣除，瑞漢並於99年6 月25日收受 該函。故自99年6 月22日起瑞漢公司即應依約計付懲罰性 違約金，然樺園公司既已於99年6 月24日發函告知將委請 他人修復瑕疵，該通知於次日即25日到達瑞漢公司，參照 上開說明，自99年6 月25日起，瑞漢公司所應負之責任即 為給付修補瑕疵所產生之費用，而不應使其負擔給付逾期 違約金之責任。故本件計付違約金之日期應僅為4 日，而 系爭工程含追加工程之總工程款為0000000元（計算式： 0000000+4568+12968+36120=0000000），依上開契約之約 定之計算方式，違約金共計315139元（計算式： 0000000*3%*4=315139，元以下四捨五入 ）。 2、又約定之違約金過高者，法院得酌減至相當之數額，民法 第252 條亦有規定，且約定之違約金額是否相當，仍須依 一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以 為酌定標準（最高法院49年台上字第807 號裁判參照）。 樺園公司雖得依系爭契約第32條第5 項之規定，向瑞漢請 求給付違約金，惟瑞漢公司所施作之系爭工程僅「監視、 門禁、車道管制設備」工程部分有監視畫面產生抖動、反 黑現象之瑕疵，占總工程比例不高，故以上開約定計算之 違約金顯屬過高，應予酌減，爰將上開金額酌減為1/10 即31514 元。 （七）末按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者 ，各得以其債務與他方之債務，互為抵銷，但依債之性質 不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限；抵銷 ，應以意思表示向他方為之，其相互間債之關係，溯及最 初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第334 條第1 項、第335 條第1 項分別定有明文。依上所述，瑞漢公司 得向樺園公司請求給付工程款、保留款共計425962元，惟 樺園公司對瑞漢公司有52000 元之費用償還請求權、3151 4 元之逾期違約金請求權，樺園公司主張以上開金額與瑞 漢公司所得請求之工程款相抵銷，依法有據。經抵銷後， 瑞漢公司尚得向樺園公司請求342448元。 六、綜上，瑞漢公司依兩造間之承攬契約關係請求樺園公司給付 342448元及自起訴狀繕本送達樺園公司翌日即99年9 月1 日 起至清償日止，按年息百分之5 計算之法定遲延利息，於法 自屬有理，應予准許，逾此所為請求，為無理由，應逾駁回 。原審僅命樺園公司給付16萬1165元，則樺園公司應再給付 瑞漢公司18萬1283元之本息，原審此部分為瑞漢公司敗訴之 判決，尚欠允當，瑞漢公司指摘原判決此部分不當，求予廢 棄，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示 ，逾此部分之上訴，則應予駁回；至於上開原審命樺園公司 給付部分，樺園指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理 由，應予上訴駁回。 七、本件事證已經明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，與判 決結論不生影響，不另一一說明。 八、結論：樺園公司之上訴為無理由，瑞漢公司上訴為一部有理 由、一部無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項，第44 9 條第1 項、第450 條，第79條，判決如主文。 中 華 民 國 102 年 2 月 19 日 民事第一庭 審判長法官 謝肅珍 法 官 張凱鑫 法 官 管安露 以上正本係照原本作成。 本判決不得上訴。 中 華 民 國 101 年 2 月 19 日 書記官 顏妙芳