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臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　　100年度簡上字第8號 上　訴　人　華森葳國際教育用品有限公司 法定代理人　彭瓊玉 訴訟代理人　宋嬅玲律師 複　代理人　李容姍 被　上訴人　劉家宏即十方整合設計社 訴訟代理人　黃宏綱律師 上列當事人間請求返還買賣價金事件，上訴人對於中華民國99年 11月2 日本院99年度雄簡字第1774號第一審判決提起上訴，被上 訴人並為訴之追加，經本院於民國102 年10月14日言詞辯論終結 ，判決如下： 主 文 原判決關於命上訴人給付超過新臺幣貳拾壹萬壹仟壹佰元本息部 分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外 ）均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。 其餘上訴駁回。 上訴人應再給付被上訴人新臺幣貳萬元。 被上訴人其餘追加之訴駁回。 第一（除確定部分外）、二審（含追加之訴）訴訟費用由被上訴 人負擔三分之一，餘由上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 一、按第一審之原告於第二審程序為訴之追加，如屬於民事訴訟 法第256 條第2 款至第6 款之情形，依同法第446 條第1 項 但書之規定，即非法所不許，不因其於第二審為上訴人或被 上訴人而有差異。若其追加之程序合法，法院自應就追加之 新訴有無理由，與為上訴標的之原訴合併或分別予以裁判， 有最高法院50年台上字第2557號民事判例意旨可參。次按當 事人於第二審為訴之變更或追加，如有民事訴訟法第256 條 第2 款至第6 款情形，依同法第446 條第1 項但書規定，無 須經他造之同意。準此，因請求之基礎事實同一者，依民事 訴訟法第446 條第1 項準用第255 條第1 項第2 款得為訴之 變更追加。經查，被上訴人於原審主張兩造訂有工程設備合 約書，因上訴人有違約情事，乃依據民法第359 條及第259 條等規定，請求上訴人給付新臺幣（下同）33萬元；嗣於本 院審理時，再依據民法第260 條規定，追加請求上訴人給付 違約金7 萬5,900 元及減少價金1 萬元，所為訴之追加，均 基於同一工程設備契約為主張，請求之基礎事實核屬相同， 雖經上訴人為反對之表示，然揆諸首揭法條規定，被上訴人 所為前揭訴之追加，於法尚無不合，應予准許。 二、上訴人之法定代理人陳○○於民國101 年2 月15日變更為甲 ○○，有卷附上訴人公司變更登記表為證（見院㈠卷第157 頁至第158 頁），其具狀聲明承受訴訟（院㈠卷第156 頁） ，核無不合，應予准許。 貳、實體方面： 一、被上訴人主張：兩造於96年11月27日與簽訂「十方整合設計 －○○中小學設置遊戲器材工程企畫書」（下稱系爭契約） ，內容為訂購戶外木製遊樂設備（下稱系爭設備），約定買 賣價金33萬元，交貨日期為96年12月18日，交貨地為位於高 雄市○○區○○○路○○號之○○中小學，因上訴人保證所使 用之材質均為防腐、防蟲，被上訴人始同意購買，且於上訴 人交貨日給付上訴人買賣價金24萬4,000 元。被上訴人嗣於 98年3 月23日卻發現系爭設備已生蟲蛀跡象，經被上訴人通 知上訴人後，上訴人雖於98年5 月曾派員針對蟲蛀部分維修 ，然至98年7 月間仍存在上開蟲蛀現象迄未解決。系爭設備 既無上訴人保證之品質，而有重大瑕疵，上訴人所為亦屬不 完全給付，被上訴人自得依民法第359 條及第259 條規定解 除契約並請求返還價金。系爭設備品質不良，影響被上訴人 與明誠中學間採購關係，導致被上訴人商譽受損，亦造成被 上訴人公司內部營運損失，被上訴人尚須另行採購同等設備 ，共損失16萬8,000 元，被上訴人自得侵權行為法律關係向 上訴人求償。為此，爰依民法第227 條第1 項、第254 條、 第259 條第1 、2 款或第359 條等規定，本院擇一判決，請 求上訴人給付24萬4,100 元；另依侵權行為法律關係，請求 上訴人給付16萬8,000 元；於本院審理時，再依民法第260 條規定，追加請求上訴人給付7 萬5,900 元違約金及1萬 元 減少價金等語。並聲明求為命上訴人應給付被上訴人49 萬 8, 000元，及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利 率5%計算利息之判決。 二、上訴人則以：伊於96年12月18日交付系爭設備後，均依約於 97年4 月7 日、98年5 月5 日、11月10日及99年5 月28日進 行例行性檢修。伊於98年3 月25日接獲被上訴人通知遂派員 至現場瞭解狀況後，並於98年4 月6 日通知被上訴人將前往 維修，被上訴人卻拒絕伊前往維修，是被上訴人拒絕配合上 訴人維修在先，使維修工作無法進行，其結果應由被上訴人 負責。本件蟲蛀瑕疵並非重要，且可進行修補改善，依法被 上訴人不得解除契約，自不得請求返還價金。況系爭設備業 於96年12月18日交付於被上訴人驗收無誤，被上訴人始至98 年3 月27日主張發現有蟲蛀瑕疵，已逾民法承攬工作物瑕疵 發現期間，被上訴人依法自不得主張解除契約或減少報酬或 償還修補必要費用之權利。至被上訴人尚未證明因上開瑕疵 受有何積極及消極利益之損失，亦未舉證其因果關係，自不 得向上訴人請求損害賠償等語，資為抗辯。 三、原審經審理結果，判決上訴人應給付被上訴人33萬元，及自 99年5 月18日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並 駁回被上訴人其餘之請求（即駁回被上訴人關於依據侵權行 為法律關係，請求16萬8,000 元部分）。被上訴人就敗訴部 分未上訴，已告確定。上訴人不服，提起上訴，聲明求為判 決：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被 上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴 人負擔。其陳述除引用原審判決之記載外，另補稱：系爭契 約未就材料之內容及計價方式為具體約定，亦無重在工作物 （或材料）所有權之移轉，系爭契約應為單純之承攬契約； 伊並未擔保系爭設備需具防腐、防蟲品質，況系爭設備經明 誠中小學驗收完畢，將款項全數撥付予被上訴人，迄今未有 任何扣款或求償情形，系爭設備保固到期時，○○中小學出 納組長於保固到期調查表，除記載滿意外，並記載學生使用 率很高，產品各項功能正常。○○中小學校區於系爭設備處 下方存有多處白蟻窩，故遭蟲蛀機率遠高於一般正常狀況， 設置處又有自動灑水設備不斷沖灑系爭設備，致使系爭設備 之塗料極易遭水沖刷殆盡，系爭設備於交付後餘年後發生蟲 蛀，難可歸責於伊；再該蟲蛀現象僅發生於局部，非無法修 補改善而須解約情事。依財團法人臺灣玩具暨兒童用品研發 中心鑑定報告之標準，上訴人確有達到防腐防蟲之處理標準 ，系爭設備位於容易遭蟲蛀之環境，被上訴人於上訴人設置 系爭設備時並未告知，且系爭設備尚未達到不堪使用，被上 訴人解除契約並無理由等語。另被上訴人則答辯聲明：㈠駁 回上訴。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。除援引原審之陳 述外，並補稱：財團法人臺灣玩具暨兒童用品研發中心就鈞 院囑託鑑定事項並未鑑定，該鑑定報告無參考價值，系爭設 備於98年3 月23日便發現有蟲蛀現象，於98年5 月時上訴人 委請丁○○維修，更換了10幾根木頭，於98年7 月又發現蟲 蛀，可知上訴人更換上開木頭，無法防止蟲蛀，因系爭設備 使用之木材未依標準作防腐處理，不具防蟲效果。上訴人所 提中央標準局發布之新聞內容，經無毒ACQ 防腐、防蟲處理 之木頭應具備更好之防蟲防腐功能，然系爭設備使用之木材 使用1 年後即發生蟲蛀現象，可知並未依標準處理，與現場 有無使用灑水設備及有無白蟻窩無關。被上訴人前於95年9 月20日向上訴人購買同樣木製之海盜船遊具，亦設置在明誠 國小，與本件裝置環境相同，至今仍未遭蟲蛀，可知系爭設 備使用之木材未經標準之防蟲處理等語。 四、兩造不爭執之事項： ㈠兩造於96年11月27日簽訂系爭契約，約定買賣價金33萬元， 交貨日期為96年12月18日，交貨地為位於高雄市○○區○○ ○路○○號之○○中小學。 ㈡上訴人於97年1 月10日交付系爭設備予被上訴人，於97年5 月26日完成驗收。被上訴人以依系爭契約所約定，上訴人應 於96年12月15日完工，上訴人於97年1 月10日完工，逾完工 日期達23日，扣除罰款金額7 萬5,900 元，並獲上訴人同意 減少價金1 萬元，共給付上訴人24萬4,100 元。 ㈢上訴人於97年7 月24日以郵局匯款方式匯款3 萬3,000 元至 被上訴人設於高雄銀行鼓山分行之帳戶，被上訴人並開立同 額之保固保證金收據予上訴人。 ㈣系爭設備之保固期間為2 年，自97年5 月26日起至99年5 月 25日止。 ㈤被上訴人於98年3 月23日發現系爭設備有蟲蛀現象，於98年 4 月28日寄發龜山大崗郵局第162 號存證信函通知上訴人維 修，上訴人經於98年5 月5 日派員維修；後被上訴人於98年 7 月間仍然發現有蟲蛀情形，於98年8 月13日以系爭設備蟲 蛀疑因施工品質及材料不良為由，寄發通知函，要求上訴人 依系爭契約之規定派員檢查，惟上訴人未再派員維修；被上 訴人於99年4 月19日再以前揭事由，寄發高雄民強郵局第10 2 號存證信函予上訴人，要求上訴人整新系爭設備。 五、兩造爭執之事項： ㈠系爭契約之性質？ ㈡系爭契約簽訂時，兩造是否有約定系爭設備之木質材料須具 備防腐防蟲之品質及效用？若有，上訴人是否已就系爭設備 之木質材料進行防腐防蟲處理？系爭設備遭蟲蟻蛀蝕，是否 可歸責於上訴人？被上訴人主張解除契約，是否有理由？ ㈢被上訴人請求上訴人返還已付價金24萬4,100 元，及賠付違 約金7 萬5,900 元與減少價金1 萬元，是否有據？上訴人主 張抵銷保固金3 萬3,000 元，有無理由？ 六、本院得心證之理由： ㈠系爭契約之性質？ ⒈按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支 付價金之契約；稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成 一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，為民法第 345 條第1 項、第490 條第1 項所明定。承攬關係重在勞務 之給付，非如買賣關係之重在財產權之移轉，是契約之性質 ，究係買賣，抑屬承攬，自應依當事人之意思以為解釋而定 之。如當事人之意思，重在工作之完成（勞務之給付），應 定性為承攬契約；如當事人之意思，側重在財產權之移轉， 即應解釋為買賣契約；兩者無所偏重或輕重不分時，則為承 攬與買賣之混合契約，並非凡工作物供給契約即屬承攬與買 賣之混合契約（最高法院59年度台上字第1590號判例、100 年度台上字第1354號及102 年度台上字第553 號等判決意旨 參照）。 ⒉上訴人稱兩造簽訂系爭契約時，並未就材料之內容及計價方 式為具體約定，亦未有證據顯示兩造之意係重在工作物（或 材料）所有權之移轉，系爭契約應為單純之承攬契約云云， 為被上訴人否認。查系爭契約關於價款部分，僅載明「戶外 木製遊樂設備」，並未就系統設計、繪製設計圖面、安裝、 技術顧問、驗收等服務（勞務提供）報價，另參諸系爭設備 之付款條件，僅分為訂金占40% 、驗收占60% ，就交易對價 之給付，並未將勞務提供納入考量。再者，依據系爭契約第 12條已明文約定：「依動產交易法（應為動產擔保交易法之 誤）第三章（附條件買賣）規定，甲方（即被上訴人）貨款 未付清或支票未兌現前，本產品之所有權仍屬乙方（即上訴 人）所有，乙方得不經任何法律程序，即可隨時取回本合約 貨品或代物清償，甲方無異議同意，並不得因甲方與其他第 三者之間的任何轉售交易行為而變更。甲方與交貨地點所屬 人若為不同單位，若發生甲方貨款未付清之行為，乙方得不 經任何法律程序即可自甲方或交貨地點隨時取回本合約貨品 或代物清償。」（見原審卷第8 頁），依該約定，兩造係訂 立附條件買賣之書面契約，並將動產擔保交易法第28條第1 項所規定取回權明文約定於系爭契約內，足見兩造就系爭契 約重在系爭設備財產權之移轉，系爭契約屬買賣契約性質， 洵屬可採，上訴人辯稱系爭契約性質屬承攬契約云云，當無 足取。 ⒊從而，系爭契約性質既屬買賣契約，除當事人另有約定外， 當適用民法「買賣」章節各該規定，而無適用「承攬」章節 規定之餘地自明。是以，上訴人主張應依民法第493 條至第 495 條，及第498 條關於承攬瑕疵擔保之效力及期間等規定 ，洵屬無據，合先敘明。 ㈡兩造有無約定系爭設備之木質材料須具備防腐、防蟲之品質 及效用？若有，上訴人是否已就系爭設備之木質材料進行防 腐、防蟲處理？系爭設備遭蟲蟻蛀蝕，是否可歸責於上訴人 ？被上訴人主張解除契約，是否有理由？ ⒈按買賣標的物之利益及危險，自交付時起，均由買受人承受 負擔，但契約另有訂定者，不在此限。物之出賣人對於買受 人，應擔保其物依民法第373 條之規定危險移轉於買受人時 無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或 契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視 為瑕疵。出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證 之品質，為民法第373 條及第354 條所明文。因此，前揭法 條所謂物之瑕疵，係指買賣標的物現有之品質與應有之品質 不符，而其不符不利於買受人而言。決定應有品質之順序， 首為當事人所保證之品質，再為契約所預定之效用或價值， 最後為通常效用或價值。是買受人受領買賣標的物後，主張 物之瑕疵擔保權利，而出賣人否認有物之瑕疵時，應先由買 受人就瑕疵存在之事實，負舉證之責，必須證明其為真實後 ，出賣人就其否認之事實，始負證明責任。 ⒉參以系爭設備名稱為「戶外木製遊樂設備」，安裝地點為明 誠中小學，系爭設備為公共兒童遊戲場設備，而依據上訴人 所提出，我國「公共兒童遊戲設備」之國家安全標準－CNS1 2642之3.1.1 規定：「木質物：應會自然防腐及防蟲」，3. 1.3 規定：「使用於遊戲場設備之木質物，無自然防腐或防 蟲者，應依標準處理程序，使之防腐及防止蟲類入侵」。再 依系爭契約所載圖樣及材質說明標示為「美國檜木材質防腐 處理」等字樣，並附帶相關之木材防腐證明書及木製品材質 證明書亦清楚載明「木材處理說明：無毒ACQ 防腐防蟲處理 」等情，有木材防腐證明書及木製品材質證明書附卷可證（ 原審卷第15頁、第19頁），顯然系爭設備材質之防腐防蟲特 性為雙方諦約之主要訴求，為上訴人所保證之品質無訛，此 復據證人前任職上訴人南區業務副理即負責簽立系爭契約之 員工乙○○於本院審理時到庭結稱：系爭設備確實約定材質 要防腐、防蟲處理，因簽約後，被上訴人發現上訴人沒有附 防蟲、防腐證明，所以上訴人事後才補桃簡卷第19頁、第23 頁所示木材防腐證明書及P.23 木 製品材質證明書，而所謂 防蟲處理係指防止白蟻等語（院㈠卷第97頁）。是上訴人主 張就系爭設備所使用之木頭原料僅約定為「防腐」，未約定 「防蟲」、「防蛀」云云，尚無可取。雖上訴人主張該證人 因業績壓力對伊心存怨懟，私下與被上訴人同謀開立不實完 工報告申請書，致伊遭扣除違約罰金，進遭伊查知而獲資遣 ，所為證言不實云云。惟系爭契約既為證人乙○○代表上訴 人與被上訴人所簽立，對於洽約過程應知之甚詳，況依系爭 契約所載，已明確載明交貨地點為○○中小學，且系爭設備 亦屬戶外木製遊樂設備，本諸常情，既提供為教學機構之露 天遊樂設施，其安全性及要求原料材質具有防腐、防蟲應為 當然之理，是該證人所言合於事理常情，應可採信，上訴人 主張乙○○有為不實證言之情事，無法舉證以實其說，尚無 可取。 ⒊繼此，系爭設備所使用之木頭原料既需具有「防蟲」、「防 蛀」之功能，為兩造締約所明確要求，亦為上訴人所保證之 品質無訛。上訴人係於97年1 月10日交付系爭設備予被上訴 人，於97年5 月26日驗收，上訴人除出具完工報告申請書予 訴外人○○中小學外，亦出具工程驗收保固書予被上訴人， 表明自97年5 月26日起至99年5 月25日止負保固維護責任等 情，有完工證明書、被上訴人通知及保固書可參（院㈠卷第 28 頁 、第29頁、第34頁），而系爭契約保固內容亦包含系 爭設備不被蟲蛀一情，亦為證人乙○○陳證明確。然系爭設 備於98年3 月23日經發現有蟲蛀現象之情事，通知上訴人於 98年5 月5 日派員維修，已為兩造所不爭執，足認系爭設備 於98 年3月間有蟲蛀現象，具有瑕疵。被上訴人就該瑕疵存 在之事實，已盡舉證之責，參諸前開實務見解，出賣人即上 訴人否認該瑕疵事實，自應負證明責任。上訴人雖主張系爭 設備保固到期時，獲○○中小學出納組組長丙○○於保固到 期調查表，填載滿意外，並記載學生使用率很高，產品各項 功能正常云云，並提出保固期間調查表為證（桃簡卷第63頁 ）。惟證人丙○○於本院審理時結稱：伊僅在保固到期調查 表填表人欄位簽名，伊非此業務承辦人，因承辦人蘇組長不 在，上訴人承辦人員請伊代簽，上面的勾選並非伊所勾，伊 於簽名時有詢問上訴人承辦人員，是否為例行性保養，他說 是，伊再問有無問題，他說都沒有，伊就幫蘇組長簽名等語 （院㈠卷第85頁至第88頁），是依證人丙○○所言，其雖於 保固到期調查表簽名，惟因誤為例行檢查而已，並未對系爭 設備表示滿意甚明。至於證人即負責系爭設備保固之上訴人 員工戊○○雖到庭證稱：99年5 月28日最後一次保固服務檢 修時，系爭設備並未停用，於98年5 月9 日檢查時，發現系 爭設備有蟲蛀現象，應立即更修，之後也請承作廠商丁○○ 更修，從更修後到99年5 月26日保固到期止期間之保固檢修 ，並未發現蟲蛀，或其他不堪使用的情況等語（院㈠卷第88 頁至第91頁），惟本院審酌證人丙○○為○○中小學之職員 ，其對本案並無利害關係，屬客觀第三人，所為證言自當可 採；另證人戊○○負責系爭設備之保固工作，系爭設備是否 因瑕疵缺失無法使用，將致其僱用人即上訴人負系爭契約相 關約定之賠付責任，所為證言，恐有偏頗之虞，尚難採信。 況其所為證言，顯與○○中小學100 年6 月9 日明中總字第 0000000000號函覆內容所示「本校所採購之系爭設備於98年 4 月發現蟲蛀，蟲蛀範圍為主要支柱下方及下層座椅等處‧ ‧‧系爭設備於97年6 月開放使用，迄至98年4 月間發現蟲 蛀情形嚴重要求立即維修改善，其後蟲蛀更形嚴重，影響整 體結構安全，停用至今」等語相悖（院㈠卷第44頁），益認 戊○○所為證述難以憑信。 ⒋依上訴人所提出其真正為被上訴人所不爭執之經濟部標準檢 驗局100 年9 月30日所發布新聞內容，木材防腐技術之標準 處理程序相關規範，改以ACQ 作為木材防腐劑進行防腐處理 ，而依國家標準作ACQ 防腐防蟲處理之木材，因可更有效地 防止黴菌、白蟻或昆蟲對材料之侵害，更具有在戶惡劣環境 下長期使用卓越防腐性能（院㈠卷第131 頁），是系爭設備 所使用之木材原料如依上訴人所提出之上揭木材防腐證明書 及木製品材質證明書所載明「木材處理說明：無毒ACQ 防腐 防蟲處理」所示，確以ACQ 作為木材防腐劑進行防腐處理， 應可防止白蟻甚明（此與上訴人所聲請送鑑之財團法人臺灣 玩具暨兒童用品研發中心101 年3 月27日以101 玩具研發00 000000號函及102 年1 月29日102 玩具研發000000000 號函 關於系爭設備所使用木質材料之防腐、防蟲要求之內容；及 被上訴人所聲請送鑑之台堂生化科技101 年4 月2 日函覆關 於ACQ 防腐防蟲處理之木材是否具有防蟲之效果，均無違背 ，然因兩造對他造所送請鑑定機關之函覆，均不同意援用， 本院茲不再贅引前開鑑定內容）。上訴人就此固提出訴外人 即系爭設備木材提供商宏昌公司及億勝公司所出具之「木材 防腐證明書」及「木製品材質證明書」，主張系爭設備所使 用木材確係以無毒ACQ 防腐防蟲處理云云，惟前開證明書固 載明係以ACQ 處理，然相關耐久性及防蟲處理之相關證據， 未見上訴人提出。甚以，系爭設備卻於98年3 月23日即發現 有蟲蛀現象，本諸常情事理，即可推認系爭設備所使用之木 材未依ACQ 標準處理。 ⒌上訴人復主張因○○中小學校區於系爭設備處下方存有多處 白蟻窩，設置處又有自動灑水設備不斷沖灑系爭設備，致使 系爭設備之塗料極易遭水沖刷殆盡，系爭設備於交付後餘年 後發生蟲蛀，難可歸責於伊云云，惟依上揭○○中小學函覆 亦明確說明系爭設備蟲蛀位置下方於施工前，未曾發現白蟻 或白蟻窩，其自動灑水系統於系爭設備施工前已拆除完竣等 情，此亦為證人乙○○結證「：（現場的灑水設備，在施工 前有無拆除？）在施工前幾天，伊有跟被上訴人提到灑水系 統若留在現場，會影響系爭設備表面塗漆的使用期限，所伊 跟被上訴人去找○○國小總務處承辦人員即庶務組組長，跟 他提及要拆除灑水系統，學校同意，就當場拆除，拆除下來 的噴頭是交由學校保管，那個區域只有一個噴頭，所以只有 拆除一個，其他區域的灑水系統不會灑到系爭遊具的所在地 。」等語明確（院㈠卷第97頁），是上訴人主張系爭設備出 現蟲蛀，係肇因於設備下方存有多處蟻窩及遭自動灑水設備 以地下水不斷沖灑等非正常使用云云，難可採信。 ⒍復按買賣因物有瑕疵，而出賣人應負擔保之責者，除有顯失 公平之情形外，買受人得解除契約，民法第359 條規定甚明 。所謂顯失公平，係指瑕疵對於買受人所生之損害與解除對 於出賣人所生之損害，有失平衡而言（最高法院88年度台上 字第711 號判決要旨參照）。買受人此項解除權，為特殊的 法定解除權，無待於催告出賣人先行修補瑕疵，即得行使， 亦有最高法院86年度台上字第1303號、99年度台上字第2443 號等判決意旨可參。上訴人所交付之系爭設備所使用木材因 未具有防腐、防蟲等功能，已不符合我國就「公共兒童遊戲 設備」之國家安全標準之規定，再瑕疵係屬重大，則被上訴 人依民法第359 條之規定，以起訴狀繕本之送達（上訴人於 99 年5月17日收受，見桃簡卷第39頁），對上訴人為解除系 爭契約之意思表示，自生合法解除系爭契約之效力。 ㈢被上訴人請求上訴人返還已付價金24萬4,100 元，及賠付違 約金7 萬5,900 元與減少價金1 萬元，是否有據？上訴人主 張抵銷保固金3 萬3,000 元，有無理由？ ⒈按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規 定或契約另有訂定外，依左列之規定：由他方所受領之給 付物，應返還之。受領之給付為金錢者，應附加自受領時 起之利息償還之，民法第259 條第1 款、第2 款定有明文。 ⒉承前已論，上訴人所交付之系爭設備具有防腐、防蟲等功能 ，為兩造締約時所要求，應屬重要效用，上訴人所交付之系 爭設備，具有瑕疵，且該瑕疵係屬重要，被上訴人以系爭設 備具有如上瑕疵為由，解除契約並無顯失公平可言，已發生 解除契約之效力，被上訴人當得請求上訴人返還已受領價金 24萬4,100 元。 ⒊次按民法第260 條規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請 求，據此規定，債權人解除契約時，得併行請求損害賠償， 惟其請求損害賠償，係指因債務不履行所生之舊賠償請求權 ，不因解除失其存在，仍得請求，而違約罰性質之違約金， 於有違約情事時其請求權即已發生，不因其後契約之解除而 謂並無違約情事，自無因契約解除而隨同消滅之理（最高法 院61年度台上字第2922號判例參照）。又當事人得約定債務 人不履行債務時，應支付違約金；又約定之違約金過高者， 法院得減至相當之數額，民法第250 條、第252 條分別定有 明文。次按當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固 得依民法第252 條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須 依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以 為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受 利益減少其數額。約定之違約金是否過高，應就債務人若能 如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準 ，而非以僅約定1 日之違約金額若干為衡量之標準（最高法 院49年度台上字第807 號及51年度台上字19號等判例意旨參 照）。經查，依系爭契約第5 條交貨日期：「96年12月18日 前‧‧‧‧」、第6 條交貨期限：「‧‧‧若逾期（96年12 月18日），每日以總金額百分之1 作為罰款依據。」，為兩 造對遲延金所為之約定，性質上屬違約金，只要上訴人逾期 完工，每逾1 日即須計付遲延金給上訴人，因其性質乃屬兩 造預定之違約金請求權，故不因契約解除後而使該項違約金 請求權喪失。依前開不爭執事項所載，上訴人係於97年1 月 10日完工交付，遲延交付日期達23日（計算方式：96年12月 19日起至97年1 月10日止），如依前開約定，每日以總金額 1%為罰款依據，每日罰款數額為3,300 元，以上訴人逾期日 數計算，共計罰款數額為7 萬5,900 元（計算式：3, 300× 23＝75,900），惟系爭契約價款僅為33萬元，被上訴人亦僅 給付部分價款24萬4,100 元，然違約款竟近達已付款項1/3 ，實嫌過高，本院審酌上訴人逾期完工致被上訴人遲延交付 予○○中小學固屬實，確造成被上訴人不便、商譽形象受損 ，惟因未見○○中小學向被上訴人請求賠付遲延完工之損害 ，認被上訴人所請求之違約金，應酌減至2 萬元始為適當， 被上訴人逾此數額之請求，即屬無據。 ⒋另按民法第359 條係規定，買賣因物有瑕疵，而出賣人依前 5 條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求 減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得 請求減少價金，其中所規定應負擔之瑕疵擔保責任，僅能從 解除其契約或請求減少價金二種擇一行使，非可併為請求（ 最高法院96年度台上字第1277號判決要旨參照）。本件被上 訴人復主張依據民法第260 條規定，請求減少價金1 萬元， 作為遲延給付之損害賠償云云，惟系爭設備既經被上訴人依 法解除，該契約自始已不存在，被上訴人得請求上訴人返還 已付價金24萬4,100 元，當無再請求上訴人就該已付價金再 請求給付減付1 萬元之理，被上訴人為此主張，顯屬同時請 求解除契約及減少價金，惟該二者互相齟齬，自不併存。至 於前揭所論，債權人解除契約時，固得併行請求損害賠償， 惟其請求損害賠償，係指因債務不履行所生之舊賠償請求權 ，被上訴人既已就上訴人遲延完工請求違約金，自無再執同 一事由，請求減少價金，被上訴人既未付餘款，該餘款不屬 因上訴人債務不履行所受損害，自不得要求上訴人給付，被 上訴人此部分主張，於法相悖，委無可取。 ⒌再按保固保證金之性質，係在保證廠商即上訴人履行系爭設 備未來可能存在或發生之瑕疵為擔保，而保固之給付義務， 以合約存在為前提，若合約既已解除而溯及失其效力，應認 其保固責任已不發生，即使全部工程已完成，如在保固期間 內若有解除合約情況，其保固義務亦應終止。蓋契約特重當 事人間之信賴關係，若經解除而溯及失其效力，系爭契約內 之保固義務當無由繼續履行。查上訴人前於97年7 月24日以 郵局匯款方式匯款3 萬3,000 元至被上訴人設於高雄銀行鼓 山分行之帳戶，被上訴人並開立同額之保固保證金收據予上 訴人，為兩造前開所不爭執，系爭契約既經被上訴人依法予 以解除，上訴人自無負擔保固責任，該保固保證金應返還予 上訴人。 ⒍末按二人互負債務而其給付種類相同，並均屆清償期者，各 得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334 條第1 項定有明文。繼以，系爭契約因被上訴人行使解除權而不存 在，上訴人無需負保固責任，其所繳存保固保證金，自無需 待保固期滿再發還之情事，被上訴人應予返還，則上訴人主 張以此保固金以資相抵銷前開應返還之價金，自屬可採，扣 除該保固金後，上訴人尚應給付被上訴人之金額為21萬1,10 0 元（計算式：244,100 －33,000＝211,000 ）。至於被上 訴人主張上訴人於原審99年8 月26日言詞辯論期日，已當庭 以言詞捨棄對上開保固金之請求，已生免除債務之意思云云 ，惟本院參諸上訴人於原審所為陳述，僅為對其於99年6 月 2 日民事答辯狀中答辯聲明第三項所稱「原告（即被上訴人 ）退還保固期滿保證金新臺幣貳萬伍仟元整」，惟上訴人就 該聲明並未提出反訴，其所為前開答辯聲明當不生反訴之效 果，是其於原審所為上開陳述，應於原審行使闡明權後，對 為對其該答辯聲明所為之確認，自非屬對訴訟標的法律關係 所為拋棄之主張，亦不生免除之效果，被上訴人所陳尚非可 採。 七、綜上所述，被上訴人主張系爭設備爭設備所使用之原料木材 因未具有防腐、防蟲等功能，瑕疵係屬重大，而得解除系爭 契約契約，係屬可採。從而，被上訴人依民法第359 條、第 259 條等規定，請求上訴人給付21萬1,000 元，及自訴狀繕 本送達之翌日即99年5 月18日起至清償日止，按週年利率5% 計算之利息；及上訴人另需給付被上訴人2 萬元（即違約金 部分），均有理由，應予准許。被上訴人逾此部分之追加之 訴之請求，為無理由，應予駁回。原審就逾上開應准許範圍 部分，命上訴人應為給付，尚有未洽。上訴人上訴意旨就此 部分，指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由，應由本院予 以廢棄，並改判如主文第1 、2 項所示。另原審就上開應准 許部分，命上訴人給付並依職權宣告假執行，核無違誤。上 訴人之上訴意旨就此部分，指摘原判決不當，求予廢棄，為 無理由，應予駁回。 八、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點；兩造其餘之攻擊或 防禦方法；未經援用之證據，經本院逐一斟酌後，認為均不 足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘 明。 九、據上論結：本件上訴為一部有理由、一部無理由，被上訴人 追加之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決 如主文。 中 華 民 國 102 年 10 月 31 日 民事第五庭 審判長法 官 張維君 法 官 黃苙荌 法 官 秦慧君 上為正本係照原本作成。 本判決不得上訴。 中 華 民 國 102 年 10 月 31 日 書記官 鄭筑尹