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臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　100年度重訴字第306號 原　　　告　東南水泥股份有限公司 法定代理人　陳敏斷 訴訟代理人　陳君聖律師 　　　　　　朱淑娟律師 複　代理人　陳裕文律師 被　　　告　台機船舶廠股份有限公司 法定代理人　周凱芬 訴訟代理人　李宏文律師 被　　　告　友隆企業股份有限公司 法定代理人　周凱芬 訴訟代理人　陳錦旋律師 　　　　　　林立夫律師 　　　　　　王健民律師 上列當事人間請求塗銷認股登記事件，本院於民國101 年8 月9 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 一、原告起訴主張： ㈠被告台機船舶股份有限公司（下稱台機公司）於民國98年11 月30日召開董事會，作成「本公司業經股東常會決議增資新 台幣（下同）126,800,000 元，發行新股12,680,000股，每 股面額10元，計126,800,000 元，並定98年12月29日為增資 基準日，除保留10％由員工認股外，餘由原股東按持股比例 增認，訂於98年12月25日前認股，倘員工及原股東未於上述 日期前認股者，視為棄權，由其他股東或新股東認足，股款 限於98年12月29日前繳足」之決議（下稱系爭決議）。台機 公司董事長周凱芬於執行系爭決議時，竟為圖被告友隆企業 股份有限公司（下稱友隆公司）之不法利益，未保留該次發 行新股10％由員工認購，亦未通知身為台機公司法人股東之 原告，按持股比例增認，反由友隆公司全額認購新股，造成 原告無法按原持股比例增認，嚴重危害原告權益。台機公司 前揭行為，顯已違反公司法第267 條第3 項之強制規定，是 台機公司將股東得認購之11,412,000股（扣除保留予員工認 購之10％）售予友隆公司之行為（下稱系爭買賣行為），依 民法第71條之規定，應屬無效。若認公司法第267 條第3 項 之規定，非屬強制規定，因原告身為台機公司之法人股東， 於台機公司發行新股時，享有「新股認購權」，自為台機公 司之債權人，而台機公司與友隆公司之董事長均為周凱芬， 顯均明知系爭買賣行為會損及原告之新股認購權，仍未通知 原告按持股比例增認，明顯損害原告權利，原告自得請求法 院撤銷系爭買賣行為。為此，爰依民法第179 條、第113 條 ，及公司法第267 條第3 項、民法第244 條第2 項、第4 項 等規定，提起本訴，並先位聲明：⑴確認系爭買賣行為無效 。⑵台機公司應將友隆公司98年度現金增資共11,412,000股 之認股登記，予以塗銷。另備位聲明：⑴台機公司應將友隆 公司98年度現金增資共11,412,000股之認股登記，予以塗銷 。⑵願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告則均以：原告所提起之先位聲明縱經判決確認無效，而 回復台機公司未辦理增資發行新股之狀態，惟台機公司於判 決確定後，是否仍有發行新股之必要，端視當時之商業情況 、股東權益為綜合判斷，原告自述所受之損害，無從以本判 決加以除去，顯無確認利益。縱有確認利益，惟台機公司其 他股東既未表示其新股認購權受有侵害，則原告應僅得就其 得優先分認之股數4,383,349 股部分有確認利益。且台機公 司與原告間為家族企業，兩家公司之登記地址，均位在高雄 市○○區○○○路○○號東南大樓內，系爭決議經台機公司員 工於98年12月21日以認股通知書送達原告，因台機公司員工 無人有意願認股，股東也均未於98年12月25日認股期限內認 購，始由友隆公司以新股東身分認足增資股，原告既受通知 認股，其新股認購權自未受有侵害。又原告已參加台機公司 98年6 月26日所舉辦之股東常會（下稱系爭股東常會），自 應知悉此增資案係為執行台機公司前董事長即訴外人陳敏賢 （已於98年9 月4 日過世）已同意之增資案，目的為履行台 機公司與友隆公司間，於93年7 月1 日所簽立之「中和礦場 合作開採合約書」、「合作承諾書」所承諾之契約義務，由 台機公司以發行新股之方式，使友隆公司入股20％，難認有 何不法利益之情。再台機公司召開董事會通過系爭決議時， 訴外人即正泰水泥公司之法人董事代表吳炎輝有出席，而該 公司法定代理人與原告公司之法定代理人為同一人，原告自 應已知悉系爭決議內容，縱未收受系爭決議通知，亦無損其 權利。況原告未於系爭決議所定之認股期間內為認股表示， 自非公司法第266 條之認股人，縱認台機公司未為催告繳足 股款之通知，亦無違該條規定。再原告備位聲明部分，應以 98年12月29日之增資基準日起算，原告起訴已罹於1 年除斥 期間，自不得主張撤銷系爭買賣行為。且原告主張撤銷系爭 買賣行為，係以該次發行之新股為標的，依民法第244 條第 3 項規定，不得撤銷等語置辯，並聲明：駁回原告之訴。 三、原告主張其為台機公司之法人股東，持股數為20,428,467股 ，並與台機公司為家族企業；台機公司於98年6 月26日召開 系爭股東常會，原告以股東身分參與，該次股東常會並決議 台機公司增資126,800,000 元，分為12,680,000股，每股面 額10元。相關發行辦法授權由董事會決議，經全體出席股東 同意通過；台機公司於98年11月30日召開董事會，作成系爭 決議；該次增資發行之新股，全數由友隆公司以新股東身分 認足，並於98年12月29日繳足股款；原告因台機公司與友隆 公司法定代理人均為周凱芬，於台機公司發行新股時，未通 知原股東認股，即逕由友隆公司認股，顯生侵害於原告，而 向臺灣高雄地方法院檢察署提起台機公司法定代理人周凱芬 涉犯背信罪嫌，經該檢察署檢察官以99年度偵字第18040 號 為不起訴處分確定在案；台機公司與友隆公司於93年7 月1 日簽立中和礦場合作開採合約書及合作承諾書，台機公司承 諾以增資洽特定人方式讓友隆公司入股，成為台機公司股東 ，友隆公司即於98年6 月19日函知台機公司辦理入股事宜等 事實，為被告台機公司、友隆公司所不爭執，並有台機公司 、友隆公司變更登記表、台機公司董事會議事錄、股東繳納 股款明細表、股東名冊、盈餘轉增資配股明細表、經濟部10 0 年3 月3 日經授商字第10001037710 號函暨所附董事會議 記錄、股東名冊、臺灣高雄地方法院檢察署檢察官99年度偵 字第18040 號不起訴處分書、台機公司股東常會議事錄、台 機公司與友隆公司簽署之中和礦場合作開採合約書、合作承 諾書、友隆公司98年6 月19日98友隆字第980619號函、原告 公司變更登記表（本院卷㈠第11-12 頁、第13頁、第22-24 頁、第25頁、第26頁、第51-52 頁、第55-56 頁、第57-61 頁、第75-76 頁、第77頁、第78-80 頁、第81頁、第201-20 2 頁）在卷可參，自堪信為真。 四、本件爭點： ㈠原告提起本訴，有無確認利益？若有，確認利益範圍為何？ ㈡台機公司經系爭決議發行新股後，是否有依公司法第267 條 第3 項規定通知原告認股？若否，台機公司與友隆公司間之 系爭買賣行為是否因違反強制規定而無效？ ㈢若台機公司與友隆公司間之系爭買賣行為並非無效，則原告 主張系爭買賣行為損害其對台機公司之新股認購權，應予撤 銷，是否有據？ 五、本院得心證之理由： ㈠原告提起本訴雖有確認利益，惟其確認利益之範圍應僅限原 告所得認股之範圍： ⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文 。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否 不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危 險得以對於被告之確認判決除去者而言（最高法院42年臺上 字第1031號判例意旨參照）。本件原告主張台機公司發行新 股未經通知原股東依持股比例優先認購，該次發行新股行為 係屬無效等語，惟為台機公司、友隆公司所否認，而因該次 發行新股行為是否無效，將影響原告身為台機公司股東之持 股比例，且致其私法上之地位及權利有不安之狀態存在，故 揆諸上開說明，原告提起本件確認之訴，即有受確認判決之 法律上利益，合先敘明。 ⒉又按公司發行新股時，除依前二項保留者外，應公告及通知 原有股東，按照原有股份比例儘先分認，並聲明逾期不認購 者，喪失其權利；原有股東持有股份按比例不足分認一新股 者，得合併共同認購或歸併一人認購；原有股東未認購者， 得公開發行或洽由特定人認購，公司法第267 條第3 項定有 明文。故公司發行新股時，原股東既僅於持股比例內享有優 先新股認購權，原告基此提起之本訴，亦僅於其持股比例範 圍內，始存在確認利益。 ㈡台機公司發行新股時，確未依法通知原股東依持股比例優先 認購： ⒈原告主張台機公司以系爭決議發行新股，未依公司法第267 條規定，通知公司員工及股東於認購期限內認購新股等情， 雖提出東南投資股份有限公司、正泰水泥廠股份有限公司、 東樹投資股份有限公司，及東南實業建設股份有限公司出具 之證明書共4 紙為證（本院卷㈠第107-110 頁）。而原告提 出前開證明書所記載之東南投資股份有限公司等，均為台機 公司法人股東乙節，為被告所不爭執，並有台機公司之盈餘 轉增資配股明細表記載之股東名單在卷可參（本院卷㈠第26 頁），堪信為真。台機公司雖否認未通知認購新股之情，並 提出台機公司98年現金增資股東認股通知書7 紙為證（本院 卷㈠第89-95 頁）。惟該認股通知書均係台機公司單方所製 作，未見其上有股東公司之簽收章，自難僅憑台機公司單方 製作之通知書，使本院為有利於台機公司之認定。又台機公 司於本院審理中自承：兩造間為家族事業，長期合作，且公 司設立於同棟大樓之不同樓層，往來公文均係以人為方式搬 運，無須為登簿或加註收文、狀章之動作，也不會發存證信 函或掛號信，自然無積極證據可提出等語（本院卷㈡第269 頁）。顯見台機公司對於是否確依公司法前揭規定送達認股 通知予原告，無法提出相關事證相佐。縱認原告與台機公司 間往來均係以人為方式送達文件，無製作送達證明之習慣， 亦應由台機公司負舉證責任。是台機公司既無從提出業據送 達通知之證明資料，自屬舉證不足，所辯尚難採信。 ⒉台機公司雖又辯稱：伊於98年11月30日之董事會，正泰水泥 公司有法人董事代表吳炎輝出席，該次董事會即為決議現金 增資案之最後認股期限，而正泰水泥公司與原告之董事長為 同一人，原告自應已知悉該董事會決議，無須另行通知，台 機公司此次發行新股並無違公司法第267 條第3 項規定等語 。惟吳炎輝並非正泰水泥公司之法定代理人，其僅基於台機 公司法人董事代表身分出席台機公司之董事會，如何能因此 認定正泰水泥公司法定代理人對台機公司董事會議案知情？ 且正泰水泥公司與原告為不同之法人格，縱認正泰水泥公司 法定代理人對台機公司董事會之系爭決議知情，其亦擔任原 告公司法定代理人，惟該法定代理人是否有參與原告公司經 營？是否得掌控公司決議？如何能認原告亦對系爭議案知情 ，並有所同意，進而放棄新股認購權？台機公司對此均未舉 證以明其說，所辯諉無足採。 ⒊至於友隆公司雖辯稱系爭決議係為履行台機公司與友隆公司 簽立「中和礦場合作開採合約書」及「合作承諾書」之契約 義務，故於股東常會時已決議增資20％即12,680,000股，由 友隆公司以一次行使方式提出股款，入股台機公司，當時到 場之股東代表當已知悉此情，並同意放棄該次新股發行之認 購權，而無從再行主張云云。惟系爭股東常會之議事錄係記 載：「第二案：現金增資案。說明：本公司擬增加資本新台 幣126,800,000 元，分為12,680,000股，每股面額新台幣10 元。相關發行辦法授權由董事會決議，可否提請公決案。決 議：經主席徵詢全體出席股東同意通過。」，此有系爭股東 長會議事錄在卷可參（本院卷㈠第77頁），可見系爭股東常 會就換金增資案部分，僅表明將增資發行新股，並未敘及該 次增資之目的為何，是否即為友隆公司所述之履行契約義務 ？非無疑義。況若如友隆公司所述，該次增資發行新股僅係 為了履行被告間之契約義務，台機公司員工及原股東均已同 意放棄新股認購權，為何台機公司仍抗辯其有提出通知書通 知員工及原股東認股？則友隆公司前開所辯，顯與台機公司 所述有所不合，並與事實有別，礙難採信。 ⒌從而，台機公司發行新股時，未依公司法第267 條第3 項規 定通知原告優先認購乙情，堪可認定。 ㈢公司法第267 條第3 項僅係取締規定，台機公司雖違反該條 項規定發行新股，惟友隆公司之認購行為不因而無效： ⒈原告主張公司法第267 條第3 項規範股東新股認購權，而該 權利係股東權之一部，且為股份有限公司股份制度之基石， 不容公司任意侵害，自屬強制規定，若有違反，依民法第71 條規定，應屬無效。台機公司此次發行新股時，未據通知原 股東優先認購，當屬無效等語，並提出經濟部83年11月9 日 商字第221194號、90年9 月4 日（90）經商字第0900218997 0 號函釋：「按公司法第267 條第1 項及第3 項關於公司發 行新股時，應保留一定比例由員工認購，餘由原有股東按照 原有股份比例儘先認購之規定，係屬強制規定，故公司發行 新股時，尚不得未踐行前開規定，即逕行將全部發行新股腫 兒，洽特定人認購」（本院卷㈠第110-1 頁）為證。被告雖 就該條款為強制規定乙節所不爭執（見本院卷㈠第169 頁背 面），惟辯稱該條項僅係取締規定，而非效力規定，縱有違 反，亦非無效，僅得請求公司負損害賠償責任等語，並提出 經濟部79年7 月26日經商字第033599號函釋：「二、公司發 行新股應遵守公司法第267 條規定比例保留員工認股，否則 ，雖不致構成該項新股發行之無效，為公司違反此一規定發 行新股致員工之權益受損者，乃屬私權侵害事宜，應逕循司 法途徑解決。」（本院卷㈠第178 頁）為證。按公司法第26 7 條第3 項規定：「公司發行新股時，除依前二項保留者外 ，應公告及通知原有股東，按照原有股份比例儘先分認，並 聲明逾期不認購者，喪失其權利；原有股東持有股份按比例 不足分認一新股者，得合併共同認購或歸併一人認購；原有 股東未認購者，得公開發行或洽由特定人認購。」，依法規 字面解釋，顯見有條文已有「應…」之規定，當屬強制規定 無訛。惟違反強制規定之效力如何，需視該強制規定係效力 規定或取締規定，若為效力規定，違反之法律行為恐屬無效 ；若為取締規定，違反之法律行為尚屬有效，僅違反之行為 人恐受裁罰或有民事賠償責任之產生。再強制規定究為取締 規定或為效力規定，應綜合法規意旨、權衡相衝突之利益（ 法益種類、交易安全、其所禁止者係針對雙方當事人或僅一 方當事人等）加以認定。 ⒉查公司發行新股時，原股東依其原有持股比例，可主張優先 認購新股之立法目的，係為了保護股東之表決權，避免股東 權益因公司發行新股遭受稀釋，並衍生有保障股東依其持股 而得分配公司資產及利潤之經濟上權利。我國於18年間公布 公司法時，於該法第190 條規定：「公司添募新股時，應先 儘舊股東分認。如有餘額，始得另募。」，即係就股東之新 股認購權加以規定。直至55年公司法修正時，將上開條文變 更條號為第267 條，並修正條文內容為：「公司發行新股時 ，除經政府核定之公營事業外，應保留不低於發行新股總額 百分之十之股份，由公司員工承購，其餘於向外公開發行或 洽由特定人認購之十日前，應公告及通知原有股東，按照原 有股份比例儘先分認，並聲明逾期不認購者，喪失其權利。 」，參其修法之意旨，係為因應當代企業新理念，公司資本 不應集中於少數人，應朝向資本大眾化發展之觀念，遂將員 工新股認購權之理念納入，此可參立法院公報第36會期第6 期第46-72 頁，54年12月3 日立法院會議記錄。並於79年修 正時，將公司負責人侵害員工新股認購權時，處以行政罰鍰 之規定列入，增訂該條第8 項（現行條文為第267 條第11項 ）。顯見公司法就公司發行新股時之新股認購權，自原先僅 有公司出資者之股東始得享有，漸發展為公司實際經營者之 員工亦可主張，並入股為公司股東。公司資本已非掌握於實 際出資之大股東手中，而係漸往員工或整體社會市場上之大 眾投資人方向前進。故公司股東基於一股一表決權之精神， 若未認購公司發行之新股，其所持之股份比例將遭稀釋，對 公司經營之表決權亦同屬減少，當屬受有損害。惟社會大眾 參與公司經營，促進資本大眾化，避免大股東所持股份總數 比例較大，而有專橫、濫權之情，以維護公司整體利益及整 體股東權益，對公司經營亦有助益。是兩相權衡股東所受損 害及公司所生之利益，再參以公司法之立法潮流，為完整公 司治理之精神，應認股東表決權不再享有神聖不可侵犯之強 制性，縱公司發行新股，未依法通知原股東依持股比例優先 認購，亦僅違反取締規定，並非該認股行為無效。 ⒊是本件台機公司雖於發行新股時，未依公司法第267 條第3 項規定，通知原告依持股比例優先認購，惟此僅係違反取締 規定而非效力規定，自無民法第71條規定適用，友隆公司之 認股行為並非因而無效。原告此部分主張，難認有理。 ㈣原告又主張其基於台機公司股東身分，對台機公司有新股認 購權，其與台機公司間自有債權債務關係存在，台機公司明 知原告之新股認購權會因系爭買賣行為而受損，友隆公司亦 瞭解此情，仍蓄意為之，侵害原告權益，原告自得依民法第 244 條第2 項規定，訴請撤銷系爭買賣行為等語。惟按民法 第244 條債權人撤銷詐害債權規定，係以債務人所為之無償 行為、有償行為有害及債權人之債權為要件，如相對人非債 權人之債務人，債權人即不得依該規定，聲請法院撤銷其債 權與物權行為。且股東認購新股，須向公司表示有認購新股 之意，並遵期或於催告期間內繳足股款，公司始有交付新股 之義務，公司法第266 條準用同法第142 條亦有明文。查本 件原告雖為台機公司股東，於台機公司發行新股時享有新股 認購權，惟原告既未向台機公司表示認購新股之意願，亦未 遵期繳足股款，台機公司自無負有交付新股之義務，原告自 非台機公司之債權人。是原告既非台機公司之債權人，自無 由依民法第244 條之規定，訴請本院撤銷台機公司與友隆公 司間之系爭買賣行為。 六、綜上所述，台機公司發行新股程序縱有違反公司法第267 條 第3 項規定，惟違反之法律效果並非無效，是原告先位主張 ，不能成立。又原告依民法第244 條第2 項規定，主張系爭 買賣行為有害及其新股認購權，應得撤銷，亦因原告於向台 機公司為認股之意思表示，並繳足股款前，台機公司尚無給 付新股之義務，是原告尚非台機公司之債權人，不合民法第 244 條之要件，自無撤銷權可得行使。則原告請求均不能准 許，應予以駁回。又原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失 所依據，應併予駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，經 斟酌後認對判決之結果不生影響，爰不逐一詳予論駁，附此 敘明。 八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中 華 民 國 101 年 8 月 31 日 民事第五庭 法 官 楊珮瑛 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 101 年 9 月 4 日 書記官 林香如