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臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　 101年度小上字第52號 　　上　訴　人　炫頡顧問有限公司 　　法定代理人　曾景煌 　　被　上訴人　新光行銷股份有限公司 　　法定代理人　李明新 上列當事人間請求給付扣押薪資事件，上訴人不服民國101 年3 月15日本院100 年度雄小字第2490號小額程序第一審判決，提起 上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。 理 由 一、上訴意旨略以：上訴人址設高雄市○○區○○○路○○○ 號6 樓之4 ，始終未收受原審言詞辯論期日之通知，原審竟未審 酌上訴人是否曾經受合法送達，仍依被上訴人聲請為一造辯 論之判決，即有消極不適用民事訴訟法第386 條第1 款之違 法，程序自有重大瑕疵。再者，被上訴人既已對債務人林昱 均聲請強制執行，並獲執行法院扣押、移轉林昱均對上訴人 之薪資債權3 分之1 與被上訴人，本得依強制執行法第119 條第1 、2 項之規定，聲請執行法院逕對上訴人強制執行； 其另行提起本件訴訟，原審應以本訴訟無權利保護之必要為 由駁回其訴而未為之，亦有消極不適用民事訴訟法第249 條 第1 項第6 款之違法。又林昱均係於6 年前向誠泰商業銀行 以信用卡貸款新臺幣（下同）4 萬多元，嗣誠泰銀行與新光 商業銀行合併後，經新光銀行於97年將對林昱均之債權移轉 給被上訴人，被上訴人於民國100 年對林昱均取得臺灣板橋 地方法院100 年度重小字第584 號勝訴判決暨確定證明書， 竟於多年後主張高達19.71 ％之年息及61375 元之金額，對 林昱均有權利濫用之情，且距林昱均之信用卡借貸契約成立 已逾5 年，依民法第126 條之規定，利息債權因五年間不行 使而消滅，被上訴人就超過本金42,265元以外之利息19110 元部分，已不得對林昱均請求。另林昱均係於97年後方受僱 於上訴人擔任公司業務，視其業務收入核給一定比例之薪資 ，非常態性地每月受有薪資給付，又曾於99年陸續向上訴人 借款10萬元，並約定由其所得薪資扣抵，自扣押命令寄存送 達至原審辯論終結為止，上訴人對林昱均之債權尚未完全受 償，林昱均自不具有任何薪資債權可得主張，故上訴人無需 依扣押命令負任何給付義務等語。並聲明：原判決不利於上 訴人部分廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回 。 二、按對於小額程序第一審判決之上訴，非以其違背法令為理由 ，不得為之。民事訴訟法第436 條之24第2 項定有明文。而 所謂判決違背法令，乃指判決不適用法規或適用不當，此為 同法第468 條所明定，依同法第436 條之32第2 項規定，為 小額事件之上訴程序所準用。次按當事人於第二審程序不得 提出新攻擊或防禦方法；但因原法院違背法令致未能提出者 ，不在此限。同法第436 條之28定有明文。又小額程序之第 二審判決，依上訴意旨足認上訴為無理由者，得不經言詞辯 論為之。民事訴訟法第436 條之29第1 項第2 款亦有明文。 再按對於無訴訟能力之公司法人為送達者，應向當事人本人 或其法定代理人之住居所、事務所或營業所行之，此觀民事 訴訟法第127 條第1 項及第136 條規定自明（最高法院93年 度台上字第948 號判決要旨參照）；民事訴訟法第136 條第 3 項規定，對於法定代理人之送達，亦得於當事人本人之事 務所或營業所行之。 三、經查，上訴人公司登記之所在地址為高雄市○○區○○○路 ○○○ 號6 樓之4 ，有公司變更登記表附卷可稽（原審卷第17 頁），經原審對公司登記地址送達辯論通知書及起訴狀繕本 ，因遷移不明無法送達，經退回原審法院（原審卷第12、12 -1頁）。原審乃再對上訴人法定代理人曾景煌之戶籍地址即 台北市○○區○○街○○巷○ 號（原審卷第21頁），重為送達 指定101 年1 月3 日及101 年3 月7 日為言詞辯論期日之通 知及起訴狀繕本，於100 年12月7 日及101 年1 月4 日為寄 存送達（原審卷第23、29頁）等情，有原審卷附各該公司登 記資料、戶籍謄本及送達回證可憑。揆諸上開說明，原審之 言詞辯論期日通知及起訴狀繕本，應已合法送達上訴人，上 訴人無正當理由未於上開言詞辯論期日到庭，即無民事訴訟 法第386 條第1 款所列事由。故原審依到庭被上訴人之聲請 ，為一造辯論之判決，即合於同法第385 條第1 項前段之規 定。上訴人主張稱原審未對公司登記地址即高雄市○○區○ ○○路○○○ 號6 樓之4 送達言詞辯論之通知，送達不合法； 原審為一造辯論判決，違反民事訴訟法第386 條第1 款之規 定云云，即不足採。從而，原判決即無上訴人所指程序重大 瑕疵之違法。再者，執行法院對上訴人所發扣押及移轉命令 ，僅使被上訴人得依強制執行法第119 條第2 項之規定聲請 執行法院，逕向上訴人為強制執行，本身並無既判力。且上 訴人就執行法院據此所為執行，既得依同條第3 項之規定， 就債務人之債權存否及其數額爭議，或依其他得對抗債務人 請求之事由，提起異議之訴加以爭執，為同條第3 項所明定 。則被上訴人不逕聲請執行法院對上訴人執行，而本於所受 移轉之債權，另行提起本件給付訴訟求為實體判決，乃權利 之正當行使，即無欠缺權利保護必要之問題。故亦無上訴人 所指消極不適用民事訴訟法第249 條第1項 第6 款之違法。 四、至於上訴人主張，被上訴人係於6 年後對林昱均主張高達19 .71 ％之年息及61375 元之金額，對林昱均有權利濫用之情 ，且利息債權因五年間不行使而消滅，是被上訴人已不得對 林昱均請求利息；林昱均另積欠上訴人債務尚未完全清償， 尚不得請領薪資云云，縱然屬實，均屬新防禦方法，上訴人 既經原審合法通知，無正當理由而未到庭，業經說明如上， 其未提出上開防禦方法，非原審法院違背法令所致，揆諸首 揭規定，自不能憑以提起上訴，本院就此部分主張，即無從 再為調查審酌。 五、綜上各節，原審判決並無上訴人所指之違背法令事由，上訴 人之上訴為無理由，爰不經言詞辯論，予以駁回。末按於小 額訴訟之上訴程序，法院為訴訟費用之裁判時，應確定其費 用額，為民事訴訟法第436 條之32第1 項準用同法第436 條 之19第1 項之規定。本件上訴既經駁回，第二審裁判費用 1,500 元，自應由上訴人負擔，爰併為裁定如主文第二項所 示。 六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之29 第1 項第2 款、第436 條之32第1 項、第2 項、第449 條第 1 項、第78條、第436 條之19第1 項，判決如主文。 中 華 民 國 101 年 8 月 30 日 民事第一庭審判長法 官 謝肅珍 法 官 管安露 法 官 張凱鑫 以上正本係照原本作成。 本判決不得上訴。 中 華 民 國 101 年 8 月 30 日 書記官 莊琇晴