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臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　　101年度勞簡字第3號 原　　　告　康祺旺 被　　　告　毅豐橡膠工業股份有限公司 法定代理人　孫春山 訴訟代理人　林永勝律師 上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國101 年12月6 日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣壹拾壹萬柒仟零肆拾肆元，及自民國一０ 一年一月十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息 。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用（減縮部分除外）由被告負擔五分之二，餘由原告負擔 。 本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣壹拾壹萬柒仟零肆拾 肆元供擔保後，得免為假執行。 事實及理由 一、原告主張：原告係民國00年00月0 日生，自96年5 月8 日起 至100 年3 月31日止，受僱於被告，職稱守衛，計任職3 年 10個月。被告依勞工保險條例（下稱勞保條例）第6 條規定 屬強制為原告參加勞工保險之雇主，另依就業保險法第5 、 6 條之規定，亦應為原告投保就業保險。詎原告任職期間， 被告均未依勞保條例第11條之規定為原告加入勞工保險，亦 無依就業保險法之規定為原告投保。嗣原告於100 年9 月26 日向勞工保險局請領老年給付時，僅得計領自66年4 月1 日 起至96年1 月26日止核算之老年給付新臺幣（下同）260,19 1 元，致原告受有無法加計任職被告期間之勞保年資，而短 領老年給付之損害，被告依勞保條例第72條第1 項後段之規 定，自應賠償原告短領老年給付之差額78,718元【按每月20 ,536元，以3 年又10個月為基數，即20,536x （3+10/12 ） ＝78,718】。又原告任職被告期間，均按月扣繳福利金，惟 被告竟未告知於99年底辦理員工出國旅遊之事，損害原告之 福利，原告迄至99年11月底始悉上情（下稱出國旅遊事件） ，被告之舉顯有勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1 項第 1 款之訂立勞動契約時為虛偽之意思表示，使勞工誤信而有 受損害之虞之情況。再者，原告任職被告期間，被告屢屢未 按勞動契約給付工資，原告於國定假日、星期例假日及其他 假日之上午執行勤務，被告均未給付加班費，其中原告於10 0 年2 月4 日（即農曆大年初二）至被告處值班，被告亦未 給付加班費（下稱未依約給付工資事件），被告亦有勞基法 第14條第1 項第5 款規定之情形，原告乃於100 年3 月31日 以被告違反勞基法第14條第1 項第1 款、第5 款之規定，終 止兩造間之僱傭契約，原告自屬就業保險法第11條第3 項之 非自願離職，原告自斯時起迄今均未覓得其他工作，復因被 告未替原告加入勞工保險，亦無為原告辦理就業保險，致原 告無法請領就業保險法之失業給付，而原告離職時已滿45歲 ，被告依就業保險法第38條第1 項後段，自應賠償原告失業 給付94,932元【按原告離職前6 個月之平均投保薪資之60％ 計係10,548元，基數依就業保險法第16條第1 項但書規定為 9 個月，即10,548x9=94,932 】。另原告於98年9 月26日（ 星期六）夜間值班時，在被告處遭訴外人即被告之員工黃玉 堂毆打，造成原告受有腦震盪之傷害，之後持續25日，原告 均報病上班，詎被告之負責人及其家屬均無絲毫慰問，致原 告身心受創，被告已對原告造成侵權行為，自應按每日5,00 0 元，賠償原告計25日之精神慰撫金125,000 元。為此，爰 依勞保條例第72條第1 項後段、就業保險法第38條第1 項後 段及民法侵權行為法則之規定，提起本訴。並聲明：被告應 給付原告298,650 元，及自起訴狀繕本送達被告翌日即101 年1 月11日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。 二、被告則以：原告固於上開期間受僱於被告擔任守衛，且被告 屬強制為勞工投保勞工保險之公司，惟原告於受僱之初即表 明不願加入被告之勞保，即便被告未替原告加入勞工保險， 造成原告受有短領老年給付之損害，原告亦與有過失，自有 過失相抵之適用。其次，原告係於100 年3 月8 日交付「辭 職報告書」，表明將於同年月31日自請辭職，且原告前對被 告訴請給付加班費等事件，經本院以101 年度勞訴字第14號 民事案件（下稱系爭前案）審理後，判決認被告短付予原告 之加班費僅如附表（即系爭前案判決之附表三）所示之38,8 05元，數額非高，另原告反應被告短付100 年2 月薪資部分 ，乃屬原告計算方式造成504 元之誤差，被告並無勞基法第 14條第1 項第5 款未依約給付報酬之情事，原告不符合就業 保險法第11條第3 項之非自願離職，自不得請求被告賠償失 業給付。此外，原告於98年9 月26日遭黃○○毆打之事，並 未證實，原告此部分主張尚屬有疑，縱使為真，被告對原告 亦無侵權行為可言，況原告於100 年10月24日始提起本訴， 原告之侵權行為損害賠償請求權亦已罹於時效等語，資為抗 辯。並聲明：原告之訴駁回。 三、兩造不爭執之事項： ㈠原告係00年00月0 日生，自96年5 月8 日起至100 年3 月31 日止，受僱於被告擔任守衛，計任職3 年10個月，原告離職 時已年滿60歲。 ㈡原告受僱被告期間，被告均未依勞保條例第11條之規定為原 告加入勞工保險，亦無依就業保險法第5 條、第6 條之規定 為原告辦理就業保險。 ㈢原告受僱被告期間，被告如依勞保條例第11條之規定為原告 加入勞工保險，原告應負擔之勞保費如附件A 欄所示。 ㈣原告係96年1 月26日退保勞保，於100 年9 月26日申請老年 一次給付，勞工保險局於100 年10月18日核付原告老年給付 260,191 元，其中原告之年資計算係自66年4 月1 日起至96 年1 月26日止，年資以12年8 月計，老年給付之平均月投保 薪資數額為20,536元，基數為12.67 個月。 ㈤倘原告符合就業保險法第11條第3 項之「非自願離職」規定 ，且依同條第1 項第1 款之規定可請求「失業給付」，原告 每月失業給付金額以10,548元為計算標準。 ㈥原告自100 年3 月31日於被告處離職起至100 年10月18日向 勞工保險局請領老年給付之7 個月期間，均未曾領取勞工保 險傷病給付或其他促進就業相關津貼。 ㈦原告於100 年3 月8 日出具辭職書、辭職報告書予被告。 ㈧原告於100 年10月24日提起本件訴訟。 四、本件之爭點： ㈠原告依勞保條例第72條第1 項後段之規定，請求被告賠償因 未依實替原告加保勞保，致原告短領老年給付之差額，有無 理由？如可，金額若干？ ㈡原告依就業保險法第38條第1 項後段之規定，請求被告賠償 該法之失業給付，有無理由？如可，金額若干？ ㈢原告依民法侵權行為之法律關係，請求被告賠償精神慰撫金 ，有無理由？如可，金額若干？ 五、本院得心證之理由如下： ㈠原告依勞保條例第72條第1 項後段之規定，請求被告賠償因 未依實替原告加保勞保，致原告短領老年給付之差額，有無 理由？如可，金額若干？ ⒈按為保障勞工生活，促進社會安全，制定本條例；受僱於 僱用5 人以上公司、行號之員工，年滿15歲以上，60歲以 下之勞工，應以其雇主或所屬團體或所屬機構為投保單位 ，全部參加勞工保險為被保險人；各投保單位應為其所屬 勞工，辦理投保手續及其他有關保險事務，並備僱用員工 或會員名冊。前項投保手續及其他有關保險事務，投保單 位得委託其所隸屬團體或勞工團體辦理之。保險人為查核 投保單位勞工人數、工作情況及薪資，必要時，得查對其 員工或會員名冊、出勤工作紀錄及薪資帳冊。前項規定之 表冊，投保單位應自被保險人離職、退會或結（退）訓之 日起保存5 年；符合第6 條規定之勞工，各投保單位應於 其所屬勞工到職、入會、到訓、離職、退會、結訓之當日 ，列表通知保險人；其保險效力之開始或停止，均自應為 通知之當日起算。但投保單位非於勞工到職、入會、到訓 之當日列表通知保險人者，除依本條例第72條規定處罰外 ，其保險效力之開始，均自通知之翌日起算；投保單位違 反本條例規定，未為其所屬勞工辦理投保手續者，按自僱 用之日起，至參加保險之前1 日或勞工離職日止應負擔之 保險費金額，處4 倍罰鍰。勞工因此所受之損失，並應由 投保單位依本條例規定之給付標準賠償之，勞保條例第1 條前段、第6 條第1 項第2 款、第10條、第11條、第72條 第1 項分別定有明文。準此，勞保條例之立法目的旨在保 障勞工之生活，且雇主依同條例第10、11條規定，應於勞 工到職時起為勞工辦理勞工保險投保手續，直至勞工離職 時止，倘雇主違反同條例之規定，未為其所屬勞工辦理投 保手續，雇主依同條例第72條第1 項規定，尚須強制受罰 ，應認勞工保險具強制保險之性質，參加與否並非取決於 勞工之意願，縱勞工無意或不願參加，雇主仍有為其投保 之義務，合先敘明。 ⒉兩造對原告係00年00月0 日生，自96年5 月8 日起至100 年3 月31日止，受僱於被告擔任守衛，計任職3 年10個月 ，被告於原告受僱期間，均未依勞保條例第11條規定為原 告加入勞工保險等節，均不爭執，是原告自96年5 月8 日 受僱時起，已年滿56歲，佐以被告自承係僱用150 人以上 之公司，屬強制為勞工投保勞工保險之公司等語（見本院 卷第99頁），則被告於原告受僱期間，均未依勞保條例第 11條之規定為原告加入勞工保險，被告顯已違反勞保條例 之相關規定，則原告依同條例第72條第1 項後段之規定， 自得就其因無法依同條例依實請領相關老年給付所受之損 害，請求被告賠償，堪可認定。至被告雖辯稱：因原告不 願加入被告之勞保，始未替原告加保勞保，固提出原告出 具之切結書、報告書及留言字條等資料為證（見本院101 年度勞訴字第9 號卷㈠，下稱訴卷㈠，第134 至137 頁） 云云，惟勞工保險屬強制保險之性質，雇主依勞保條例之 規定，均有強制為勞工投保之義務，業如上述，被告自不 因原告曾自行表明不願加入被告之勞保而免責，故被告此 部分所辯，自非可採。 ⒊次按損害賠償之債權人因為發生損害之原因事實受有利益 者，如就其所受之損害之全部請求債務人賠償，則反受不 當之利益，故於定損害賠償之範圍時，應由所受損害扣除 所得利益甚明。經查，原告於100 年9 月26日向勞工保險 局提出申請老年一次性給付，經該局審查，原告年逾60歲 ，其自66年4 月1 日起斷續加保至96年1 月26日離職退保 止，保險年資合計12年又218 日，符合勞保條例第58條第 1 項第2 款得請領「老年一次金給付」之規定，該局依同 條例第19條第3 項第1 款及第59條第1 項規定，按其保險 年資（以12年8 個月計）及加保期間最高60個月之平均月 投保薪資20,536元，核發12.67 個月，計260,191 元。而 被告因未申報原告參加勞保，故原告之老年給付並無被告 之投保年資。又被告如自96年5 月8 日起至100 年3 月31 日止（合計3 年328 日）有為原告依實投保勞保，則原告 之保險年資合計應為16年又181 日（以16年7 個月計，即 16又7/12年），退職時年滿60歲，符合勞保條例第58條第 2 項第1 款得「一次請領老年給付」之規定，依同條例第 19條第3 項第1 款但書及第59條第1 項規定，應按退保當 月起前3 年之平均月投保薪資17,330元【（97年4 月至99 年12月每月17,280元x33 個月+100年1 月至100 年3 月每 月17,880元x3個月）÷36個月】計算，可領取老年給付18 .16 個月（15年x1個月+1又7/12年x2個月），計314,713 元，與該局所核發之260,191 元間，差額計54,522元。另 依照規定，勞工保險及就業保險之保險費，係自投保單位 申報被保險人加保之日起計收至退保之日止，被告未於原 告在職期間申報加保，該局並未向被告收取原告之保險費 ，又被告倘於原告在職期間，有為原告申報加保，則核計 原告應自行負擔之保險費金額如該局所附計算說明乙節， 有該局101 年11月29日保承工字第00000000000 號函（下 稱第5970號函）及所附資料在卷可查（見本院卷第85至95 、144 至148 頁），且兩造對原告受僱被告期間，被告如 依勞保條例第11條規定為原告加入勞工保險，原告應負擔 之勞保費如附件A 欄所示乙節，亦不爭執，顯見被告未依 實為原告投保勞保，雖造成原告受有短領老年給付54,522 元之損害，惟原告亦享有免於支付附件A 欄所示勞保費之 利益。而原告既屬勞保條例第6 條第1 項第2 款規定之被 保險人，依同條例第15條第1 款之規定，其普通事故之保 險費由被保險人負擔20％，投保單位負擔70％，其餘10％ 由中央政府補助，及同條例第2 條第1 款之規定，老年給 付屬普通保險事故，是勞保之老年給付具有儲蓄性保險之 性質，除政府補助部分係含照顧勞工之社會福利性質外， 其餘乃被保險人及投保單位共同長期支付保險費之累積， 被保險人仍須按法定比例繳交自負額，且勞保條例就雇主 違反強制投保義務固設有第72條之處罰規定，然該條亦同 時明文規定被保險人有損害賠償請求權，而給予勞工如同 已投保之被保險人之保障，則雇主於賠償該具儲蓄保險性 質，由勞、僱、政府共同負擔之給付時，扣抵被保險人因 而省免支出之保險費自負額，並無違反勞保老年給付之制 度意旨，且符衡平。既認原告任職被告期間並未依上述比 例繳納勞保費之自負額，獲有省免支出附件A 欄所示勞保 費計9,891 元（計算式：139+182+6x190+12x190+12x225+ 9x225+3x225+3x250=9,891 ）之利益，依上開說明，原告 所受之損害，自應扣除上述利益，始符公平。經計算後， 原告因被告未依實為其投保勞保，所受短領老年給付之損 害計44,631元（計算式：54,522-9,891＝44,631），逾此 範圍之請求，即屬無據。 ⒋原告固主張此部分損害額應按每月20,536元，以任職被告 期間之3 年又10個月年資為計算基數，因而受有78,718元 之損害云云，惟原告主張之每月20,536元，係以勞工保險 局核計原告自66年4 月1 日起斷續加保至96年1 月26日離 職退保止，保險年資為12年又218 日，及上開期間最高60 個月之平均月投保薪資計算所得之數額，然依前述，被告 如依實為原告投保勞保，則原告之保險年資合計係16年又 181 日，及原告退職時年滿60歲，關於老年給付部分即應 改以勞保條例第58條第2 項第1 款、第19條第3 項第1 款 但書及第59條第1 項之規定計算每月數額及相關基數，核 與勞工保險局原依勞保條例第58條第1 項第2 款、第19條 第3 項第1 款及第59條第1 項之規定核算原告之老年給付 標準有別，原告未及考量被告若依實為其投保勞保，將造 成原告保險年資變更，及計算每月數額與相關基數之規定 亦隨之變動等因素，遽以勞工保險局原本核算其老年給付 之標準為請求數額，尚屬無據，附此敘明。 ⒌被告另辯稱：原告主動拒絕被告為其投保勞保，係與有過 失，具過失相抵之適用云云，惟按被害人之行為須予損害 之發生或擴大以助力，而與損害之發生與擴大有相當因果 關係者，始有過失相抵之適用。然承前述，勞工保險係屬 強制保險，參加與否非取決於勞工之意願，縱勞工自願不 參加，僱主仍有為其強制投保之義務，且參照勞保條例第 10條第1 項之規定，各投保單位應為其所屬勞工，辦理投 保手續及其他相關保險事務，足認雇主主動為所屬勞工辦 理投保乃法律上課以應盡之義務，況雇主如有違反該條例 第72條第1 項規定，尚應受罰，如致勞工受損，並應賠償 。據上，即便原告自願不參加被告之勞保，亦不影響被告 應於原告到職時起為原告辦理勞工保險投保手續之義務， 是原告並無可責性，要無違反對己義務可言，自難認原告 之行為與損害之發生與擴大有相當因果關係，故被告此部 分所辯，自無足採。 ㈡原告依就業保險法第38條第1 項後段之規定，請求被告賠償 該法之失業給付，有無理由？如可，金額若干？ ⒈按為提昇勞工就業技能，促進就業，保障勞工職業訓練及 失業一定期間之基本生活，特制定本法；具中華民國國籍 者，年滿15歲以上，65歲以下之受僱勞工，應以其雇主或 所屬機構為投保單位，參加本保險為被保險人；本法施行 後，依前條規定應參加本保險為被保險人之勞工，自投保 單位申報參加勞工保險生效之日起，取得本保險被保險人 身分；自投保單位申報勞工保險退保效力停止之日起，其 保險效力即行終止。本法施行前，已參加勞工保險之勞工 ，自本法施行之日起，取得被保險人身分；其依勞工保險 條例及勞工保險失業給付實施辦法之規定，繳納失業給付 保險費之有效年資，應合併計算本保險之保險年資。依前 條規定應參加本保險為被保險人之勞工，其雇主或所屬團 體或所屬機構未為其申報參加勞工保險者，各投保單位應 於本法施行之當日或勞工到職之當日，為所屬勞工申報參 加本保險；於所屬勞工離職之當日，列表通知保險人。其 保險效力之開始或停止，均自應為申報或通知之當日起算 。但投保單位非於本法施行之當日或勞工到職之當日為其 申報參加本保險者，除依本法第38條規定處罰外，其保險 效力之開始，均自申報或通知之翌日起算；失業給付請領 之條件係：被保險人於非自願離職辦理退保當日前3 年內 ，保險年資合計滿1 年以上，具有工作能力及繼續工作意 願，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日 起14日內仍無法推介就業或安排職業訓練；本法所稱非自 願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散 、破產宣告離職；或因勞動基準法第11條、第13條但書、 第14條及第20條規定各款情事之一離職；失業給付按申請 人離職辦理本保險退保之當月起前6 個月平均月投保薪資 60％按月發給，最長發給6 個月。但申請人離職辦理本保 險退保時已年滿45歲或領有社政主管機關核發之身心障礙 證明者，最長發給9 個月；投保單位違反本法規定，未為 其所屬勞工辦理投保手續者，按自僱用之日起，至參加保 險之前一日或勞工離職日止應負擔之保險費金額，處10倍 罰鍰。勞工因此所受之損失，並應由投保單位依本法規定 之給付標準賠償之，就業保險法第1 條、第5 條第1 項第 1 款、第6 條、第11條第1 項第1 款、第3 項、第16條第 1 項、第38條第1 項分別定有明文。是就業保險法之立法 目的旨在提昇勞工就業技能，促進就業，保障勞工職業訓 練及失業一定期間之基本生活，且雇主依同法第6 條規定 ，應於勞工到職時起為勞工辦理勞工保險或為所屬勞工申 報參加就業保險，直至勞工離職時或勞保退保日止，倘雇 主違反同法之規定，未為其所屬勞工辦理投保手續，雇主 依同法第38條第1 項規定，尚須強制受罰，應認就業保險 亦具強制保險之性質，參加與否亦非取決於勞工之意願， 雇主依法均有為其投保之義務，至堪認定。 ⒉次按有左列情形之一者，勞工得不經預告終止契約：⑴雇 主於訂立勞動契約時為虛偽之意思表示，使勞工誤信而有 受損害之虞者。⑵雇主、雇主家屬、雇主代理人對於勞工 ，實施暴行或有重大侮辱之行為者。⑶契約所訂之工作， 對於勞工健康有危害之虞，經通知雇主改善而無效果者。 ⑷雇主、雇主代理人或其他勞工患有惡性傳染病，有傳染 之虞者。⑸雇主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件 計酬之勞工不供給充分之工作者。⑹雇主違反勞動契約或 勞工法令，致有損害勞工權益之虞者。勞工依前項第1 款 、第6 款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，30日 內為之，勞基法第14條第1 項、第2 項分別定有明文。 ⒊原告主張被告就出國旅遊事件損害伊之福利，伊於99年11 月底始悉上情；另被告尚有未依約給付工資事件之情況， 伊乃於100 年3 月31日以被告違反勞基法第14條第1 項第 1 款、第5 款之規定，終止兩造間之僱傭契約，伊屬就業 保險法第11條第3 項之「非自願離職」之事實，被告則以 ：原告係自願離職等語置辯。經查： ⑴關於出國旅遊事件：原告雖主張被告就出國旅遊事件具 勞基法第14條第1 項第1 款之情形，惟原告自承於99年 11月底即知悉被告有出國旅遊事件之行為（見本院卷第 98頁），揆諸勞基法第14條第2 項之規定，縱被告確有 因出國旅遊事件侵害原告之權益，而具勞基法第14條第 1 項第1 款規定之情事，原告至遲應於99年11月底知悉 之30日內終止兩造僱傭契約，然原告迄至100 年3 月31 日始以被告違反勞基法第14條第1 項第1 款之規定為由 ，終止兩造間之僱傭契約，已逾勞基法第14條第2 項之 規定，原告遽此主張依勞基法第14條第1 項第1 款之規 定終止兩造僱傭契約，自不合法。 ⑵關於未依約給付工資事件：原告前對被告訴請給付加班 費等事件，經系爭前案審理後，判決認被告短付予原告 之加班費如附表（即系爭前案判決之附表三）所示之38 ,805元乙節，有系爭前案判決在卷可參（見本院卷第12 4 至133 頁），而被告於本院審理中對其短付原告如附 表所示加班費之事實並不爭執，且同意引用系爭前案判 決附表三之資料（見本院卷第160 、161 頁），足認被 告自96年5 月起至100 年3 月止，分別有短付附表所示 加班時數之工資予原告甚明。而依兩造之僱傭契約觀之 （見訴卷㈠第157 頁），關於薪資報酬係約定「其他假 日之加班費，底薪之1 倍計算」，又被告長期短付原告 加班費既如附表所示，是被告確有不依勞動契約給付工 資報酬之情形，而符合勞基法第14條第1 項第5 款之事 由，堪可認定。再觀之原告100 年3 月8 日辭職書及辭 職報告書（見訴卷㈠第128 、138 頁），均已記載薪資 爭議，預定於100 年4 月離職，另參照證人即被告之總 經理孫○○於本院證述：原告任職期間，對被告之薪資 計算方式有個人認知差異，所以原告一直向伊及被告之 薪資部門提出該方面異議等語（見本院卷第159 頁）， 足見原告已長期就被告之給薪方式向被告表示異議，是 原告已表示兩造間之勞動契約因被告不依勞動契約給付 工作報酬，而有勞基法第14條第1 項第5 款之事由，並 通知被告預告終止勞動契約，被告亦已收受上開意思表 示，則兩造間之勞動契約係因原告意思表示而終止，故 原告主張其係因勞基法第14條第1 項第5 款之規定離職 ，屬就業保險法第11條第3 項之「非自願離職」，堪可 採信。被告所辯原告係自請離職云云，即非可採。 ⒋本件被告於原告任職期間，均未替原告申報加保勞保，亦 無依就業保險法第6 條規定為原告辦理就業保險乙節，除 為兩造所不爭外，復依勞工保險局前揭第5970號函觀之（ 見本院卷第86頁），載明勞工保險及就業保險之保險費係 自投保單位（即被告）申報被保險人加保之日起計收至退 保之日止，該單位（即被告）未於康君（即原告）在職期 間申報加保，該局並未向該單位（即被告）收取康君（即 原告）之保險費，是被告未依法為原告辦理就業保險之事 實，應堪認定。又原告之離職既屬就業保險法第11條第3 項之「非自願離職」，已如前述，則被告因違反就業保險 法之相關規定，造成原告受有無法請領同法第11條第1 項 所定失業給付之損失，故原告依同法第38條第1 項後段之 規定，請求被告依該法規定之給付標準賠償失業給付，自 屬有據。 ⒌原告固主張被告應按月賠償10,548元，基數為9 個月之失 業給付云云，然查，依勞工保險局前揭第5970號函文所示 （見本院卷第87頁），關於被保險人符合就業保險法非自 願離職及失業給付請領條件，且被保險人於離職退保當時 已年滿45歲者，得依同法第16條第1 項但書規定，最長得 請領9 個月失業給付。惟原告業於100 年10月18日請領老 年給付在案，依照行政院勞工委員會92年8 月29日勞保1 字第0000000000號函示規定，已領取勞工保險老年給付者 ，基於社會保險不重複保障原則，不得繼續領取失業給付 。據此，本案設若原告100 年3 月31日自被告處非自願離 職時，符合失業給付請領規定，至其100 年10月18日領取 勞工保險老年給付前達7 個月期間如仍待業中，未另有工 作收入超過基本工資（當時為17,880元），且未同時領取 勞工保險傷病給付及其他促進就業相關津貼（例如就業促 進津貼實施辦法所定之職業訓練生活津貼），其得享有領 取7 個月失業給付之權益。又失業給付之月投保薪資數額 計算方式乙節，仍應依同法第16條第1 項前段規定為之。 是原告如符合失業給付之請領規定，原告得請求之基數僅 為7 個月，故原告主張以9 個月為基數云云，即屬無據。 其次，原告自100 年3 月31日於被告處離職起至100 年10 月18日向勞工保險局請領老年給付之7 個月期間，均未曾 領取勞工保險傷病給付或其他促進就業相關津貼乙節，已 為兩造所不爭，並有高雄市政府勞工局訓練就業中心101 年12月3 日高市訓就職字第00000000000 號函在卷可查（ 見本院卷第150 頁），核與原告於本院之陳述相符（見本 院卷第102 頁），此部分事實堪信為真。承前所述，既認 原告係就業保險法之非自願離職，且原告自100 年3 月31 日於被告處離職起至100 年10月18日向勞工保險局請領老 年給付之7 個月期間，均未曾領取勞工保險傷病給付或其 他促進就業相關津貼，暨參酌原告如可請求失業給付，則 每月失業給付金額以10,548元為計算標準業經兩造同意乙 節，是原告之失業給付數額為73,836元（計算式：7x10,5 48=73,836）。 ⒍又查，勞工保險及就業保險均具社會保險之性質，且依就 業保險法第33條觀之，就業保險基金之來源為：⑴本保險 開辦時，中央主管機關自勞工保險基金提撥之專款。⑵保 險費與其孳息收入及保險給付支出之結餘。⑶保險費滯納 金。⑷基金運用之收益。⑸其他有關收入。再依附件之保 險費計算說明以觀，載明勞工及事業單位均應按月分擔就 保費，足認就業保險法所示之保險給付之性質核與勞保之 老年給付性質並無二致，被保險人亦應按法定比例繳交自 負額，且就業保險法就雇主違反強制投保義務固設有第38 條之處罰規定，然該條亦同時明文規定被保險人有損害賠 償請求權，而給予勞工如同已投保之被保險人之保障，則 雇主於賠償勞工失業給付時，亦應一併適用損益相抵之法 理，扣抵被保險人因而省免支出之保險費自負額，亦無違 反就業保險法所定失業給付制度之意旨，並符衡平。據此 ，原告於任職被告期間獲有省免支出附件B 欄所示就保費 自負額計1,423 元（計算式：25+33+6x35+12x35+12x35+9 x35=1,423 ），經扣抵後，原告得請求之失業給付係72,4 13元（計算式：73,836-1,423＝72,413），逾此範圍之請 求，洵屬無據。 ㈢原告依民法侵權行為之法律關係，請求被告賠償精神慰撫金 ，有無理由？如可，金額若干？ ⒈按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損 害及賠償義務人時起，2 年間不行使而消滅。自有侵權行 為時起，逾10年者亦同，民法第197 條第1 項定有明文。 再按關於侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，應以請求 權人實際知悉損害及賠償義務人時起算，非以知悉賠償義 務人因侵權行為所構成之犯罪行為經檢察官起訴，或法院 判決有罪為準，最高法院72年台上字第738 號判例意旨參 照。又按侵權行為人應負損害賠償責任，惟法人乃法律上 擬制之人格，其一切事務必須依靠其代表人或受僱人行使 職權或執行職務始得為之，故其侵權行為損害賠償責任之 成立，係於其董事或其他有代表權人，因執行職務所加於 他人之損害，或法人之受僱人因執行職務，不法侵害他人 之權利時，始與各該行為人連帶負賠償之責任，最高法院 100 年度台上字第1594號判決意旨參照。故法人於法律上 無法單獨為侵權行為，除其董事、其他有代表權人或受僱 人，因執行職務侵害他人之權利而造成他人之損害外，自 無逕以法人為侵權行為損害賠償之請求對象之理。 ⒉原告固主張於98年9 月26日（星期六）值班時，在被告處 遭被告之員工黃○○毆打，造成原告受有腦震盪之傷害， 之後持續25日，被告之負責人及家屬均無絲毫慰問，已對 原告造成侵權行為云云，被告則以前詞否認。 ⒊經查，原告於本院中自承98年9 月26日在被告之會議室遭 人打傷時，已於98年9 月28日向訴外人即其組長張○○報 告，當時孫○○也在場，伊也給孫○○一份報告書等語（ 見本院卷第159 頁），縱認原告於98年9 月26日值勤時遭 人毆打成傷為真，原告於98年9 月28日即將上情報告被告 所屬人員，即便被告對原告未曾慰問而構成侵權行為，原 告於98年9 月間即已知悉有損害及賠償義務人，其侵權行 為損害賠償請求權之時效即應開始起算，而原告遲至100 年10月24日始提出本件訴訟，顯逾2 年短期時效，其損害 賠償請求權已罹於時效而告消滅。基此，被告抗辯原告之 侵權行為損害賠償請求權已罹於2 年之時效而消滅，不得 再請求，洵屬有據。況退步言之，縱被告之負責人未曾慰 問原告遭人毆打之情形，原告亦未舉證證明被告之董事、 其他有代表權人或受僱人，於執行職務之際侵害其權利， 揆諸前揭說明，亦難認被告已構成侵權行為，則原告此部 分主張，亦屬無據。 ⒋承前所論，原告之侵權行為損害賠償請求權既罹於時效而 告消滅，則原告請求被告賠償慰撫金，洵屬無據。 六、綜上所述，被告未依勞保條例之相關規定，為原告加入勞工 保險，致原告受有短領老年給付之損害，惟原告應扣抵省免 支出勞保費之利益；另原告屬就業保險法之非自願性離職， 符合請領該法所定失業給付之規定，然因被告未依法為原告 加保，致原告受有無法請領失業給付之損害，惟原告亦應扣 抵省免支出就保費之利益，故原告得請求老年給付及失業給 付之賠償數額計117,044 元（計算式：44,631+72,413 ＝11 7,044 ）。至原告之侵權行為損害賠償請求權業罹於時效， 故原告不得請求損害賠償。從而，原告依據勞保條例第72條 第1 項後段及就業保險法第38條第1 項後段之規定，請求被 告給付117,044 元，及自起訴狀繕本送達被告翌日即101 年 1 月11日（見訴卷㈠第114 頁之送達回證）起至清償日止， 按週年利率5 ％計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範 圍之請求為無理由，應予駁回。 七、原告勝訴部分係就民事訴訟法第427 條訴訟適用簡易程序所 為被告敗訴之判決，依同法第389 條第1 項第3 款規定，應 依職權宣告假執行。並依同法第392 條第2 項之規定，依職 權宣告被告如預供擔保後，得免為假執行。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與判決結 果，不生影響，爰不一一論述。 九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民 事訴訟法第79條、第389 條第1 項第3 款、第392 條第2 項 ，判決如主文。 中 華 民 國 101 年 12 月 28 日 勞工法庭 法 官 何佩陵 上為正本係依原本作成。 如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上 訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後 10日內補提上訴理由書（須附繕本），如委任律師提起上訴者， 應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 101 年 12 月 28 日 書記官 秦富潔 附表： ┌───┬────┬────┬─────────┬─────┬─────┐ │年月 │本薪 │加班時數│每月應領加班費【計│每月已領加│差額 │ │ │（元） │（小時）│算式：本薪（元）÷│班費（元）│（元） │ │ │ │ │30 （ 日) ÷12（小│ │ │ │ │ │ │時)× 加班時數（小│ │ │ │ │ │ │時）×2 ，元以下四│ │ │ │ │ │ │捨五入】 │ │ │ ├───┼────┼────┼─────────┼─────┼─────┤ │96.5 │16,000 │11.5 │1,022 │805 │217 │ ├───┼────┼────┼─────────┼─────┼─────┤ │96.6 │16,000 │53 │4,711 │3,710 │1,001 │ ├───┼────┼────┼─────────┼─────┼─────┤ │96.7 │16,000 │52.5 │4,667 │3,675 │992 │ ├───┼────┼────┼─────────┼─────┼─────┤ │96.8 │16,000 │56 │4,978 │3,920 │1,058 │ ├───┼────┼────┼─────────┼─────┼─────┤ │96.9 │16,000 │61.5 │5,467 │4,305 │1,162 │ ├───┼────┼────┼─────────┼─────┼─────┤ │96.10 │16,000 │41.5 │3,689 │2,905 │784 │ ├───┼────┼────┼─────────┼─────┼─────┤ │96.11 │16,000 │46 │4,089 │3,220 │869 │ ├───┼────┼────┼─────────┼─────┼─────┤ │96.12 │16,000 │75 │6,667 │5,250 │1,417 │ ├───┼────┼────┼─────────┼─────┼─────┤ │97.1 │16,000 │33.5 │2,978 │2,345 │633 │ ├───┼────┼────┼─────────┼─────┼─────┤ │97.2 │16,000 │51.5 │4,578 │3,605 │973 │ ├───┼────┼────┼─────────┼─────┼─────┤ │97.3 │16,000 │30.5 │2,711 │2,135 │576 │ ├───┼────┼────┼─────────┼─────┼─────┤ │97.4 │16,000 │38 │3,378 │2,660 │718 │ ├───┼────┼────┼─────────┼─────┼─────┤ │97.5 │16,000 │38 │3,378 │2,660 │718 │ ├───┼────┼────┼─────────┼─────┼─────┤ │97.6 │16,000 │38 │3,378 │2,660 │718 │ ├───┼────┼────┼─────────┼─────┼─────┤ │97.7 │16,000 │56 │4,978 │3,920 │1,058 │ ├───┼────┼────┼─────────┼─────┼─────┤ │97.8 │16,000 │38.5 │3,422 │2,695 │727 │ ├───┼────┼────┼─────────┼─────┼─────┤ │97.9 │16,000 │60 │5,333 │4,200 │1,133 │ ├───┼────┼────┼─────────┼─────┼─────┤ │97.10 │16,000 │43.5 │3,867 │3,045 │822 │ ├───┼────┼────┼─────────┼─────┼─────┤ │97.11 │16,000 │60 │5,333 │4,200 │1,133 │ ├───┼────┼────┼─────────┼─────┼─────┤ │97.12 │14,000 │66.5 │5,172 │4,655 │517 │ ├───┼────┼────┼─────────┼─────┼─────┤ │98.1 │14,000 │28.5 │2,217 │1,995 │222 │ ├───┼────┼────┼─────────┼─────┼─────┤ │98.2 │14,000 │66.5 │5,172 │4,655 │517 │ ├───┼────┼────┼─────────┼─────┼─────┤ │98.3 │14,000 │66.5 │5,172 │4,655 │517 │ ├───┼────┼────┼─────────┼─────┼─────┤ │98.4 │14,000 │51.5 │4,006 │3,605 │401 │ ├───┼────┼────┼─────────┼─────┼─────┤ │98.5 │14,000 │47.5 │3,694 │3,325 │369 │ ├───┼────┼────┼─────────┼─────┼─────┤ │98.6 │16,000 │38 │3,378 │2,660 │718 │ ├───┼────┼────┼─────────┼─────┼─────┤ │98.7 │16,000 │38 │3,378 │2,660 │718 │ ├───┼────┼────┼─────────┼─────┼─────┤ │98.8 │16,000 │44 │3,911 │3,080 │831 │ ├───┼────┼────┼─────────┼─────┼─────┤ │98.9 │16,000 │32 │2,844 │2,240 │604 │ ├───┼────┼────┼─────────┼─────┼─────┤ │98.10 │16,000 │29.5 │2,622 │2,065 │557 │ ├───┼────┼────┼─────────┼─────┼─────┤ │98.11 │16,000 │50 │4,444 │3,500 │944 │ ├───┼────┼────┼─────────┼─────┼─────┤ │98.12 │16,000 │42.5 │3,778 │2,975 │803 │ ├───┼────┼────┼─────────┼─────┼─────┤ │99.1 │16,000 │52.5 │4,667 │3,675 │992 │ ├───┼────┼────┼─────────┼─────┼─────┤ │99.2 │16,000 │46.5 │4,133 │3,255 │878 │ ├───┼────┼────┼─────────┼─────┼─────┤ │99.3 │16,000 │32 │2,844 │2,240 │604 │ ├───┼────┼────┼─────────┼─────┼─────┤ │99.4 │16,000 │52 │4,622 │3,640 │982 │ ├───┼────┼────┼─────────┼─────┼─────┤ │99.5 │16,000 │51.5 │4,578 │3,605 │973 │ ├───┼────┼────┼─────────┼─────┼─────┤ │99.6 │16,000 │49.5 │4,400 │3,465 │935 │ ├───┼────┼────┼─────────┼─────┼─────┤ │99.7 │16,500 │41 │3,758 │2,870 │888 │ ├───┼────┼────┼─────────┼─────┼─────┤ │99.8 │16,500 │51.5 │4,721 │3,605 │1,116 │ ├───┼────┼────┼─────────┼─────┼─────┤ │99.9 │16,500 │52 │4,767 │3,640 │1,127 │ ├───┼────┼────┼─────────┼─────┼─────┤ │99.10 │16,500 │48.5 │4,446 │3,395 │1,051 │ ├───┼────┼────┼─────────┼─────┼─────┤ │99.11 │16,500 │41.5 │3,804 │2,905 │899 │ ├───┼────┼────┼─────────┼─────┼─────┤ │99.12 │16,500 │40 │3,667 │2,800 │867 │ ├───┼────┼────┼─────────┼─────┼─────┤ │100.1 │16,500 │62 │5,683 │4,340 │1,343 │ ├───┼────┼────┼─────────┼─────┼─────┤ │100.2 │16,500 │39.5 │3,621 │2,765 │856 │ ├───┼────┼────┼─────────┼─────┼─────┤ │100.3 │16,500 │40 │3,667 │2,800 │867 │ ├───┼────┼────┼─────────┼─────┼─────┤ │ │ │ │ │ │總額 │ │ │ │ │ │ │38,805 │ └───┴────┴────┴─────────┴─────┴─────┘