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臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　100年度簡上字第387號 上　訴　人　高雄市政府 法定代理人　陳菊 訴訟代理人　葉譯心 　　　　　　蔡維倫 被　上訴人　南帝營造有限公司 法定代理人　林劉美珠 訴訟代理人　盧俊誠律師 複　代理人　李偉如律師 上列當事人間請求返還價金等事件，上訴人對於民國100 年7 月 28日本院鳳山簡易庭99年度鳳簡字第796 號第一審判決提起上訴 ，經本院於100年12月23日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人主張：被上訴人於民國98年12月28日向上訴人（即 100 年1 月1 日改制前之高雄縣政府）承攬98年度高雄縣美 濃、竹頭角、上平農○○○區○○○○路改善工程（下稱系 爭工程），雙方約定工程總價為新台幣（下同）3,888,000 元，被上訴人應於簽約之日起7 日內開工，於20日曆天內完 工（下稱系爭契約）。被上訴人於98年12月31日開工，並提 前於99年1 月26日完工，經上訴人於99年3 月17日驗收完畢 。詎上訴人以被上訴人就系爭契約原設計路面刨除部分，未 依圖說以刨除機施作，卻改以挖土機挖除為由，逕依系爭契 約第6 條第1 項第2 款約定，對被上訴人處以懲罰性違約金 127,306 元（下稱系爭違約金），並於99年2 月26日要求被 上訴人立即繳納系爭違約金，否則不能支領工程款，被上訴 人不得已始於99年3 月18日繳付。惟被上訴人因刨除機具故 障送修，為免延宕工期，始變通以挖土機施工，上情為上訴 人派駐現場之監造人員所明知，並不為反對或制止，且經驗 收通過，足見上訴人已同意改依前開方式施工，自不得事後 執此拒付工程款42,435元，並對被上訴人處以減價3 倍之懲 罰性違約金127,306 元。故上訴人就系爭工程尚應給付被上 訴人169,741 元（即42,435+127,306=169,741）。為此爰依 系爭契約（即短付工程款部分）及民法第179 條規定（即返 還系爭違約金部分），提起本件訴訟等情。並聲明：上訴人 應給付被上訴人169,741 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止，按年息5%計算之利息。原審判決上訴人應給付被 上訴人82,248元，及自99年8 月18日起至清償日止，按年息 5%計算之利息。上訴人就敗訴部分不服，提起上訴（被上訴 人敗訴部分，因被上訴人未提起上訴而告確定）。被上訴人 除引用原審主張及陳述外，另補稱：依系爭工程驗收報告記 載，被上訴人交付之工程與圖說及契約約定均相符，本件自 無系爭契約第6 條第2 款減價收受規定之適用。又兩造於原 審已合意依高雄市土木技師公會鑑定意見，定挖土機施工單 價為每平方公尺17.25 元，並定挖土機與刨除機施工單價價 差為每平方公尺24.75 元，上訴人事後翻異前詞，自無可採 等語置辯。並於本院聲明：上訴駁回。 二、上訴人則以：被上訴人於99年1 月7 日未徵得上訴人同意， 擅自以挖土機挖除路面，上訴人所屬監造人員發現時，因路 面已遭挖除，無從要求被上訴人回復原狀或停止施工，然上 訴人於99年1 月8 日即通知被上訴人表明將就被上訴人違約 施工部分，依系爭契約第6 條約定予以減價收受，並處以懲 罰性違約金，尚難謂上訴人已同意被上訴人更改施工方式等 語置辯。並聲明：被上訴人之訴駁回。原審判決上訴人應給 付被上訴人82,248元，及自99年8 月18日起至清償日止，按 年息5%計算之利息。上訴人就敗訴部分不服，提起上訴，除 引用原審主張及陳述外，另補稱：系爭工程應刨除之道路總 面積為2,730 平方公尺，被上訴人違約逕以挖土機挖除之面 積為1,192 平方公尺，已有施工尺寸不符規定情事，依系爭 契約第6 條第2 款但書前段約定，應按未依原設計進行刨除 之路面面積1,192 平方公尺，乘以原依刨除方式施作之每平 方公尺單價35.6元之3 倍計算違約金，即127,306 元（計算 式：35.6×1,192 ×3=127,306 ，元以下四捨五入），上訴 人依約核處被上訴人系爭違約金，並無不當。又系爭契約約 定機械挖普通土之單價為每立方公尺33.94 元，按所刨除路 面高度為5 公分（相當於0.05公尺）換算，以挖土機挖除路 面之單價應為每平方公尺1.697 元（即33.94 ×0.05=1.697 ），是以被上訴人以挖土機挖除路面1,192 平方公尺，得領 取之工程款應為2,023 元（1.697 ×1,192=2,023 ，元以下 四捨五入），原判決以每平方公尺17.25 元之單價計算被上 訴人得支領之工程款為20,562元，容有誤算。再者，被上訴 人依約刨除路面之施工單價為每平方公尺35.6元，其違約改 以挖土機施作之施工單價為每平方公尺1.697 元，兩者價差 為每平方公尺33.903元，縱認應按差價3 倍處以懲罰性違約 金，上訴人亦僅須返還被上訴人違約金6,069 元（即127,30 6-{ [35.6-1.697]×1192×3}=6,069），原判決以施工單價 價差為每平方公尺18.35 元作為計算違約金之基礎，亦有未 洽等語。並於本院聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。 ㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。 三、兩造不爭執事項如下： ㈠兩造於98年12月28日簽立系爭契約，被上訴人於簽約後在98 年12月31日開工，預訂完工日為99年1 月28日。經被上訴人 提前於99年1 月26日完工，系爭工程已於99年3 月17日驗收 通過。 ㈡系爭工程應刨除之路面總面積為2,730 平方公尺，施作厚度 為5 公分，其中遭被上訴人逕以挖土機挖除之面積為1,192 平方公尺（下稱系爭路面）。 ㈢本件倘依系爭契約約定以刨除方式施工，施工單價為每平方 公尺35.6元。 ㈣被上訴人於99年3 月18日已繳納系爭工程懲罰性違約金127, 306 元予上訴人。 四、本件爭點為：㈠上訴人就被上訴人以挖土機施作系爭工程部 分，應給付工程款若干？㈡上訴人依系爭契約處以被上訴人 懲罰性違約金，以若干為適當？被上訴人依民法第179 條規 定請求上訴人返還溢扣之違約金，有無理由？茲分述如下： ㈠上訴人就被上訴人以挖土機施作系爭工程部分，應給付工程 款若干？ ⒈按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作， 他方俟工作完成，給付報酬之契約。民法第490 條第1 項定 有明文。又依系爭契約第4 條第2 項前段約定，本契約價金 之給付，依實際施作或供應之項目及數量結算，以契約中所 列履約標的項目及單價，依完成履約實際供應之項目及數量 給付（見原審卷㈡第4 頁背面）。 ⒉上訴人主張被上訴人將原約定應以刨除方式施作之系爭路面 ，擅自改以挖土機挖除之方式施作，僅得按其以挖土機實際 施作之單價即每平方公尺1.697 元，乘以施工面積1,192 平 方公尺，計給報酬2,023 元（元以下四捨五入）等語。惟被 上訴人以：本件經原審囑託高雄市土木技師公會鑑定，鑑定 結果認為以挖土機挖除路面之施工單價為每平方公尺17.25 元，且為上訴人於原審所不爭執，上訴人自不得事後翻異前 詞等語置辯。經查： ⑴按刨除路面依工程慣例，均以刨除機施作，除非遇有混凝土 結構面或其邊緣，刨除機無法施工時，應改用人工清除，而 刨除機主要在刨除舊有瀝青路面，一般可控制刨除之厚度， 刨除後之瀝青舊料亦可再回收利用，至於挖土機因難以控制 開挖或刨除厚度，是僅用在挖除道路底層、基層材料，如以 挖土機挖除瀝青面層，勢必連同瀝青面層下方之底層及基層 土壤一併挖除，該面層瀝青舊材即因與底層及基層土壤混合 ，無法再回收利用，是以系爭契約約定刨除機施作單價每平 方公尺42元，尚須扣除瀝青刨除粒料剩餘價值每公噸150 元 ，而系爭契約約定機械挖普通土工項單價則為每立方公尺40 元，兩者截然不同等情，有卷附高雄市土木技師公會100 年 4 月12日高市土技字第10000875號函足參（見原審卷㈠第83 頁），本件自不適當逕依系爭契約單價表中機械挖普通土之 施工單價認作以挖土機挖除路面之施工單價，上訴人主張以 系爭契約單價分析表列「機械挖普通土」工項之施工單價每 立方公尺33.94 元換算每平方公尺之施工單價（見本院卷第 24頁），容有將以挖土機「挖除路面」與「挖除道路基底層 土方」二不同工項混淆視為同一工項之虞，而不可採。 ⑵又系爭路面如以挖土機挖除，其施工單價為每平方公尺17.2 5 元，有高雄市土木技師公會100 年5 月26日高市土技字第 10001627號函覆鑑定意見在卷可稽（見原審卷㈡第203 頁） ，且為兩造原審所不爭執（見原審卷第205 頁），兩造自應 受其拘束，上訴人於二審始翻異前詞，堅稱仍應依系爭契約 單價表中機械挖普通土之每立方公尺施工單價，換算系爭路 面挖除之每平方公尺施工單價，已與禁反言原則有違，且未 據上訴人提出其他足以動搖前揭鑑定意見之積極證據，其主 張尚非可採。 ⒊從而，上訴人就被上訴人以挖土機挖除系爭路面部分，應按 每平方公尺17.25 元乘以實際施作面積1,192 平方公尺，計 給工程款20,562元。 ㈡上訴人依系爭契約處以被上訴人懲罰性違約金，以若干為適 當？被上訴人依民法第179 條規定請求上訴人返還溢扣之違 約金，有無理由？ ⒈依系爭契約第6 條第1 項、第2 項約定，本契約依事實之需 要，上訴人有隨時以書面通知被上訴人辦理變更設計之權， 被上訴人同意配合辦理，變更設計後驗收結果與規定不符， 而不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效 用，經上訴人檢討不必拆換、更換或拆換、更換確有困難， 或不必補交者，得於必要時減價收受。採減價收受者，按不 符項目標的之契約價金減價，如可歸責於被上訴人之事由， 並處以減價金額3 倍之懲罰性違約金。但其屬尺寸不符規定 者，減價金額得就尺寸差異部分按契約價金比例計算之；屬 工料不符規定者，減價金額得按工料差額計算之（見原審卷 ㈡第5 頁）。 ⒉上訴人主張被上訴人將原應以刨除方式施作之路面工項改以 挖土機施作，已與系爭契約約定有違，惟路面經挖除後即無 可能重新施作，是經減價收受後，被上訴人應依原刨除路面 施工單價每平方公尺35.6元之3 倍給付違約金127,306 元等 語。經查： ⑴被上訴人以挖土機施作系爭路面之施工單價為每平方公尺17 .25 元，業經本院審認如前，而系爭路面為系爭工程之一部 分，且經上訴人減價收受，於99年3 月17日驗收通過，有驗 收證明書為憑（見原審卷㈠第21頁），是依系爭契約第6 條 第2 項但書約定，得按工料差額計算減價金額，並按減價金 額3 倍處以上訴人懲罰性違約金，即按系爭契約原約定刨除 路面之施工單價每平方公尺35.6元與挖土機挖除路面之施工 單價每平方公尺17.25 元之差額每平方公尺18.35 元之3 倍 ，核算懲罰性違約金為65,620元（即18.35 ×1192×3=65,6 19.6元以下四捨五入）。上訴人主張逕依原刨除路面施工單 價計算違約金，核與系爭契約第6 條第2 項但書規定不符， 而不可採。 ⑵被上訴人另辯稱系爭工程已全部通過驗收，上訴人自不得再 就系爭路面施工方式，對被上訴人處以懲罰性違約金云云。 查被上訴人為系爭工程承攬人，自負有依約提供適當之機械 設備以施作系爭工程之義務，被上訴人既未提出適於刨除路 面之機械以施作路面刨除工項，自屬可歸責於被上訴人之事 由致變更設計。惟系爭路面經刨除後，既無從重新施作，是 以上訴人依系爭契約第6 條第1 項約定，採減價收受，並依 同條第2 項對被上訴人處以懲罰性違約金，自屬有據，被上 訴人前開辯解，殊非可採。 ⒊按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益。民法第179 條定有明文。又當事人約定之違約金過高， 經法院酌減至相當之數額而為判決確定者，就該酌減之數部 分，如債務人已先為非出於自由意思之任意給付，自得依不 當得利法律關係請求債權人返還。查上訴人於99年3 月17日 逕以減價收受為由，向被上訴人計收違約金127,306 元，並 經被上訴人於99年3 月18日繳付完畢之事實，為兩造所不爭 執，並有工程結算驗收證明書、收據為憑（見原審卷㈠第21 頁、第22頁），惟上訴人依系爭契約僅得課處被上訴人懲罰 性違約金65,620元，業經本院審認如前，故上訴人受領被上 訴人繳付逾此範圍之違約金61,686元（即127,306-65,620=6 1,686 ），即欠缺法律上之原因而受有利益，且致被上訴人 受有損害，揆諸前引規定及說明，被上訴人請求上訴人返還 不當得利61,686元，係有理由。 五、綜上所述，被上訴人依系爭契約及不當得利之法律關係，請 求上訴人給付工程款20,562元，並返還不當得利61,686元， 合計82,248元，及自起訴狀繕本送達翌日99年8 月18日起至 清償日止，按年息5%計算之利息，係有理由，應予准許，逾 此範圍之請求，則無理由，應予駁回。原審所為判決並無違 誤，上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無 理由，應予駁回。 據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項 、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 101 年 1 月 13 日 民事第四庭 審判長法 官 劉定安 法 官 林岳葳 法 官 賴文姍 以上正本係照原本作成。 本判決不得上訴。 中 華 民 國 101 年 1 月 13 日 書記官 劉甄庭