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臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　100 年度重訴字第161 號 原　　　告　長重企業股份有限公司 法定代理人　莊浩祥 訴訟代理人　張永昌 　　　　　　孫大昕律師 被　　　告　林英順 訴訟代理人　王仁聰律師 　　　　　　蔡桓文律師 上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國101 年 2 月16日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 一、原告主張：坐落高雄市○○區○○段四小段第0000-0000 地 號土地（下稱系爭土地）為原告所有，於民國88年2 月24日 為被告設定本金最高限額新臺幣（下同）750 萬元抵押權， 存續期間自88年2 月24日起至98年2 月23日止，以原告為債 務人及設定義務人，以被告為權利人（下稱系爭抵押權）， 然原告於系爭抵押權設定前未向被告借款，於系爭抵押權設 定後亦未向被告借款，兩造間並無任何金錢借貸關係，被告 嗣於93年間以對他人之債權憑證，作為系爭抵押權擔保債權 之範圍，向本院聲請裁定拍賣抵押物，雖經本院於93年8 月 6 日以93年度拍字第1295號拍賣抵押物裁定准予拍賣，惟經 原告提起抗告後，經臺灣高等法院高雄分院認定被告對原告 並無債權存在，以93年度抗字第523 號裁定廢棄原裁定，又 訴外人即被告姪女林錦季後對原告提起詐欺之刑事告訴，經 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以99年度偵字第26118 號偵 查案件（下稱上開刑事偵查案件）偵辦，為不起訴處分確定 。因被告於93年間聲請裁定拍賣抵押物，依民法第881 條之 12 第5款規定，系爭抵押權所擔保之債權乃於93年間已具體 確定，所擔保之效力亦僅及於88年2 月24日系爭抵押權登記 時起至93年8 月6 日本院93年度拍字第1295號裁定日止所生 之債權，然此期間並無任何借款債權存在，基於擔保物權之 從屬性，系爭抵押權已無從成立，爰依民法第767 條規定， 提起本訴等語。並聲明：被告應塗銷系爭抵押權設定登記。 二、被告則以：原告法定代理人莊浩祥於上開刑事偵查案件中已 自承為訴外人李振義之職員，故原告實際負責人為李振義， 李振義於88年間與林錦季為男女朋友關係，李振義向林錦季 表示原告須資金週轉，故透過林錦季向被告借款，被告表示 須有擔保品才願意出借款項，李振義遂交代莊浩祥辦理系爭 抵押權之設定。爾後，被告即應原告要求陸續出借款項予原 告，收款人為莊浩祥及李振義，原告每次借款皆會提供訴外 人登榮重工業股份有限公司（下稱登榮公司）簽發之支票予 被告，作為還款方法，償還利息之支票均有兌現，償還本金 之支票有部分兌現，然自89年11月10日起即因存款不足而退 票，被告並不認識李振義胞兄李振榮，被告會收受由李振榮 擔任法定代理人之登榮公司所簽發支票，乃因被告認為原告 已設定系爭抵押權，且李振義與其姪女為男女朋友關係，登 榮公司與原告公司地址相同，被告認為兩家公司之實際負責 人均為李振義，始收受登榮公司支票，被告並非借款予登榮 公司，登榮公司並未提供任何擔保予被告，被告實不可能借 款予登榮公司，而不借款予有提供系爭土地為擔保之原告， 又被告若不借款予原告，何須大費周章要求原告設定系爭抵 押權予被告，實則一開始即是李振義表示原告要借款，而提 供登榮公司支票作為還款方法而已。況登榮公司早已於81年 間解散，已不可能基於資金週轉之理由向被告借款，而登榮 公司法定代理人李振榮已於87年9 月15日死亡，故於88年間 不可能擔任登榮公司實際負責人，更不可能簽發支票向被告 借款等語置辯。並聲明：駁回原告之訴。 三、兩造不爭執事項： （一）系爭土地為原告所有，有土地登記謄本為證（見本院卷第 11頁）。 （二）原告以系爭土地於88年2 月24日為被告設定系爭抵押權， 存續期間自88年2 月24日起至98年2 月23日止，原告為債 務人及設定義務人，被告為權利人，有高雄市政府地政局 鹽埕地政事務所100 年3 月25日高市地鹽價字第10000025 33號函文檢送之土地登記申請書、土地抵押權設定契約書 等為證（見本院卷第26頁至第34頁）。 （三）被告以發票人登榮公司、面額699 萬5,000 元之支票（下 稱系爭支票）為債權憑證，聲請拍賣系爭土地，經本院於 93年8 月6 日以93年度拍字第1295號拍賣抵押物裁定准予 拍賣，原告提起抗告，經臺灣高等法院高雄分院以93年度 抗字第523 號裁定廢棄原裁定，有上開裁定及確定證明書 為證（見本院卷第12頁至第14頁、第39頁至第41頁），並 經本院依職權調取上開拍賣抵押物卷，核閱無誤。 （四）林錦季曾對原告、莊浩祥與李振義提起詐欺之刑事告訴， 經臺灣高雄地方法院檢察署以上開偵查案件偵辦，嗣為不 起訴處分，並告確定，有上開不起訴處分書為證（見本院 卷第15頁至第17頁），並經本院依職權調取上開偵查卷， 核閱屬實。 （五）林錦季為被告之姪女。 （六）登榮公司法定代理人為李振榮，李振榮為李振義之胞兄， 登榮公司於81年11月23日為解散登記，李振榮於97年9 月 15日死亡，並有登榮公司登記資料表、李振榮除戶謄本為 證（見本院卷第68頁、第114 頁）。 四、依兩造前開主張及陳述觀之，本件爭點即在於：兩造間有無 債權債務關係存在？原告請求塗銷系爭抵押權，有無理由？ 本院分述判斷意見如下： （一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，為民事訴訟法第277 條前段所明定。又主張法律關係存 在之當事人，須就該法律關係發生所須之特別要件，負舉 證責任。而「事實為法律發生之特別要件者，在消極確認 之訴應由被告就其存在負舉證之責任，在其他之訴應由原 告就其存在負舉證之責。」司法院院字第2269號解釋意旨 參照。是抵押權所擔保之債權不存在，乃屬消極之事實， 主張該債權存在者，自應由其就此積極事實負舉證責任。 是本件被告辯稱系爭抵押權所擔保之債權存在，依上說明 ，應由被告負舉證責任，合先敘明。 （二）被告辯稱：原告實際負責人李振義於88年間因與訴外人林 錦季為男女朋友關係，遂透過林錦季向其借款，除交付登 榮公司之支票外，並提供系爭土地設定系爭抵押權予被告 ，被告始允借貸等情，已提出系爭支票、證人林錦季證言 及李振義於上開偵查案件偵訊中之供述為證，惟為原告所 否認。經查： ⒈李振義於上開偵查案件中雖具狀供稱，系爭支票係登榮公 司之法定代理人即其胞兄李振榮於「88年間」基於公司資 金周轉之需向外貸款，因其與林錦季甚為熟稔，乃由林錦 季轉知原告，由原告陸續貸款予登榮公司，系爭支票之借 款與其無涉云云（見上開偵查卷第31頁）。惟登榮公司早 於81年11月23日辦理解散登記未再營運，除為原告所自承 外（見本院卷第215 頁），並有登榮公司登記資料在卷可 憑（見本院卷第138 頁至第139 頁、第225 頁），是本諸 事理，登榮公司何需資金周轉？又登榮公司之法定代理人 李振榮亦於87年9 月15日死亡，然參諸系爭支票所載發票 日，分為89年11月10日、90年1 月20日、24日不等，距李 振榮死亡達2 年餘，益證被告取得系爭支票是否因登榮公 司借貸而來，非無疑問。 ⒉次查，李振義與被告姪女林錦季於88年間為男女朋友關係 ，系爭支票係李振義向被告借款所交付等情，業據證人林 錦季於本院審理中到庭證稱：「當時我與李振義是男女朋 友關係，因為李振義跟我說原告公司需要資金，當時我跟 李振義交往時，只知道李振義在經營原告公司，我就去跟 被告說我男朋友公司需要資金週轉，我男朋友李振義會提 供支票及擔保品設定，被告基於我是他的姪女，又有擔保 ，就答應借款。」等語明確（見本院卷第119 頁），雖李 振義於上開刑事偵查案件中否認透過林錦季向被告借貸， 以供原告經營所用，並主張「自登榮公司向林英順順利借 款750 萬元後，被告之長重公司（名義負責人為被告莊浩 祥）亦因資金短缺之故，而本欲向林英順借貸1,000 萬元 ，嗣林英順僅口頭同意借款750 萬元（與上揭登榮公司所 借款項相同），乃由長重公司以其所有之畸零地設定抵押 債權750 萬元。然林英順嗣後並未交付所承諾之750 萬元 ，長重公司本應請求塗銷該畸零地之抵押權，但經公司股 東討論後認公司因經營不善即將歇業，且塗銷畸零地之登 記亦須一筆花費，又畸零地所在位置（土地週邊均未與道 路相通）及面積狹小價值有限等因素，故至今仍未請求塗 銷該畸零地之抵押負擔」等語（見上開偵查卷第32頁）。 然本院細繹李振義於上開偵查案件中所為供述（見上開偵 查卷第22頁、第31頁），認李振義既不否認其與林錦季為 男女朋友關係，且李振義上開答辯狀所稱，其對於被告確 有借貸款項及取得系爭支票一情，亦不爭執，僅辯以該款 項係借予李振榮供登榮公司周轉資金所用，與其無涉云云 ，然本院既認登榮公司於彼時無需資金周轉，系爭支票交 付原因關係顯與登榮公司或其法定代理人李振榮無關，且 依李振義所述，被告與登榮公司或李振榮並無相識，僅係 透過李振義轉向其女友林錦季向被告開口借貸，被告即在 無任何其他擔保情況下，僅收受系爭支票後，遂交付750 萬元高額款項予登榮公司，嗣於李振義為原告商洽借款時 ，反要求原告提供物上擔保始願借款，被告彼時用意確為 保障權利，自當要求原告提供與借款數額相當之土地以為 擔保，然原告於彼時所提供之系爭土地為經濟價值不高之 畸零地，無法確實保障被告權益，是本院參酌前情，認證 人林錦季所證稱因李振義會提供支票及擔保品設定，被告 基於林女為其姪女情形下，同意借貸750 萬元予李振義所 經營之原告公司，應當可採。 ⒊再者，依原告公司變更登記表所載（見本院卷第8 頁）， 莊浩祥雖登記為原告負責人，惟實際負責人應為李振義而 非莊浩祥乙節，亦據李振義於上開偵查案件偵訊中供承： 「（與莊浩祥關係？）他是我之前的職員」、「被告之長 重公司（名義負責人為被告莊浩祥）」等語可明（見偵查 卷第13頁、第32頁），核與莊浩祥於偵查中所供稱：「我 是李振義的職員」一情相符（見偵查卷第29頁），雖莊浩 祥於本院審理中到庭證稱李振義並無經營原告公司，伊於 營業項目有專業，故由伊擔任原告負責人云云，並否認李 振義參與系爭抵押權設定一事云云（見本院卷第122 頁至 第123 頁），此證述顯然與偵查中供述相悖，亦與李振義 供承齟齬，尚非可採。 ⒋從而，李振義身為原告之實質負責人，本得代表原告為法 律行為，其為原告向被告借貸款項750 萬元，並以原告之 代表人身分，就系爭土地設定系爭抵押權與被告所發生之 法律效果，均應歸諸於原告，原告依法自應受設定抵押內 容之拘束。則原告主張系爭抵押權所擔保之債權確定不存 在，依抵押權之從屬性，被告應塗銷系爭抵押權設定登記 ，自非可採。 五、綜上所述，兩造間就系爭抵押權所擔保之債權確定存在，原 告依據民法第767 條規定，請求被告塗銷系爭抵押權設定登 記，洵非有據，應予駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與本件判決結 果無影響，爰不再予斟酌，併此敘明。 七、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主 文。 中 華 民 國 101 年 3 月 16 日 民事第五庭 法 官 秦慧君 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 101 年 3 月 16 日 書記官 鄭筑尹