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臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　　 101年度建字第37號 原　　　告　桂華營造股份有限公司 法定代理人　黃昌 訴訟代理人　侯永福律師 複代理人　　陳旻沂律師 　　　　　　黃耀平律師 訴訟代理人　張競文律師 　　　　　　盧宥霖律師 被　　　告　台灣電力股份有限公司 法定代理人　黃重球 訴訟代理人　黃淑芬律師 上列當事人間請求給付工程款事件，經本院於民國104年11月11 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 一、本件原告起訴主張伊於民國97年9月22日以新台幣（下同）2 14,018,571元標得由被告所屬輸變電工程處南區施工處所發 包之「內惟～西甲161KV及高雄～五甲一進一出凱旋161KV地 下電纜輸電線線路土建統包工程」，雙方並於同月29日簽訂 工程契約，而該工程之施工分為四期，其第一期自開工日起 180日曆天完成，第二期須於98年6月30日完成，第三期自開 工日起 460日曆天內完成，第四期則自前三期全部完成後之 次日起完成竣工圖繪製及結算。而伊於97年 9月30日申報開 工後，因遇有防汛期及世運會禁止挖掘道路、管線牴觸、居 民抗爭等情而無法施作，故嗣即提送修改之整體工程預定進 度表予負責本工程之被告所屬輸變電工程處南區施工處（下 均僅以被告稱之）審核且經核定，被告自已同意將系爭第三 期工程展延工期至99年 5月17日。惟伊於施作第三期工程期 間，關於： ㈠項次22「導向鑽掘臨時工作井（變更橋樑附掛～搭架及洗孔 ）」、項次23「導向鑽掘（變更橋樑附掛～附掛段）」、項 次24「導向鑽掘明挖漸變段（變更橋樑附掛～漸變段）」等 工程項目部分，因變更導向鑽掘工法為橋樑附掛工法而與被 告進行協商，且遇防汛期等不可歸責於伊之事由而無法施工 ，此期間即自97年11月19日起至98年12月30日止自應予延展 ； ㈡項次21「3"∮×6+8"×14管路」工程部分，因經伊實際挖掘 結果發現地底滿佈石灰礁岩之地質重大變異情形而無法施工 ，且因路徑牴觸無法遷移之被告原有線路及自來水管等致無 法施工，而被告亦遲遲未能解決，後迄至99年11月26日始同 意伊改變施作方式而為解決，被告於此自99年1月3日起至10 0年1月11日止之期間應同意辦理延展； ㈢項次29「2.4M∮RC管推管段」工程部分，伊於施作時陸續挖 出與被告所提鑽探報告設計圖說不符之垃圾、工程廢棄物、 咕咾石等物，導致機械不堪負荷而於99年 1月12日發生馬達 及傳動軸心故障而須吊離維修，依約被告自99年 1月12日起 至2月18日止應予以延展； ㈣項次31「電纜涵洞」工程部分，此因上項展延而使工期遞延 至防汛期間無法施工，依約被告自應同意自100年 5月1日起 至100年11月30日止辦理延展； ㈤項次19、20「42822型預鑄人孔（2座）」工程部分，因21項 次之展延而使工期遞延至防汛期間無法施工，扣除伊於期間 內出工共110日後，依約被告自應同意辦理延展104日； ㈥項次28「2.4M∮一般推管到達工作井（#3號）」及項次30「 直井回填CLSM」工程部分，施工中因遇益成紙業有限公司（ 下稱益成公司）及附近居民非理性抗議而停工至防汛期，故 自99年7月19日起至99年12月21日止，被告應同意辦理延展 ； ㈦項次28「2.4M∮一般推管到達工作井（#3號）」工程部分， 因被告基本設計之位置所在路口牴觸被告人孔、手孔及市政 府排水設施等諸多管線致須遷移，因被告遲遲未協助取得直 井用地而無法確定位置，使細部設計成果無法通過審查致無 法施作，且因被告未取得部分土地又須在夾縫中挪移施作再 為變更設計，加以防汛期等諸多障礙影響，導致工進遲延， 此無法施作自屬不可歸責於伊，被告自應同意自97年11月18 日起至100年1月6日止辦理延展工期。 綜上，伊因上開不可歸責之事由致無法按期施工，依契約之 一般條款第F.11條第⑷款、第H.1、H.7、H.9條款，被告應 再辦理系爭第三期工程展延工期計 998日，延展後其完工日 應為101年3月8日。而伊已於100年 1月21日完工並向被告請 領第 5次工程估驗款，惟被告竟以伊遲延為由而違法扣除逾 期保留款1,404萬元，經伊於99年12月9日向行政院公共工程 採購申訴審議委員會提出履約爭議調解仍無法達成協議，為 此爰依系爭契約之約定提起本訴，並聲明求為判令：被告應 給付1,404萬元及自履約爭議調解申請狀送達之翌日即99年1 2月10日起至清償日止按年息5％計算之利息，且願供擔保請 准為假執行之宣告。。 二、被告則以系爭工程係屬統包，故其設計及施工均需由承包商 之原告負責，伊僅提供需求內容及施工工地之範圍，其實際 埋設地點則依照原告應為之事前勘察、試挖、套繪管線後所 設計出之圖說施作，故如施工中遭遇「地質變異」、「管線 抵觸」等情事，自為可歸責於原告自己之設計不當（包括： 未事前善盡調查義務、未考慮管線遷移問題、選擇埋設位置 不當等），此種情形自無任意准予承包商請求展延之可能。 而系爭統包契約及採購投標須知等文件，已就展延期限有明 確之規定及限制，除非原告有另依照系爭契約第 6條、工程 期限中第3項之規定，以規定之書面格式（即一般條款第H.7 條）正式向伊申請展延並經核定准延之日數後，始不計入逾 期日數，否則仍應視同遲延完工，應受逾期罰款之處罰。而 其整體預定進度表之提交，依約係為控制系爭工程進度之目 的而設，並非為展延工期而設，其二者之內容、性質及目的 均有明顯不同，自不得混為一談，且原告於97年 9月30日申 報開工後，迄至98年 8月16日均未有任何一期工程動工，伊 雖曾於98年 2月16日函催告原告延滯已達總工期五分之一強 而已嚴重落後進度，然原告並未因此開始動工，為此伊復於 98年6月2日與原告召開「第一次工程進度檢討會」，會中原 告承諾將於98年 6月20日提送趕工進度表送審，兩造會議記 錄第14點即載明「本次會議原則同意統包商先行修改預定進 度表（即趕工進度表），且於98年 6月20日前提送趕工進度 表，並擬定『趕工計畫書』送本處審查」等紀錄，而原告於 98年 6月11日、7月3日所提出之趕工計畫書因內容不符規定 而未經核准，其至99年 2月再提出之趕工計畫書，亦因未符 規定而為伊退請為補充說明，最後原告始再依上開會議紀錄 所承諾之內容提出第二次修訂之整體預定進度總表，則原告 既同意所修改之「預定進度表」等同「趕工進度表」，其所 提送之「整體預定進度總表（第二次修訂）」確屬趕工進度 表無疑，依系爭契約第 8條第4項第1款之規定，趕工進度表 既不能視同伊已同意原告展延工期，原告自不得再翻易會議 紀錄之意思，認該整體預定進度總表係合意展延之意思，是 「整體預定進度表（第二次修訂）」雖經伊核定，然其所繪 工程期限既非依規定聲請展延，縱經核定亦僅作為工程進度 管控依據，與展延工期無關，此自不生同意展延之效力，原 告主張伊已核定展延工期「自99年 1月3日起至99年5月17日 止」自屬無據。又原告提送「整體預定進度表（第二次修訂 ）」時早已逾原約定之第一期98年3月28日、第二期98年6月 30日之竣工日期而仍尚未進場施作，系爭第三期更遲至98年 8月17日始實際進場施作，且未依約完成趕工計畫書，其於 開工後之遲未動工，始為導致系爭工程嚴重延誤之主因，而 其雖謂各項工程均有展延事由云云，惟： ㈠項次22、23、24工項有關鼓山橋橋樑由「導向鑽掘」變更為 「橋樑附掛」部分，伊發包時所提出之「導向鑽掘」原非指 定之工法，而僅係提供投標廠商參考，統包商依系爭契約第 13條規定本可自行決定要選用何種工法，而原告投標後本先 決定採用導向鑽掘工法，故所編列之詳細價目表均以導向鑽 掘工法編列費用，但其嗣因發現該工法難度較高無力施作， 因此於設計階段即請求准予改採較易之「橋樑附掛」工法施 作，伊隨即於97年12月10日函請高雄市工務局同意，經工務 局於98年1月15日函准後，伊隨即於1月19日復知原告可改用 橋樑附掛方式辦理，而後原告即不斷遲延提送包括附掛段細 部設計圖等相關資料供被告審查，且其於98年 3月13日初次 檢送規格、價格比較表等資料，竟提出高達1668萬元之工程 費用，其價格與導向鑽掘相當而未能因此減省機關之經費， 嗣雖於98年 3月24日再次提送，經伊比對市場行情及伊之歷 史標案，仍與其他廠商相同規格之工程標案差異過鉅，所提 價格分析明顯欠缺協議新單價之誠信，更有企圖以變更契約 方式牟取不當利得之嫌而均難以符合「採購契約要項」、「 替代方案實施辦法」之要件，伊於初步審核即無可能同意原 告所提之價格變更內容，迄至98年10月22日伊函請原告辦理 議價程序前，原告即均未曾再提出任何關於橋樑附掛之相關 單價分析及報價，其自無積極與伊達成「書面同意」之意願 與作為，而原告身為專業廠商，復有設計單位建議改用橋樑 附掛工法，豈可能不知橋樑附掛之市場價格，詎其因二次送 審之預算重編價目表始終未能依照規定致伊無法准予備查， 又因無正當理由屢要求增加工期，兩造議價始拖延至98年11 月19日，況兩造議價後原告同意依照底價承作之價格僅為2, 055,000元，不過為其初次提出之浮報價格1/10左右，且與 其最後議價提出承作之費用2,060,000元非常相近，在在均 顯示原告最初報價之不合理，顯然可見兩造議價時間遲延近 一年，絕非伊審核之問題，而係可歸責於原告自己之事由所 致，故就議價過程之時間為均可歸責於原告，其自不得請求 展延，況本期間主要要徑係「管路工程」而非「橋樑附掛工 程」，因此橋樑附掛工程中縱有任何應予展延之日期，均屬 「浮時期間」，並無另外給予展延之必要。 ㈡項次21工項「3"ψ×6+8"ψ×14管路」部分，系爭工程於原 告申購投標文件時，伊即已檢附96年度地質鑽探及試挖工程 內惟～西甲161KV線電纜線路試挖工程圖說二張，及南火～ 西甲～鼓山～內惟試挖鑽探圖15張一起附在招標文件中供作 參考，原告嗣更直接援用該圖說內容作為設計圖之依據，比 對由原告設計之被證二二圖說左下方明顯可見有註記：「石 灰礁岩（咾咕石）」等內容，亦可清楚看見該圖例所標示位 置之地質中確實存在石灰礁岩。是該地質中有石灰礁岩之事 實，顯於系爭工程招標前即已存在，並於系爭工程招標公告 所附之鑽探資料中即為清楚標示說明，是原告於施作項次21 之工程前，對該處之地質狀況自難諉為不知，該地質狀況並 無所謂「重大變異」而難以事前預見之情事。又依原告自行 設計之管線臨時吊掛參考圖2-48/55號圖說之附註所載統包 商對於管線牴觸或地質變異，原負有事前調查、試挖、套繪 等義務，更需由原告自行設計安排「選點」施作，伊於發包 前即已提供各單位管線位置及地質鑽探資料，上開工項實因 原告自行調查設計不當，實無准予原告請求展延之餘地，且 原告所主張之「3號直井至人孔M2-1」間有自來水管線、人 孔及高雄市○○○○道汙水管線等就汙水管部分，伊於會勘 現場即已指示其現場施工略調本工程管線高程即可，就自來 水管線部分，雙方於99年11月3日為施工協商之開會結論第3 點，伊即已建議第三期＃3直井至鼓山橋以明挖管路採2管底 施工，惟原告一直拒採伊所提方案，最後原告亦採用其中一 方案施作完工，並無遷移管線之必要，原告未具統包商之專 業以提出工法或選擇施工方式以致遲延，此均非得為展延事 由。 ㈢項次29「2.4m?RC管推管段」工程部分，依原告自行設計之2 -25/55號圖說附註所載，其本明白推管過程中須由自己負責 排除有關「地質重大變異」之障礙，且其於領標後投標前即 已清楚知悉工程所在地點地質含有「石灰礁岩（咾咕石）」 之情狀，依約更負有事前做必要地質鑽探調查之義務，惟原 告未依約為鑽探之補充調查，其已有可歸責事由在先，復未 因此採取適當之因應或補強措施致鑽頭損壞，此原即係可歸 責於原告，況原告原規劃施作12天，但實際施作卻長達83天 ，若按其原排定之工期，根本不會跨越防汛期，工程逾期責 任明顯可歸責於原告，且系爭工程及工期原均可由原告自行 安排，並可同時施作而無困難，施作「2.4m推管段」時，其 他工項的人孔、管路、橋梁附掛等工項亦都位於不同工作位 置而可同時施工，另由被證79之圖解更可清楚看出，原告亦 確實於同一時間施作(E)及(C)等二種以上之工項，足證該工 項並非要徑。 ㈣項次31「電纜涵洞」工程部分，依原告原規劃設計之「整體 預定進度表」內容可知，原告於該98年度防汛期間尚安排施 作第28～39項工程內容，亦即除預鑄人孔之第26、27項外， 其餘（包括電纜涵洞）均規劃在防汛期間內施作，故原告主 張此在防汛期間無法施工而必須請求展延一節難認可採。況 縱為防汛期間，參之原告自行設計之2-3/55號圖說及2-12/5 5號圖說、施工照片，系爭第4項「電纜涵洞」（即三號井） 離鼓山橋下之河川或易有水患之處尚遠，此並不受防汛影響 而非完全無法施工，此既不影響其整體工程之要徑作業進度 ，原告主張因整個防汛期間無法施作要求展延云云明顯不合 理。 ㈤項次19、20「42822型預鑄人孔（2座）」部分，原告原規劃 施作4座預鑄人孔，然因其中M2-4人孔嗣後取消，故實際施 作只有3座，而照原告規劃之整體預定進度表計算，其施作3 座人孔應得於61.5天內即可完成，又由原證六之進度表可見 僅有M2-1該座人孔於打除時需考量防汛期問題，因此縱有影 響亦僅有1座，則其中2座人孔自仍得施工，故原告本得於98 年8月間，於41個工作天內先將其中2座人孔完工，至於M2-1 該座人孔亦可於防汛期後之98年12月 1日至12月21日止即為 完工。惟原告實際施作3座之時間係自98年 8月18日至99年3 月17日共計211天，其泛指受到防汛期無法施作云云，已非 正確，況原告實際上亦有於防汛期間施工，且其實際施作時 間遠超過原始設計近四倍，更有違工程慣例，鑑定意見一方 面認原告有於防汛期間施作之時間應予扣除，一方面卻又認 原告受防汛期影響而無法施作，該鑑定報告顯有矛盾且未盡 詳實之缺失，且該鑑定亦忽略預鑄人孔即被證79之(D)部分 於防汛期結束後，實際要徑已變成直井＃3開挖即被證79( E )部分，則自98.12.1起施工要徑既已變成(E)，則人孔施作 即屬非要徑之浮時期間，並不得再另外請求工期甚明，鑑定 意見就此部分並未扣除，亦明顯與工程慣例立場有悖。 ㈥項次28「2.4m∮一般推管到達工作井（#3號）」部分，系爭 工程為統包工程，因此另編列有設計費用及地形、地質、管 線等勘查、鑑定費用，故被告發包時僅提供基本需求及施工 範圍，再由原告負責設計、規劃，故工程施作方式、工作井 位置之選定及設計、工程施作順序等等，均由原告於辦理細 部設計時統籌處理。而系爭三號直井原設計位於華安街口及 鼓山三路路口，以高雄市區道路下方既有管線分布情形，一 般營造商均知市區道路幾乎均有管線，且伊於發包時即交付 各單位管線分布圖，其將道路圖與管線圖套繪，即得確知管 線分布情形。而三號直井原設計位置下方雖確有管線，但並 非僅遷移管線一途，若施工過程將管線吊掛，亦可順利施作 ，此由系爭工程工程數量表內「其他項目費用」「共同項目 」含有「既設管線吊掛保護費」即明，但因原告為統包商， 其選擇之工法如能達成相同目的，其欲辦理變更，伊亦無意 見。而本件因原告不願以管線吊掛方式施作，但為避開既有 管路，其於設計階段即函請伊代為取得國產局用地(994及59 4地號)，伊即配合原告購地供其工程施作，並於98年10月13 日同意第一次變更。而依該次變更設計圖所示，直井南側之 160x300電纜涵洞側邊距益成公司之花台尚有1m，施作時於 扣除鋼板樁施設空間（約0.3m），涵洞尚有0.7 m之鋼筋、 模板組立空間而足以施作，並無須打除益成公司之花台，且 若為避免影響花台，亦可減少160x300電纜涵洞西側鋼筋、 模板組立空間，採單面模板方式施作，此即無原告所稱須打 除花台等障礙存在，伊亦早已函知原告此情，鑑定報告以原 告施工照片係有施作外模，故認無法依被告前函推算方式按 第一次變更設計圖施作完成，顯係倒果為因，則原告未依該 方式採單面模施作，致其施作方式與花台牴觸，其自應對其 選擇之工法負責。又上開用地取得前，該市政府排水溝即已 存在，此並無因嗣後取得土地後即無排水溝問題，而施工過 程遭遇排水溝甚屬正常，並有許多輔助工法可資利用，實務 上甚難發生因為排水溝問題即導致整個工程無法施作之狀況 ，原告執此作為自己未按核定後之設計圖施作三號直井之藉 口，已有明顯不當，況縱需將排水溝打除後始能施工時，亦 可於施工期間，暫以涵管維持通水，施工後復舊即可，亦無 實際工程操作上之困難，且事實上原告於本區段之施工，依 舊採以將排水溝「打除」而非「避開」之方式施作，則三號 直井既非因「避開」排水溝才退縮，原告所指「排水溝」問 題，與三號直井做錯二者間，顯然毫無關連。今本案為統包 工程，細部設計規劃者實為原告本身，其就所設計之內容是 否可行、能否施作，於設計規劃前依約必須先行訪視施工周 邊土地及住戶，必有把握可以克服，才能如此設計，則原告 既然辦理變更，後卻又以打除路邊側溝及益成花台用地等事 由，主張無法施作請求展延工期，其欠缺工程經驗已甚為顯 明，更有違工程慣例。再者，原告於變更後施作3號直井之 電纜涵洞之所以會遭遇民眾抗爭及管線抵觸之問題，係因其 施作時，在與排水溝等因素無關之情形下，竟任意偏移原第 一次變更設計時之圖說位置近90公分左右，且其復隱匿此一 事實而未告知伊，卻在變更＃4直井之送審圖說中，即私自 竄改＃3直井電纜涵洞之原設計位置企圖闖關而為伊所察覺 ，後伊即要求原告提出說明應研擬因應對策，但其施工錯誤 即又衍生後續電纜涵洞之施作直接抵觸到伊之人孔，因而延 誤工期導致阻礙第三人進出之交通長達近一年而引起益成公 司及附近居民之強烈抗爭，此未先提報同意即任意自行修改 設計圖並為施作等事由，已明顯違反工程契約規定而明顯係 可歸責於原告自己之錯誤，此必須由其自行排除該等障礙， 其如何再主張原設計圖有錯而持以脫免自己嚴重施工缺失之 責任，其脫免卸責之舉甚屬明顯。則第一次變更既無不能施 作情事，原告未依第一次變更設計圖施作，即有歸責事由， 其後施作錯誤之所有日數即均應由原告自行負擔而無延展之 理由。 綜上，本件原告主張應加計如上之展延日數云云均為無據。 末者，系爭契約已約明竣工日係依於伊收到竣工報告表之日 起七日內會同原告，依據契約、圖說核對竣工之項目及數量 來確定是否竣工，而非以原告製作竣工報告表之日期，且伊 規劃系爭地下電纜輸電線路統包工程之目的係為延放電纜供 電，於電纜延放前須先進行管路試通工作，故系爭契約「電 纜線路設計及施工統包工程施工補充規範」第一章「電纜管 路工程施工細則」附錄三：管路試通準則2.5已明訂：「試 通時甲方試通檢驗員僅觀察乙方試通過程及結果是否合乎規 範，並作各項記錄以為竣工驗收依據。」及該準則3.12亦有 規定：「管路試通報告…由乙方負責人及甲方試通檢驗員共 同簽核後，交甲方試通檢驗員呈報其主核准後，始得作為竣 工驗收之依據。」，而原告之第三期工程竣工報告填載日期 為100年1月21日，伊於1月24日收件，依約即於7日內會同原 告查證確定是否竣工，惟其施作之管路因未完全清除阻塞物 而無法試通，故伊於農曆春節假後之2月10日即函退原告第1 次提送之工程竣工報告表，經現場持續清除管路阻塞物，原 告第2次提送填載日期為100年02月15日之竣工報告表，伊於 2月16日收受後，遂於2月24日完成導通，並經伊檢驗員查證 試通結果屬實，第三期工程依約自應以100年02月24日為竣 工日。今原告提出第四次估驗時，其自行計算已逾期98天， 第五次估驗計價至99年6月30日已逾期117天，依系爭契約採 購投標須知第六條結算及付款辦法第（四）項注意事項第3 點規定，伊自得在給付各期工程款時先行扣除其罰款1404萬 元，原告請求自為無據等語為辯，並聲明求為判決駁回原告 之訴及假執行之聲請，若受不利之判決，願供擔保免為假執 行之宣告。 三、兩造不爭執事項： ㈠、原告於97年9月22日以214,018,571元標得由被告所屬輸變 電工程處南區施工處所發包之「內惟～西甲161KV及高雄 ～五甲一進一出凱旋161KV地下電纜輸電線路土建統包工 程」，雙方並於同月29日簽訂工程契約，而該工程之施工 分為四期，其第一期自開工日起 180日曆天完成，第二期 須於98年6月30日完成，第三期自開工日起460日曆天內完 成，第四期則自前三期全部完成後之次日起完成竣工圖繪 製及結算。 ㈡、原告就系爭工程於97年9月30日申報開工，至98年 1月9日 之工程進度為第一期1.886%、第二期14.077%、第三期9.3 08%（第一、二期之進度實際為設計圖審查認可），至98 年8月6日之工程進度為第一期1.886%、第二期14.077%。 ㈢、被告於98年2月16日函催原告已延滯總工期達1/5以上嚴重 落後而請其儘速完成施工設計並早日進場施工，後再於98 年6月2日召開第一次工程度檢討會而告知原告工進嚴重落 後，會中原則同意原告先行修改預定進度表（即趕工進度 表），且須於6月20日前提送審查，嗣被告於同年7月10日 函催原告提送趕工計劃，原告則函以其於 6月11日已依上 議連同調整後整體預定進度總表及各分期預定進度表提送 ，且經依審查意見重新修正後再於7月3日重新提送。後原 告最後則提出第二次修訂之整體工程預定進度總表。 ㈣、系爭第三期工程依約原應預定於99年1月2日完工，後原告 修改整體工程預定進度表為施工期間將至99年 5月17日止 ，被告所屬人員於99年4月9日予以初核， 4月15日由副處 長予以核定。 ㈤、系爭工程之工程項目第28項「2.4M∮一般推管到達工作井 （#3號）」其工作井原規劃設置於○○區○○街及鼓山三 路口，惟因該路口管線密集，且屬被告所有之手孔、電力 管線無法遷移，原告即擬將該工作井位置偏移至國有財產 局用地，因而於97年11月18日函請被告協助取得用地，後 經兩造會勘及鑑界，原告於98年1月7日函請被告協助取得 國有財產局所○○○區○○段○○段 ○○○○號及同段八小 段994地號土地，被告於經會勘後於98年 2月4日發函國有 財產局請求租用，再於3月3日函請經濟部核轉財政部同意 讓售，國有財產局於3月13日函知經濟部謂以994地號土地 已讓售予益成公司，經層轉後被告再於6月2日函知國有財 產局僅需用594地號土地，後國有財產局在 8月5日通知被 告同意其使用594地號土地，原告於此即提出第一次變更 設計圖而經被告於 9月25日審定。後原告於11月24日開始 施作，但工作井與原設計位置不符。後兩造於99年 9月15 日召開遷移既設人孔現場會勘，被告於同月23日函知原告 #3號直井位置經丈量後發現與上開變更設計圖不符而已偏 移，且告知其勿任意更改設計圖（在變更#4號直井送審圖 說中併改#3號直井之原設計位置）並請其說明對策。 ㈥、原告就系爭工程前已申請展延工期 6次均經被告以未提出 確切佐證資料，亦未確實分析影響要徑作業而予函退，而 被告於經原告申請而准予展延之期間為98年7月1日至31日 （世運禁挖期間）；98年 5月27日（公安宣導）、8月7日 至8日（莫拉克颱風）、9月4日（公安宣導）。 ㈦、原告就系爭工程項次22「導向鑽掘臨時工作井」、項次23 「導向鑽掘」、項次24「導向鑽掘明挖漸變段」乃請求被 告變更工法為橋樑附掛，兩造並於98年11月19日完成議價 ，後因此辦理契約變更而為減帳，並另為44822預鑄人孔 減作及增加明挖管路、42822預鑄人孔2座等，並定明本次 變更施工期限包含於第三期內，不另增加工期。 ㈧、被告就系爭工程之招標文件已檢附96年度地質鑽探及試挖 工程圖說等文件，其上已表明地質中有石灰礁岩（咾咕石 ），而原告於98年 1月間所提出地基調查報告書中亦載明 系爭工區檢出有咾咕石。 ㈨、原告就系爭工程於100年 1月21日申報竣工，被告於2月10 日就此發函表示管路試通結果尚有部分阻塞，請原告完成 試通工作再重新提報竣工，後原告再於 2月15日申報竣工 ，被告則以現場仍有部分管路阻塞而於 2月24日始完成導 通，故以該日為竣工日。被告就原告第 5次估驗請款乃以 其已逾期117天而扣除逾期保留款1,404萬元。 ㈩、兩造往來函文日期及大約內容均如被告答辯七狀所示，就 鑑定報告所引函文日期及內容形式上均不爭執。 四、本院就兩造爭點所為之判斷： ㈠系爭契約之性質與其解釋、適用之原則： ⑴按「機關基於效率及品質之要求，得以統包辦理招標。前 項所稱統包，指將工程或財物採購中之設計與施工、供應 、安裝或一定期間之維修等併於同一採購契約辦理招標。 統包實施辦法，由主管機關定之。」，政府採購法第24條 定有明文，又行政院公共工程委員會所發布之統包實施辦 法於第2條（101年9月24日修正前）乃規定以：「機關以 統包辦理招標，應先評估確認下列事項：一、整合設計及 施工或供應、安裝於同一採購契約，較自行設計或委託其 他廠商設計，可提升採購效率及確保採購品質。二、可縮 減工期且無增加經費之虞。」，其第3條則定以「機關以 統包辦理招標，其併於同一採購契約辦理招標之範圍如下 ：一、工程採購，含細部設計及施工，並得包含基本設計 、測試、訓練、一定期間之維修或營運等事項。二、財物 採購，含細部設計、供應及安裝，並得包含基本設計、測 試、訓練、一定期間之維修或營運等事項。」，第8條則 定以「機關以統包辦理招標，應於招標文件規定下列事項 ：一、得標廠商之設計應送機關或其指定機構審查後，始 得據以施工或供應、安裝。二、設計有變更之必要者，應 經機關同意或依機關之通知辦理。其變更係不可歸責於廠 商者，廠商得向機關請求償付履約所增加之必要費用。三 、設計結果不符合契約規定或無法依機關之通知變更者， 機關得終止或解除契約。」，是依上開規定可知，政府採 購中稱作統包工程者之必要因素，乃係統包商至少必需具 有擘畫經營設計兼及該設計進行工程施作之工作義務，至 於採購、製造、供應、安裝、試車、營運，甚或設計施工 前階段之土地取得等工作義務，則視業主之需求及參與程 度不同而有調整變化之可能。經查，系爭工程契約已名為 「電纜線路設計及施工統包工程採購承攬契約」（見卷二 第117頁以下契約全件影本），且其第8條已定明原告應於 決標日起30日內完成招標文件所規定之各類時程及執行計 畫書等文件包括工程專案件業、工程設計、其他器材採購 、施工作業、檢驗及測試、品管及品保等計畫書及工程預 定進度表（設計階段預定進度表：至少應標示包括線路測 量、管線調查、線路經過地地權調查、細部設計含圖面審 查、路證申請等；工程預定進度總表：除各工作項目工程 編擬進度外，主要器材設備進場之日期、土木工程施工詳 圖送審日期、各項工程之起始日期及順序等）等提交被告 審查，而其工程數量表（兼價單估價單）（143頁）並已 編列其項目及單價有①設計、調查、保護及監測費（細部 設計費-含管路用地調查等共6,548,880元；測量調查費- 含地形調查、地質調查、地下水調查、土地使用調查、地 下結構物及管線調查等共839,600元；建物現況調查共839 ,600元；鄰房保護共1,007,520元；安全監測共1,259,400 元；路面修復共1,511,280元）②土建工程費用（工料全 ）③其他項目費用-共同項目（含材料試驗費、既設管線 加強吊掛保護費、中心測量及放樣、試挖探管、地上下物 維護損害處理及復舊費、路證申辦費等共2,106,465元） 、安全衛生設施及管理費、品管作業費、環保作業費等， 另其特訂規定四、工程範圍之4.2乃定「本統包工程範圍 包括所需之土木結構工程之設計、路證申請、施工」， 4.4定以「統包商應負責前述4.2節及4.3節本統包工程範 圍內全部土建工程之設定、材料、施工並完成試通，直到 甲方驗收合格..無論統包商採用何種工法，均須於投標前 與路證等相關主管機關先行協調，確認將來施工路徑及工 法之可行性、施工需求及相關復舊設施..」，其五、設計 之5.2定以「乙方應根據招標文件的要求，負責本工程之 設計，所有設計資料應送甲方審查認可後，始得據以施工 或供料、安裝」，5.3定以「乙方的設計資料經甲方審查 認可後有變更之必要者，應經甲方同意或依甲方之通知辦 理」，且其契約復含有工程設計說明書（定明設計原則） 、施工補充規範（定明施工細則）、施工說明書細則等文 件，由上觀之，系爭工程業已標明為統包，且其設計與施 作亦均已各為計價而委由承包商之原告自行為之，而發包 之被告則定其工程範圍併其設計及施工之原則等以為規範 及基準，並保留自為審查之權限及設計變更之同意權等， 系爭契約自屬依政府採購法所定之工程統包契約無誤，合 先敘明。 ⑵系爭契約為依政府採購法所定之工程統包契約已如上述， 而觀其上開約定之內容暨工作之範圍，暨如不爭執事項所 示之承包總價，本件應屬設計建造（D&B）之總價結算統 包契約，而依其係以細部設計與施工併於同一採購契約之 方式，暨係以工作物之完成為目的，系爭契約之性質應屬 混合之承攬契約。而依營建業就統包（Turnkey）工程之 認知與定義（承商依業主之構想計畫而負責統籌擘畫全局 設計，並依其設計進行建造施作以迄整體工作物完成，再 將所完成工作物之開啟運轉鎖鑰轉交至業主手上，使業主 只待轉動鎖鑰即可享有工作成果之制度），本件統包商之 原告即需具有擘畫經營設計（含介面整合等）且兼及該設 計進行工程施作之工作義務（亦即其除需就施工瑕疵負責 外，尚需就設計之瑕疵負責），且亦須於固定之契約總價 情形下，承受在履約期間內、為完成所約定之工作範圍程 度內所可能產生之成本錯估風險，此與傳統採購模式即一 般承攬之設計-發包-施工（D/B/B）方式在本質上即已不 同，統包商之原告於此所需負擔之責任與風險範圍原即大 於傳統之承攬，且此原應為營造專業廠商之原告於投標之 時即已明悉而得列入其能否承擔之評估；再以系爭工程關 乎於民生重要之用電佈建、供電時程而具時效性，故被告 於辦理系爭統包之招標時，除基於法定之效率及品質要求 外，自是考量採取統包之優點即業主不負設計瑕疵責任而 使風險責任之歸屬轉換，且可減少權責介面而提昇管理效 率及降低管理監督之負擔，並可因此減省工期及降低成本 等始為，以爭統包契約與一般承攬原已不同，故於此之履 行及解釋時，基於契約自由之原則，傳統承攬之規定有於 異於此者，自須依其性質或約定而加以調整，於此即應以 當事人所欲達到之目的列為最先、統包之營造習慣次之、 任意法規又次之，而誠信原則始終介於其間以為修正或補 足之，故於此應屬定型化契約之條款而為規制（如民法第 247條之1）之檢驗時，首須考量統包模式之特質，及業主 之所以選擇此一模式之重要因素如工期與成本等，再本於 誠信及公平合理之原則而為符合契約目的或工程慣例之適 用，併為風險分擔之合理分配始符允當。 ⑶至原告雖以系爭工程契約之設計費用於總費用之比例僅為 2.91%，與一般公共工程之設計費用比例上限為3.6%相較 顯為偏低，故關於統包工程之契約性質即不得全部適用於 本案契約云云，惟依國際標準契約如FIDIC新黃皮書所定 條則，承商在已取得可能對其報價估算成本產生影響之各 種風險存在機率之充分認識後，應被認為已取得可能對投 標書或工程產生影響之風險、偶發事件或其他情形之所有 必要資料，且在提交投標書前應已視察並檢查工地現場、 周圍環境及工地地下、水文條件、環境等所有相關數據等 ，而被告於招標公告時既已於其投標須知中公開揭示含「 設計及施工統包工程工程數量表及說明、地下電纜統包工 程設計說明書、一般條款、特訂條款、電纜線路設計及施 工補充規範、施工規範、工程圖樣」等招標文件之內容（ 見卷二第170頁）而為原告可得購領，其於系爭工程確屬 統包工程且應已充份明瞭上揭應有各情而得就其己有之規 劃設計及統合施作能力，併風險之承擔等為妥善評估，且 有關總價結算之統包精神，原即指統包廠商必須以固定契 約總價，承受在履約期間內、為完成所約定之工作範圍程 度內所可能產生將來實際施作之數量成本與投標報價時預 估施作之數量成本之差距，無法為報價所負荷吸收之成本 錯估風險，故其在此認知之基礎下，應被認為在投標前已 然進行應有之詳細檢查與瞭解而正確清楚認知其所應承受 之風險，並由其自身評估後仍願意且有能力承受之情形下 ，確信其所提出之投標價金為正確且充足，如此，原告既 提出如不爭執事項所示之契約總價而為投標，姑不論其是 否為低價搶標（見卷二第146頁所示決標紀錄及卷四第159 頁以下公開招標公告資料、標單等，被告所定底價為267, 656,445元，高堃營造為25,360,000元、真毅營造為253,3 80,000元、原告為含稅224,730,000元，低於底價計42,92 6,445元，次低標計2,865萬元），以其既已有如此之認知 而復仍為如此之價格投標，基於一定投標成本利潤之考量 ，其自係對己之設計與施作能力有相當之自信，或其對業 主需求與功能規範將提出業界所未見之嶄新工法、技術而 得克服其成本之劣勢，故所提之設計費用於總費用之比例 多寡，自均無解於系爭契約為統包契約之事實，其對此所 應負之該有責任與業界慣習等，亦不因其自為之「錯誤」 或「自信」之評估而得於事後翻異為減輕，所辯自無足取 。 ㈡系爭第三期工程之預定施工期間，並不因被告核定原告所修 改之整體工程預定進度表而得視為同意展延工期至99年5月 17日： ⑴按系爭契約第8條「工程計畫與報表」第1、3、4項乃分別 定明「原告應於決標日起30日內完成招標文件所規定之各 類時程及執行計畫書等文件提交被告審查，一經核定即作 為工程進度管制之依據。上述文件包括本工程專案作業、 工程設計、其他器材採購、施工作業、檢驗及測試、品管 及品保等計畫書及工程預定進度表送被告備查。工程預定 進度表分為㈠設計階段預定進度表：至少應標示包括線路 測量、管線調查、線路經過地地權調查、溝通協調資料整 理、細部設計含圖面審查、路證申請等設計工作之所有項 目之起始日期、完成日期、要徑；㈡工程預定進度總表： 除各工作項目工程金額編擬進度外，主要器材設備進場之 日期、土木工程施工詳圖送審日期、各項工程之起始日期 及順序等。....工程預定進度表，經被告修正或核定者， 仍不解除原告對契約完工期限所應負之全部責任」。原告 應確依進度表安排時程執行。若執行進度落後預定進度15 %（巨額工程採購則為8%）以上，原告應自動將書面送達 被告說明理由，並敘明辦理情形及預定完成日期，被告得 為以下各項之處置：一、原告如未在期限內來函說明，被 告得以書面催辦，並得要求原告舉行趕工說明會，原告應 將所有工作成果、趕工計畫及困難理由等資料攜至會場當 場說明，並重編趕工進度表以為追蹤，若趕工進度表有逾 工期時，並不能視同被告同意原告展延工期。如原告未配 合辦理，或被告認為原告無力排除困難如期完成，確對被 告權益造成重大損失時，被告得逕行終止契約，並依相關 規定求償」等語，由上約定可知，設計建造統包契約之業 主於締約後就工程進度之管控及對承包是否有能力完成之 評估，係全依負責設計與施作之承商依約及其能力所自擬 而第一次提出之工程預定進度總表為其依據，因此始有執 行進度落後多少百分比時之處置約定，故此即為工程得否 按約定期限完工之唯一確保與查核之憑據，則依誠實履行 契約之原則，此一經提出而經業主審查核定，以業主既已 信賴承商可按此進程完工，此即應納入契約內容之一部而 得拘束雙方當事人，故除契約另有其他約定或有不可歸責 於統包商之事由、業主要求為原工程範圍外之設計變更以 致須為展延外，其即須遵守此自為規劃之時程進行而不得 恣為修改、變更或違反，蓋承商於此統包工程本立於全權 主導成敗之地位，其於自己之專業規劃及執行能力，併外 在之施作環境等，自已經相當之了解而為縝密之評估與計 算始會依約提出工程預定進度表，故除其能力不足或不欲 依誠信而為執行外，以其就設計與施作本應負有自我審查 之義務，即其應對設計成果自行實施設計校對及審查以確 保其正確性，自無由之任意空口虛構敷衍以為塞責提出之 餘地，是業主於工程預定進度表有關之效力約定，此本為 設計建造統包契約之本質始然，自無關乎加重統包商責任 之謂，此自無不公平對待之可言。 ⑵又系爭契約第6條第3項有關展延工期乃定以：「如因一般 條款第F.11條規定非可歸責於甲乙雙方之事由，或變更設 計以外之其他不可歸責於乙方之事由而影響工期時，除甲 方已書面通知停工或甲方已經核准追加工期之案件外，乙 方應依一般條款第H.7條之規定辦理並儘速據實提出工程 延期申請表（附展（核）延工期明細表）申請展延工期， 甲方依乙方報經甲方核備之預定進度表之要徑或展（核） 工期明細表合理核定之」，而一般條款第F.11條第2項則 定以：「主張不可抗力原因之一方，應於事件發生或結束 後，立即檢具事證，以書面通知他方..」，第H.7條第2項 定以：「乙方應於發生延遲事故後之 7日內以書面通知甲 方，並於28日內向甲方提出其全部書面細節說明，敘明延 遲之情況及理由內、預計受延遲之天數以及用以防止或減 少延遲之措施，甲方應於收到該項書面節說明後，儘速在 合理時間及甲方認為之合理範圍內，延長本契約所訂本工 程或其分項工程之竣工時間、或完成本契約規定分項工程 完成至規定程度之時間、或達成預定時程之時間。除本契 約另有規定外，乙方不得因施工順序改變而對甲方提出任 何要求」等語（見契約完整版），另兩造於98年6月2日召 開第一次工程度檢討會時，就申請展延工期部分乃已作成 「須檢附相關佐證資料，包含非可歸責於甲乙雙方之責任 事由，致未能依時履約所檢具之相關事證，例如：溝通協 調紀錄、政府機關之禁挖函文依據等..」之結論，亦有會 議紀錄附卷可憑（卷一第250頁），是有關展延申請者， 即應依上開約定為之，且此亦已為原告所明知。而原告就 系爭工程前已申請展延工期6次均經被告以未提出確切佐 證資料，亦未確實分析影響要徑作業而予函退，而被告於 經原告申請而准予展延之期間為98年7月1日至31日（世運 禁挖期間）；98年5月27日（公安宣導）、8月7日至8日（ 莫拉克颱風）、9月4日（公安宣導）已為兩造所不爭執， 另原告前之申請展延工期乃均備函並說明其理由，且檢送 工程延期申請表、展延工期明細表為之，而被告就其申請 則亦均說明其理由而為函准與否之通知等情，有兩造往來 函文及工程延期申請表、展延工期明細表等件附卷可憑（ 卷一第140頁、卷二第100～106頁、第317頁及卷三第17～ 46頁），是原告就展延工期之申請程序，按其歷來之往來 過程，顯早知悉上開規定且均係依此為之，且其於被告之 准駁與否亦均因被告係按約審核並逐予回覆通知而為詳悉 ，故其於此申請程序自無任何誤解或不明之可能。 ⑶原告就其所提出予被告之系爭整體工程預定進度表（第二 次修訂）版，其乃於「各期工程說明」欄中就第三期工程 說明載以：「⑴依據98年8月17日、98年10月12日、98年 11月20日會勘結論高雄市○○○○道工程處指示，本案請 在防汛期過後方可施作（人行道及水溝破壞後總復舊完成 呈報下水道工程處勘驗）。⑵M2-1人孔、#3到達工作井及 橋樑附掛待防汛期過後方可施工，上項工程須於98年12月 1日起施工。⑶#3到達井須於98年12月1日～98年12月31日 止施工方位確定，後續#4發進井RC推管段工程於98年12月 31日～99年3月15日止方可施工完成日期。再接續施工電 纜涵洞99年3月22日～99年5月4日完成。⑷環境復舊含內 惟變電所既有設施復舊及益成紙業有限公司地面水溝復原 ，99年5月4日～99年5月17日止完成。⑸本期因防汛期原 因，勢必整體預定總表施工項目項次第26起～第36止延後 完成。⑹本期工程為配合高雄世運會舉行市政府要求管線 機構於987月禁止挖掘道路貴處同意核延工期31天。⑺龍 水二路既設M1-4人孔6支施工期於98年9月18日及98年9月3 0日函文貴處說明龍水二路里長及居民仍不同意施工，依 據本工程特定規若發現無法埋設人孔時須馬上回報甲方並 提送解決方式。⑻因M2-3型預鑄人孔起至達○○○區○○ ○○○路段經98年12月22日、98年12月29日試挖後，因貴 處同屬單位地下電纜管線繁雜不能遷移，不能埋設，經本 公司於99年3月12日及99年3月23日函文貴處研討指示本案 應如何處置。⑼附掛橋樑因防汛期98年12月 1日才可施作 依據進度施工日為111天須完成。⑽第三期工程完工日期 是99年1月2日完工，貴處核可展延工期31天，依須延完工 日為99年2月2日完工，因市政府防汛期98年12月 1日才可 施工，本公司提送貴處99年 3月17日展延工期申請延期， 因上述理由須延至 5月17日才可完成。⑪推管工程直線段 等相關設施，因防汛期始可施工，事因須提送展延表申請 向貴處申展。⑫本整體工程預定進度表（第二次修訂）是 依據99年3月19日函文字號南區字第00000000000號說明辦 理。」等語，綜觀全文，其僅係在說明各項施工之可開始 及完成期日併其原因之簡述，其意旨並無任何欲申請展延 及應准日數之表示，且亦未附有任何文件及說明，此與上 段為其所明知之申請展延程序與該為之細節說明等已俱為 不同，況其說明所示者於前大都已以之為申請展延而遭否 准或已經准為展延，原告自亦無再於各事項已歷多時後重 為申請或冀被告改為准許之可能，且被告亦不可能於受領 此修改之進度總表後由其說明欄中有各該敘述即會認原告 係欲再申請展延之情事，此總表之提出既不合於契約有關 申請展延之約定及兩造之慣行，兩造於此自無可能有兼為 展延之申請及准許之意思與合意，原告所辯顯屬無稽。 ⑷又原告所自製之第四次估驗款請付卡已附至99年5月31日 止為逾期98日之逾期明細，於第五次估驗款請付卡則附至 99年6月30日止為逾期117日之逾期明細，並自行繕打原應 由被告填載之核付書內容，於「本次可付款限額」欄內載 明「累計逾期共117天」，並將金額一一繕打清楚等情， 此有估驗款核付書（卷二第294～296頁、313～316頁）， 則如本件原告原有若其自述之第三期工程之預定施工期間 已因被告核定系爭整體工程預定進度表而已同意展延工期 至99年5月17日之認知，其如何會於第四、五次估驗請款 時自認斯時應已各逾期98日、117日者，顯見原告於提送 系爭整體工程預定進度表（第二次修訂版）予被告時，並 無以之為申請展延工期之意，且又未曾認以被告之核定為 已同意其展延工期之舉甚明。 ⑸被告於98年2月16日乃函催原告已延滯總工期達1/5以上嚴 重落後而請其儘速完成施工設計並早日進場施工，後再於 98年6月2日召開第一次工程度檢討會而告知原告工進嚴重 落後，會中原則同意原告先行修改預定進度表（即趕工進 度表），且須於6月20日前提送審查，嗣被告於同年7月10 日函催原告提送趕工計劃，原告則函以其於6月11日已依 上議連同調整後整體預定進度總表及各分期預定進度表提 送，且經依審查意見重新修正後再於7月3日重新提送。後 原告最後則提出第二次修訂之整體工程預定進度總表，被 告所屬人員於99年4月9日予以初核， 4月15日由副處長予 以核定，已為兩造所不爭執，而原告曾於99年 2月提出趕 工計畫書予被告，經被告於2月23日收受後，在 3月2日經 其以「第三期進度分析無法表趕工後可增進多少工作效率 ，施工未完成部分亦無說明趕工後各工項預計完成時程及 可達成之效率，請再補充說明」而未經核准，此有趕工計 畫書及審查意見表在卷可憑（卷九第106頁以下），又有 關系爭整體工程預定進度表（第二次修訂）之提出與核定 原由，業經證人陳俊仁到庭證以：「因為工程進度落後， 所以包商提送趕工進度，核章是核定他們趕工。承包商有 提出趕工計劃書，但所寫不符合規定，被我們退件後，就 沒有再送過來。針對導向鑽掘變更為橋樑附掛，在契約變 更合意書上就有註明，這段沒有追加工期。甲乙雙方用印 時就有註明，所以沒有把變更原證六期間作為展延問題。 ..（問：請求提示被證18會議紀錄及被證3函文，對會議 紀錄第2頁第14點，該紀錄有提到同意統包商修改預定進 度表（即趕工進度表）與被證3所提趕工進度，是否都是 指原證6進度表還沒有提送出來，而催請原告提出之意？ ）原告提出來就是原證6。當時核定原證6是基於趕工進度 表的意思，而非展延。被告同意原證6的進度，沒有等同 已經准予原告展延。（問：被證18會議紀錄，該次會議有 無清楚告訴原告趕工進度表不等於准予展延的效果？）原 告來開會時，都知道，都沒有意見。申請展延工期需依照 契約規定填寫展延申請表，檢附相關佐證資料，供被告各 個部門審核，我只是一個窗口。不用開會決定。」等語（ 101年10月3日言辯筆錄，見卷四259頁以下），是核諸各 該函件、文件內容及其時程，原告於第一次工程度檢討會 會後原應有提出「整體預定進度總表及各分期預定進度表 」，經被告審查退件後修正而復於7月3日再重新提送，而 觀之99年2月原告復提出趕工計畫書予被告而遭退回，99 年4月9日再由被告所屬人員於系爭第二次修訂之整體工程 預定進度總表予以初核，顯見此前者均已經被告以不符規 定而予退回，則自98年6月2日第一次工程度檢討會後迄於 99年4月初止，即僅有系爭整體工程預定進度表（第二次 修訂）於提出後經被告予以核定，此與證人陳俊仁所述者 即屬相符，則以原告於上開會後所提出者即為「整體預定 進度總表及各分期預定進度表」，且其並以此之提出而否 認被告函指之尚未依期提送趕工計劃等語，併參上開會議 紀錄記載之原告須提出「修改預定進度表（即趕工進度表 ）」之語及如前開契約第8條第4項進度落後之處置規定， 原告最後所提出之系爭整體工程預定進度表（第二次修訂 版），依其本身之認知及意思，即係該會議決議所稱之趕 工計畫書無誤，證人於此之所陳自屬可採。如此，系爭整 體工程預定進度表（第二次修訂版）既係原告執行進度落 後後依約及決議所應提出之趕工計劃，依上開條項第1款 之「乙方應…重編趕工進度表以為追蹤，若趕工進度表有 逾工期時，並不能視同甲方同意乙方展延工期」規定，此 本不能視同被告已同意原告為展延工期，況「整體預定進 度表」之提交依「本工程特定規定」第16.3.1規定本即係 為控制系爭工程進度之目的而非為展延工期而設，二者之 內容、性質及目的原均有明顯不同，且原告於97年 9月30 日申報開工後迄於99年4月初提出系爭整體工程預定進度 表（第二次修訂版）止，早已逾預定完工期限之99年1月2 日，被告至愚又如何會未保留追究違約遲延扣罰責任而為 准之展延工期至99年5月17日止者，如此，將置約定工期 及控管工程之整體預定進度表的提出於何地，原告於違約 後再翻易前開會議紀錄之意思及契約之約定而任意扭曲詭 認該「整體預定進度總表（第二次修訂）」係合意展延之 意思而非趕工進度表等主張顯係卸責之詞而無足採。 ⑹至原告雖另辯系爭契約第8條第3項約定應屬不公平之定型 化契約而為無效云云，惟負責設計與施作之統包承商所自 擬而第一次提出之工程預定進度總表，本涉承商是否具專 業規劃及執行能力而得否確實履約之基準之一，且並得由 之判斷其是否已盡自我誠實審查之義務，且為業主管控工 程進度及評估承商之唯一憑據，此於統包模式中本無由之 任意虛構敷衍塞責提出之餘地，此本為設計建造統包契約 之本質始然，任一專業之營造廠商於此均無諉為不知之理 ，而業主於統包模式中除監管外既均已全委由承包廠商負 責，為確保其最重要之工期利益，於契約中就此詳為規定 本為權義分配原則之實現而已，是業主就管控工程進行之 預定進度表為有關確保之效力約定，本為統包模式之當然 ，此與一般承攬關係原即不同，故系爭契約第8條第3項規 定「工程預定進度表，經甲方修正或核定者，仍不解除乙 方對契約完工期限所應負之全部責任」，以系爭契約本有 得展延工期條件之相關規定，此自無關乎加重統包商之原 告之責任，其自無不公平對待之可言，原告無視於自己統 包商之地位而僅自待以一般承攬之身分，所辯實無可採。 綜上，原告自擬而第一次提出之工程預定進度總表於經被告 審查核定後，應已納入契約內容之一部而得拘束雙方當事人 ，原告即須遵守此自為規劃之時程進行而不得恣為修改或違 反，而原告早即知悉展延工期之申請程序與應提具之資料等 而無任何誤解或不明，歷來並均已按此約定為之，且於被告 之准駁與否亦均詳悉，又原告就系爭整體工程預定進度表（ 第二次修訂版）並無任何欲申請展延及應准日數之表示，且 亦未附有任何文件及說明，此並不合於契約有關申請展延之 約定及兩造之慣行，而依原告於第一次工程度檢討會會後歷 來之文件往來，此應係原告於執行進度落後後依約及決議所 提出之趕工計劃，依約本不能視同被告有同意原告展延工期 ，且原告於提出系爭整體工程預定進度表時已逾預定完工期 限，被告亦不可能准之展延工期至99年 5月17日止，而原告 於第四、五次估驗請款時已自書各逾期98日、117日，顯見 其於提送時本即應無兼以之為申請展延工期之意，且應未曾 認以被告之核定為已同意其展延工期之舉，所辯其提出系爭 整體預定進度總表（第二次修訂）」並經被告核定為兩造已 合意展延工期云云顯係事後夾帶偷渡之卸責之詞而無足稽， 系爭第三期工程之預定施工期間，自不因被告核定原告所修 改之整體工程預定進度表而得視為同意展延工期至99年 5月 17日，故除原告之施作期間有合於契約所定可為延展工期之 情事及被告已為准許者外，自應依被告核定之第一次工程預 定進度表為斷。 ㈢原告就系爭第三期工程所主張各工項應予延展均無理由： ⑴系爭第三期工程工項之要徑與區段問題： 本件原告固以依要徑法分析，工程項次18「電纜線路細部 設計」、項次19「42822型預鑄人孔（2座：M2-1、M2-2） 」、項次20「42822型預鑄人孔（2座：M2-3、M2-4）」、 項次21「3"∮x6+8"x1 4管路」、項次22「導向鑽掘臨時 工作井（變更橋樑附掛～搭架及洗孔）」、項次23「導向 鑽掘（變更橋樑附掛～附掛段）」、項次24「導向鑽掘明 挖漸變段（變更橋樑附掛～漸變段）」為要徑工程，前後 相續，前置工程未完成其後續工程即無以進行，又工程項 次26「工作井鋼板樁、地盤改良及開挖」、項次28「2.4M ∮一般推管到達工作井（#3號）」、項次29「2.4M∮RC管 推管段」、項次30「直井回填CLSM」、項次31「電纜涵洞 」、項次33「環境復舊」亦為有先後施工順序之要徑工程 ，因各該工程無法同時施作，其一有可展延原因，其後之 各該工程即均應予順延云云，惟此已為被告所否認，並以 系爭工程之要徑應係分成項次19～21、22～24、26～33等 三段，此三段各可獨立進行等語為辯。而依本院就本件所 涉爭執囑託台北市土木技師公會為鑑定結果，其就要徑銜 接部分乃認以：「系爭工程為一線形工程，線形工程最大 特點係可將整個工程分區段考量，以利施作。參被告依據 原告提送之預定進度表及施工日誌繪製『預定進度』及『 實際施工』工期對照表，另參相關圖說，系爭工程之主要 相關工作項目依據工作範圍分為1.『鼓山橋橋樑附掛段』 、2.『3"Φx6+8"Φx14管路工程段』及3.『2.4mφRCP直 線推管工程段』共3區段...其相互之間有無要徑銜接檢討 如下：⑴鼓山橋橋樑附掛段因與其他兩段既無垂直關亦無 水平關係，故可單獨考量。⑵3"Φx6+8"Φx14管路工程段 及2.4mφRCP直線推管工程段兩者為水平關係。⑶2.4mφR CP直線推管工程段針對2.4mφRCP直線推管工程段，其主 要工作項目可分為#4直井、直線推管及#3直井，而#3直井 包含#3直井本身及其南北側之電纜涵洞。⑷研析判斷結果 ：系爭工程主要工作項目之要徑有二，其一為鼓山橋橋樑 附掛段，其二為2.4mφRCP直線推管工程段，至於3"Φx6+ 8"Φx14管路工程段僅有一處與2.4mφRCP直線推管工程段 有要徑銜接者。..鼓山橋橋樑附掛段為可獨立施作區段、 3"Φx6+8"Φx14管路工程段除有管線牴觸爭議段（即#3直 井之南側電纜涵洞～人孔M2-1區間）外亦可獨立施作。至 於3"Φx6+8"Φx14管路工程段及2.4mφRCP直線推管工程 段之要徑關係，則必須先完成南側電纜涵洞後，3"Φx6+8 "Φx14管路工程段方可完成作後之銜接部分」等語（鑑定 報告書第71頁以下），此與原告之主張已為不符，再核之 系爭契約「本工程特訂規定」三.工程地點、四.4.1路徑 所示全區相對位置（建國四路與河西路口之綠帶--建國四 路--北斗街--鼓山二、三路--華安街至內惟一次配電變電 所，另含龍水二路既設M1-4人孔內6支280MMφHDPE管切斷 處重新接通），暨參被告本即有冠於全台之電線電纜工程 設計與施作之專業能力及經驗，系爭第三期工程工項之要 徑與區段，即應如被告上開所辯之項次19～21與項次22～ 24無關，且其除待項次26～33段完成南側電纜涵洞以為銜 接外亦可獨立施作，如此，系爭第三期工程之工項依其要 徑既可分出獨立區段而同為進行或先為施作，其各區段依 約縱有得予展延工期者，如其可延展期間乃與其他仍在進 行之工程區段重疊，依工程慣例即無予計算之必要（參鑑 定報告書第77頁），且各該區段於加計可延展期間後如仍 在契約之最後預定完工期限即99年2月11日（如不爭執事 項所示原預定於99年1月2日完工，再加計已准延之展期間 35天）內可施作完成者，此亦因屬浮時期間而不得另於已 准延期間外再為加計該日數，依此，酌之本件原告主張之 各工項可展延期間之長短及鑑定報告書所認可展延之期間 ，再參之上開3區段及被告就此所製作之工期對照表（卷 八263頁）所示各線段長短之涵蓋情形，本院判斷先後次 序即以最長之項次26～33之主要爭執「2.4M∮一般推管到 達工作井（#3號）」為先（如有理由，餘即均無庸再行討 論），項次22～24爭執之「導向鑽掘（變更橋樑附掛）」 次之，餘再就項次19～21之「3"∮×6+8"×14管路」等爭 執為斷，以避免浮時及重疊期間造成結果之錯誤。 ⑵項次28「2.4M∮一般推管到達工作井（#3號）」工程部分 ： 原告固以被告就 3號直井及其上之電纜涵洞原設計在鼓山 三路與華安街口並避開益成紙廠大門十餘公尺，該處管線 複雜密集形成夾縫，並市府排水箱涵、排水溝、台電人孔 、手孔以及電纜線、自來水管、電信管線等管線，伊於前 期試挖及管線套繪時發現此情即請被告協助向國有財產局 取得594、994號土地，而因被告遲遲未協助取得直井用地 以致位置無法確定，使細部設計成果無法通過審查致無法 施作，且因被告未取得部分土地又使伊須在夾縫中挪移施 作再為變更設計，加以防汛期等諸多障礙影響，導致工進 遲延，此之過程不可歸責於伊，總計自97年11月18日起至 100年 1月6日止應予延展云云，而此均為被告所否認。而 查： ①系爭契約所附「本工程特定規定」第4.1末段已定：「 以上路徑規劃圖僅供統包商參考，統包商於工程決標後 需依甲方需求辦理設計、分析，並送甲方審核後方可施 工」，第8.11規定：「有關本工程甲方所提供之基本圖 說請參閱工程圖樣目錄，所有規劃圖僅供參考，統包商 應自行確實瞭解後，提出詳細而正確之報價資料」，另 「線路土建統包工程設計說明書」第壹篇3.4亦規定： 「乙方應依據招標文件及甲方之要求，辦理本工程設計 事宜，所有設計圖資須經甲方審查認可後，始得據以備 料、施工及安裝」（卷二第183頁背面），第2.4規定： 「甲方已自行辦理土木設計部分僅供乙方參考，乙方仍 應測繪並彙整重新設計」（卷二第189頁），是依上開 各規定可知，原告於招標時所提出之路徑規劃圖、基本 圖說及所有規劃圖等本均僅供統包商之參考，投標之統 包商依招標文件規定本應自行依現況及參考資料等為確 實之調查與瞭解，且於得標後即應依據招標文件及被告 之要求辦理系爭工程之設計事宜，並於提交審查認可後 而為施工，而觀此規定之方式本即為設計建造統包契約 之本然而非為被告所新設，且其就此亦編列有設計費用 及地形、地質、管線等勘查、鑑定費用，故被告發包時 原僅須提供基本需求及施工範圍，再由得標之統包商負 責設計、規劃，其工程之施作方式、工作井位置之選定 及設計、工程施作順序等等，即均委之於辦理細部設計 時統籌處理，此應早為統包商之原告所明知，以被告依 其工程目的、需求及現有環境條件等規劃出預設之路徑 ，並於此為基本設計，此本係為廠商為投標之評估所用 而為統包招標所當然，為統包商之原告嗣自不得指業主 之被告於系爭工項地點之基本設計為存有瑕疵、選址係 屬錯誤而責應為歸責者，其執此顯係故意倒置統包契約 為一般定作承攬之繆誤，所為之主張本不足採。 ②屬系爭契約內容文件之投標須知第10條乃明文以：「為 估價正確，投標廠商應詳細研閱招標文件，並赴工地勘 察。其所提出之投標書，將視為業已詳細瞭解工地現況 及對本公司提供之管線資料已確實瞭解..且對可能影響 施工之有關天然災害及意外情形已有所認知及準備。投 標廠商在投標前，應先瞭解下列情形：1.現有建築物、 道路、溝渠、灌溉水及排水道。3.氣候狀況，包括颱風 之次數，強度及季節性。4.河川水流，一般地面水之變 更趨勢及洪水災害。5.因契約暫時需要之土地及建築場 地之可用性與適宜性。9.可能影響投標之其他一切特殊 情況、災害、意外事故及環境變化。10.工地鄰近居民 之協調與溝通。投標廠商若草率勘察工地，或未能或拒 絕勘察工地，以致不能瞭解招文件之內容及上述各注意 事項時，不得藉詞推卸其應適當估計工程費用之責任.. 」卷二第170頁），另「本工程特定規定」第8.4亦規定 ：「本電纜線路預定路線之道路既設地下管線眾多，統 包商須向各管線單位洽詢有關管線資料，並參考甲方於 投標資料所提供之維生管線資料規劃參考，但施工前仍 須洽管線單位詳盡調查、會勘及試挖後申請施工。甲方 於投標資料所提供之維生管線資料僅供規劃設計參考， 不得作為施工依據」，「線路土建統包工程設計說明書 」第貳篇第1.2工址條件則規定：「乙方進行細部設計 臨時性與永久性工程前，應對現有土層與地下水狀況等 地質調查、試驗資料，作獨立研判解讀，以選擇適當之 參數。相關資料數據之解釋、設計參數之選擇，以及分 析方法之描述等皆應清楚地說明其理論基礎，並應妥善 考量施工工法及其他相關因素等」（卷二第184頁背面 ），第2.4規定：「甲方指定之路徑乙方須配合規劃， 甲方未指定部分由乙方規劃選擇最佳路徑，乙方應詳細 查其他可能路徑並就各方面因素（例如時效、經濟、交 通、地權取得之可行性、施工難易度等）分析檢討後妥 為規劃」（卷二第189頁），第2.6規定：「電纜線路預 定路徑之道路既設地下管線眾多，乙方須對全線線路辦 既設地下管線調查，必須以管線套繪、金屬管探測、透 地雷達、管線單位會勘及試挖等方式辦理」，是依各該 規定，原告就系爭工項為細部設計時，本須就其投標前 所應為之現況調查及得標後應為之相關地下管線探勘、 所有影響施作因素等作詳細且周全之調查，再對被告原 規劃之路徑範圍內，考量評估其將採或可採之施工工法 及其他障礙等相關因素等後，提出一妥善之施作工址予 被告審核後再據以施工，故在預定施作之可容許範圍內 選擇一適當之特定工址，本亦為設計建造統包商之原告 之義務，且其擇定之工址，亦當係已經其為全面、妥善 、詳實之調查，且確認為其將採之工法可為順利而無困 難或可為障礙之排除以完成施作者，並應慮及其所以為 基礎之外在條件能否配合達成（例線路土建統包工程設 計說明書2.7，卷二第189頁反面），如此始為完盡其履 行設計承攬契約之善良管理人注意義務，否則即違設計 建造統包契約之真締，是原告如認被告原所規劃之基本 設計係難以執行或不欲為此之限制而欲另行提出其選擇 者，此依統包契約之本質本無不可，惟其於己自為而無 業主干涉之規劃設計，自亦須保證確具可行性或係最佳 方案，且並得依約按期完成者，此亦為統包契約之當然 。 ③系爭工項有關3號工作井被告原規劃設置於○○區○○ 街及鼓山三路口，惟原告因認該路口管線密集，且屬被 告所有之手孔、電力管線無法遷移，即擬將該工作井位 置偏移至國有財產局用地，因而於97年11月18日函請被 告協助取得用地，此為兩造所不爭執，是原告就被告於 ○○區○○街及鼓山三路口有關系爭工作井之原規劃設 置，於調查後固認因牴觸諸多原已存在之排水箱涵、排 水溝、人孔、手孔以及電纜線、自來水管、電信等管線 而無法施作，惟公共設施原均大多設置於公有道路之內 或附近，以致道路之既設地下管線本即甚多，城市地區 尤甚，此當為任一管道營造商所明知，且系爭契約各附 件於此地下管線調查、工程用地規劃等亦多有相關注意 規定促其注意（例線路土建統包工程設計說明書1.2、1 .4、2.6、）並編列費用，而被告所提管路路線規劃圖 中規劃之一般推管段到達工作井之尺寸為≧740x540x90 0cm，此於「投標時」應即可清楚看出既設管線位置必 然與#3直井及電纜涵洞牴觸（見鑑定報告第59、68頁） ，此自已為原告於投標前所已知且具能力得以排除，而 施工路徑內存有牴觸管線，於工程業界之技術亦非全然 無法克服，且系爭契約各附件於此並已有相當之規定（ 本工程特定規定4.4.3.7：穿越既設排水箱涵，統包商 可考量採用排水箱涵吊掛、一般推管或RC擋土段施工- 卷二第152頁；8.5：本工程鄰近如有一切公家或私有道 路、溝渠、水管及電力、電燈、電話、瓦斯管線、電桿 等，凡足以阻礙本工程之進行者，應由統包商洽該管轄 之機關或私人設法遷移或暫時移置保護，完工後修復原 狀，並負擔一切費用-第155頁反面；電纜線路設計及施 工統包工程施工補充規範第壹章6.13：本工程各結構物 於開挖範圍內如遇有其他既設管線，由乙方負責以吊掛 方式保護，或洽管線所有研擬遷移方式，其費用概由乙 方負責-199頁反面；20.1.1：乙方對本工程之需求及施 工環境含既設之地上、地下結構物應充份瞭解，如有需 要，乙方應自行進行地質調查，對所有工程結構均應事 先詳加檢算，在施工中可能遭遇之一切困難及安全顧慮 均應自行採取因應或補強措施以能安全完成本工程為要 件，如施工中損及鄰近地上下各程設施時應由乙方負責 賠償修復-第208頁），並已預編列價目表付價，此見工 程工程數量表內「其他項目費用」「共同項目」內含有 「既設管線加強吊掛保護費、地上下物維護損害處理及 復舊費」即明（卷二第144頁），則原規劃工址究係因 原告能力不足或嫌惡困難、價低不欲履約、不願耗費輔 助施作等主觀上之不能施作，或確真為全營造業者皆無 法克服之客觀不能已非無疑；又原告就其應為之選址義 務於履行前依約本需為全面之探測與調查，此觀前揭規 定即明，以一直井所需之面積，系爭華安街及鼓山三路 口之公有道路相關的全部區域內是否全無適當之地點， 或管線牴觸較少而較無施作困難之處所，此均未見原告 提出任何調查資料加以說明，況依系爭契約第13條及「 一般條款」E.1之約定：「甲方為期本契約工程或工作 圓滿完成，於必要時得於契約所約定之範圍內通知乙方 辦理契約變更，包括增加、減少、取消、刪除、替代、 更改之變更，品質、形狀、性質、種類、位置、尺度、 高程及路線之變更，以及施工程序、方法或時程之變更 。乙方應接受甲方之指示辦理變更。」，被告如有需要 ，經書面通知後本即得為包含設計及施工甚且為路線之 變更，且觀同屬系爭契約一部之第二期工程原訂工址因 居民為陳情抗爭，被告亦提供原規劃外之公園用地處址 等以為替代路徑而函請原告辦理替代路徑變更設計，更 自為包括管線會勘套繪、試挖及鑽探等工作而自擬出二 替代路徑予原告辦理變更設計之參考，惟卻遭原告拒為 辦理，並演變至被告不得不加以終止系爭契約而另行發 包施作（見本院同系爭工程案件之103年度建字第29號 卷所附高雄高等行政法院102年度訴字第330號判決第24 頁以下，見該案卷第223頁以下），由此顯見原規劃工 址若果真有難以克服之困難，亦本得以其他非在附近之 適當地點而為替代，今為義務方之原告既未以勘測結果 舉證證明系爭路口暨附近所有公有道路相關的全部區域 內均無客觀上可為施工之適當地點，其自尚不得以被告 具提供工地之協力義務而應依其請求提出非公有道路外 之其他含國有土地在內之土地予之施作，否則其即得拒 為履行或不負遲延給付之責者，此觀被告於申請用地期 間仍發函請原告於用地取得前，仍依據原規劃以公有道 路用地並採管遷方式辦理細部設計及施工前協調準備工 作即明（卷四第293頁反面98年2月26日D南區000000000 00號函），故原告既選擇不願於原規劃工址或其附近適 當之公有道路範圍內擇地以吊掛等保護工法施作，而請 求被告另行協助取得他有之國有財產局所有土地以為後 續之施作，以工期保障之業主絕對利益暨被告未違其提 供工地之協力義務，並原告因此即可不依已核定而應遵 守之整體工程預定進度表所定工進而脫離業主控管範圍 所致之可能延宕而言，其自為調查而為專業評估後之選 擇得否依其計畫，及後續可能發生之不確性等之風險， 依上揭統包契約適用之風險分配原則及前述統包契約當 然之本質，自應歸由自為評估選擇之原告所承擔，不承 擔風險之被告於此自僅須予尊重配合而不負其後續可能 產生之不利益。 ④原告因認系爭3號工作井之原規劃設置牴觸諸多管線密 集，且屬被告所有之手孔、電力管線無法遷移而擬將該 工作井位置偏移至國有財產局用地，因而於97年11月18 日函請被告協助取得用地，後經兩造會勘及鑑界，原告 於98年1月7日函請被告協助取得國有財產局所○○○區 ○○段七小段594地號及同段八小段994地號土地，被告 於經會勘後於98年2月4日發函國有財產局請求租用，再 於3月3日函請經濟部核轉財政部同意讓售，國有財產局 於3月13日函知經濟部謂以994地號土地已讓售予益成公 司，經層轉後被告再於6月2日函知國有財產局僅需用59 4地號土地，後國有財產局在 8月5日通知被告同意其使 用594地號土地，原告於此即提出第一次變更設計圖而 經被告於 9月25日審定，此為兩造所不爭執，另依俱不 爭執之函文等往來及其內容所示（鑑定報告第26-27頁 、卷四第301頁以下），被告於97年11月18日受原告請 求後即於同月21日函請該局南區辦事處協助取得用地， 並於會勘後即在12月1日函知該處會勘結果，再於98年1 月7日原告函請協助取得用地後，即於2月4日（1月26日 農曆年節）函請該處租用，並於3月3日以六輸為政院核 定之重大建設而由被告總公司函請經濟部國營會核轉財 政部同意讓售，後即為上揭各層函轉告知以迄國有財產 局在8月 5日通知同意被告使用594地號土地，由是過程 以觀，被告於處理原告上開請求之日程應無延擱之情形 ，其於此期間即無應予負責之延遲事由，而原告所擇屬 他有之國有地能否取得，本繫於他部會所屬管理機關之 權責，國有財產局將其中之994地號土地讓售予與本件 工址有相當關係之益成公司，此亦出於其所訂讓售規定 之考量，被告本無權加以置喙或為強制決定，此無法取 得該地之風險，依上述即應由認可承受該不確定性之原 告自為負擔，被告於此既不違其提供工地之協力義務， 原告指摘因被告怠於其用地取得義務以致產生後續諸多 障礙云云自屬卸詞而無足採。 ⑤國有財產局在8 月5日通知被告同意其使用594地號土地 後，原告於第一工區#3到達直井即於98年 9月16日提出 試挖成果及變更設計，被告並於 9月25日就此變更設計 圖予以審定，此為兩造所不爭執，並有兩造往來函文明 細在卷可稽（卷四第295頁以下），是原告就其所擇定 之工址既於確定並辦理會勘後提出其變更設計圖予被告 審定定稿，此自為其為履行系爭設計建造統包契約中之 設計承攬部分之給付，其就此環境條件暨其所應採行之 工法以及其本身之施工、協調能力等，自已為縝密之設 想與規劃以使之具有可行性而得於工期內完成，亦即其 就此即應擔保為可行並係可完成之設計，否則即為設計 承攬契約部分之違約，此為事理及統包契約之當然；又 依「台電公司工程契約變更先行施作處理要點」第2點 規定，除應陳董事長或董事會之案件應俟變更設計、契 約變更之工務手續及議價協議完成再行施作外，其餘履 約中之工程案件，若涉及契約變更，且金額未逾原主契 約金額50%者，如涉及時交、安全、工作介面、工法之 連續性、進度或其他緊急情形等原因時，即得於先辦理 計價及工期計算方式之書面合意，並簽報權責主管核定 後，廠商仍得先行進場施作（見卷六第20頁），以本件 即屬上開規定之案件，原告於被告審查認可上開變更設 計圖後原即可進場施作或開始準備施作，則依上述為原 告所自提經被告核定而應已具契約效力且為其所須遵守 工進之第一次「整體工程預定進度表」所示，其就「2. 4M∮直線推管#3直井開挖、支撐及永久結構體」之完作 期間為32日（9月5日至10月6日）（卷一第136頁），以 原告可開始施作之日為10月初起至如上述系爭契約之最 後預定完工期限99年2月11日止（原預定期99年1月2日 完工，再加計已准延之展期間35天）即計約130日左右 ，縱不計原告主張之防汛期間（至11月底止）為全然不 可施作，此亦應可如期完成且仍有一個月餘之剩餘，故 除有非變更設計時所得預料而為新發生且不可歸責於原 告之事由外，於系爭工項之施作，在變更設計後自無加 以展延之餘地，否則即屬違約至明。 ⑥系爭工項在原告為第一次變更設計後，依其所述及鑑定 報告書所述，其施工受限條件為如何處理3#直井及電纜 涵洞上方之高雄市政府工務局下水道路邊側溝，以及可 否借用益成公司之花台用地等二者（見報告書第59頁⑷ ），惟此二者原於原告承攬系爭工程前即已存在，且在 其不願以管線吊掛方式施作而為擇定工址、確定土地至 為變更設計時止亦均存在，依上開所述，此即係在其為 履行設計承攬契約而提出變更設計時所得預料之情事而 非新發生，在其提出設計之前提原即係擔保該設計為可 行並係可完成之情形下，其自不得在執行其自為之設計 案時反再謂以該設計因無法排除現存之限制而為難可執 行者，否則其於設計建造統包契約中即會產生設計段先 自謂設計案可行而已按約履行，惟在建造段卻先指責自 己設計部分為難以執行之虛應情事違約以脫免其建造部 分違約之根本矛盾，此本為設計建造統包契約之當然， 故在其提出變更設計時即應已保證無障礙或其有能力排 除該等障礙以順利執行完畢，且依約統包商亦有加以排 除義務之情狀下，其於系爭工項之施作，就上揭受限條 件自無加以展延之必要，況： 系爭下水道路邊側溝在用地取得前即已存在，並無因 其改變工址即無此排水溝之問題，且管道工程部分牴 觸排水溝本甚常見，依上述並有諸多輔助工法如吊掛 保護或打除後暫以涵管維持通水而於施工後復舊等可 資利用，在工程實務上於此之操作並無困難，亦甚難 發生因為排水溝問題即導致整個工程無法施作之狀況 ，原告執此自己依約應予解決之問題作為自己未按核 定後之設計圖施作系爭直井之藉口已屬不當，且依現 場施工片所示（卷六第136頁以下），原告於○○區 段之施工，事實上依舊係採將該排水溝「打除」而非 「避開」之方式施作，以其既非係採何創新獨特之工 法，此於變更設計後而可施作之一開始原即可以如此 為之，在前後時空俱無變化之情形下，此「限制」如 何有事實上之困難或客觀不能以致無法施作者，其顯 係執己為一般承攬人之地位而事事歸由定作人之業主 須交付一毫無障礙之工地予之施作，原告受領統包之 工程對價卻昧於統包之內容與性質，於此所執之理由 顯係不願施為之事後卸詞而無足稽。 原告於98年11月24日開始施作系爭工項，但工作井與 原設計位置不符。後兩造於99年9月15日召開遷移既 設人孔現場會勘，被告於同月23日函知原告#3號直井 位置經丈量後發現與上開變更設計圖不符而已偏移， 且告知其勿任意更改設計圖（在變更#4號直井送審圖 說中併改#3號直井之原設計位置）並請其說明對策， 此為兩造所不爭執，是原告就系爭#3號直井之施工乃 與其所為之變更設計圖不符而已偏移位置可堪認定。 而就此之施作偏差與其影響等情，此經被告所屬設計 課課長即證人蔡子越到庭證以：「 3號直井的設計位 置與實際施工位置偏差約80到90公分，他們提出的第 一次變更設計完全可以避開管線施作，但是他們在第 二次提出變更時，其實不是針對益成紙業前面 3號直 井，而是在 4號發進井的地方，原告施工時因為鋼板 樁打斜，所以直井裡面空間變小，他們就是為了這部 分，提出第二次變更設計，可是原告在第二次提出4 號發進井變更設計時，我們發現這個圖的3號直井益 成紙業這邊的圖一併被變更過，在這不久，原告又通 知我們去現場會勘，說他們直井位置與出口涵洞位置 又牴觸台電人孔，可是如果照第一次變更是完全不會 牴觸，所以我們現場會勘丈量，發現偏移8、90公分 ，往路中心偏移，偏移之後出口涵洞就剛好牴觸到台 電人孔，簡單說，原告第二次變更，原告私自改3號 直井位置，事實上他是做錯了，如果依照第一次變更 設計我們已經完全閃開，不會牴觸，就是因為他們往 路中心靠了8、90公分，他們做錯位置，所以才又牴 觸。因此在這第二次變更設計，我們就併同4號直井 跟3號直井，再去檢討可以符合我們使用需求機能， 讓他們變更斜切涵洞出去。原告訴求地下管線、用地 取得及抗爭因素，因為這些做錯，還有他們推管，推 到到達3號井時，也往南偏移29公分，整個推斜，變 成整個工期拉很長，所以益成紙業老闆才會發出不高 興的聲音，在我們設計規劃階段去拜訪時，為了那塊 讓售土地，他希望我們成全，我們也說好，就是我們 只要留3米半通道讓他們可以進出，沒關係，可是他 們希望我們盡快完工，這個工程因為施工錯誤，造成 延期及民怨。原始設計因為沒有標示一些資料，該次 如果實際施作，應該會有部分牴觸，後來做第一次變 更設計，就不會有這個問題。」（101年10月31日言 辯筆錄）、「依98年6月18日原告函文，他們在5月14 日試挖，就已確定牴觸的自來水、電信、台電手孔可 辦遷移，僅台電人孔無法遷移，所以才要求變更設計 ，依此第一次變更設計的地點即594地號土地，即可 加以施作，而無牴觸問題。其他辦理遷移部分本來就 是原告應該要做的。後續有關於自來水管線等牴觸， 也在沒有辦理遷移情況下順利完工，所以應該不是牴 觸的問題，至於第二次變更設計本來是因為4號直井 鋼板樁被原告打斜，因此不符合原始規劃設計之直井 空間。因此提送第二次變更設計，但被我們發現他私 下偷改3號直井設計圖，因此才變成又回頭牴觸高雄 區處人孔。」（101年12月5日言辯筆錄），另被告之 99年10月14日D南區00000000000號函亦通知原告以「 ..本工程#3號直井南側之160x300電纜涵洞側邊距益 成紙業公司之花台尚有1.0m。160x300電纜涵洞施作 時，扣除鋼板樁施設空間（約0.3m），電纜涵洞尚有 0.7 m之鋼筋、模板組立空間，足以施作電纜涵洞， 無須打除益成公司之花台。若為避免影響花台，亦可 減少160x300電纜涵洞西側鋼筋、模板組立空間，採 單面模板方式施作，故施工對花台無影響」等語，以 被告係全國進行線纜管道施作最具經驗之單位之一， 且其在採統包模式之前歷來原即均係自行設計與監造 ，其於設計圖之判讀與障礙之設想解決能力自應高於 業界及其他非專門之技術單位，再觀其主管單位於系 爭工程有關原告所指無法施工之障礙最後亦多係依其 建議為施作解決（另見下述⑷②），證人所言及被告 之上開計算與建議可採行方式應屬可信及可行。則原 告就系爭#3號直井若依其變更設計圖施工而未偏移， 且依被告建議採單面模之方式施作，此即可完全避開 被告所有之人孔，亦無影響及於益成公司之花台即不 會產生原告所稱之障礙存在問題，況採統包模式之優 點原即鼓勵統包商基於一定投標成本利潤之考量，又 為求符合業主需求與功能規範，而可刺激其研發新工 法、新技術，故並不排斥任何得使結果符合要求之工 法，且原告依上開約定等本即負有須設法自為排除障 礙之義務，而縱其最後仍決定採行傳統施作外模之工 法致會妨及益成公司之花台，惟其在益成公司早因不 滿其長久拖延以致抗爭之情形下仍能取得其同意破壞 花台施作，此節顯已非屬不能，且如原告在可施作之 一開始即儘早施作而不妨及其門口之運輸通行，其為 圖早日免除該不便，衡情亦應無不予同意施工之理（ 見卷一第189頁函文稱配合施工已逾10個餘月之語） ，則該限制原即可為排除，原告以其遲不施作所肇致 之果而倒為其所主張難以施作之因顯不足採。 至原告雖辯以3號直井之偏移係與4號直井之施作不當 有關，且此之偏移亦已經被告同意云云，惟此已為被 告所否認，而有關3、4號直井之關係，業經鑑定單位 認以：「3#直井與4#直井間，係以直線推管方式施作 ，其方式是以4#直井與3#直井分別做為發進井及到達 井，在推管工程中，該兩工作井係為要徑，必須先行 完成後方可進行實際之推管，故即使原告主張他標施 作有誤差，對系爭工程之影響亦僅止於4#直井，而與 3#直井無關」等語（鑑定報告第62頁），其所辯已顯 係牽拖之卸詞；又本件係原告負責設計與建造，其如 何為施作與最後僅受領須符合契約約定結果之被告本 無關連，故其於施工過程中就原告依約應為而故為且 不告知之未依圖施工之偏移是否有應能檢查發現而未 發現之過失，以監督工進係其為保障如期完工之利益 而非絕對之必要，其就此並不負任何契約上之給付義 務，是其所屬縱有於自主檢查中疏未注意之處，亦不 因此而須負何違約之責，且亦不得以其遲未發現即認 其已為同意或默示同意原告施作之謂，原告未依圖施 作，且亦未循其已知之正常管道再變更圖說，復隱匿 而未告知業主之被告並放任如此，此本即應由之自負 施作之責，況因此而致生之障礙者，其之履約已無誠 信，自無由之反指被告之失而求為工期之展延者，所 辯自無足採。 綜上，原告均不得以上述於變更設計時即已存在之理 由而請求延展工期至明。 ⑦原告固另以於系爭工項遭遇民眾之非理性抗爭而有不可 歸責之可延展事由云云，惟查，益成公司連繫里長與週 邊居民為原告所謂之抗爭，係肇因於原告在其公司大門 口之施作已阻擋出口達3/4，且完工日期一延再延遙遙 無期而嚴重影響其倉儲之運作所致，此有益成公司99年 7月12日函文在卷可稽（卷一第189頁），是此之爭執既 係肇因於原告之未按工期施工，且無故自可得為施作之 時起即以原應由其負責解決之各該事由推予被告而遲遲 拒為施作所致，再以此依上開所述約定本即應由原告負 責處理，此自屬可歸責於其之事由，原告自不得以其自 招之事由反請求展延工期者，其之主張亦為無據。 ⑧綜上，原告以上揭事由主張均為不可歸責於其之不能施 作，總計自97年11月18日起至100年1月6日止應予延展 云云並無足採。至上開鑑定報告固認以系爭工項原告可 完成之時間應至100年1月28日云云，惟在預定施作之可 容許範圍內選一適當之工址，本亦為統包商之原告之義 務，且其所擇定之工址，當亦係經其確認可為順利而無 困難或可為障礙之排除以完成施作者，而原告既選擇不 願於原規劃工址或其附近適當之公有道路範圍內擇地以 吊掛等保護工法施作，而請求被告另行協助取得國有財 產局所有土地以為後續之施作，其後續可能發生之不確 性等風險，依統包契約之風險分配原則及其本質，自應 歸由自為評估選擇之原告所承擔，而被告就其選擇已為 積極配合而無怠於用地取得之情形，且其就於此最後之 土地取得亦不違其提供工地之協力義務，且原告於其所 提變更設計圖經被告審查認可後如開始施作，仍可依第 一次「整體工程預定進度表」所示完作期間在系爭契約 之最後預定完工期限前完成，其所提之施工受限條件原 均係於承攬前及至為變更設計時即均已存在之可得預料 情事而非新發生，在其提出變更設計時即應已保證其有 能力排除該等障礙以為順利執行完畢之情形下，上揭各 受限條件即均無加以展延之必要，且事實上亦無非必有 此之不可施作障礙，其即不得據以請求延展工期均如上 述，上開鑑定意見未及注意統包契約之本質，及前揭本 院依約及調查所認定之事實，此自僅供為如予准許時之 日程參考而無拘束本院之餘地，附此敘明。 ⑶項次22「導向鑽掘臨時工作井（變更橋樑附掛～搭架及洗 孔）」、項次23「導向鑽掘（變更橋樑附掛～附掛段）」 、項次24「導向鑽掘明挖漸變段（變更橋樑附掛～漸變段 ）」等工程項目部分： 原告固以被告於此之基本設計規劃及契約約定原採導向鑽 掘工法穿越鼓山橋，惟其原估計鼓山橋之基樁深度與其所 查得之事實存有重大誤差而不適為採用水平導向鑽掘工法 ，伊在評估後即依約向被告提出變更工法之要求並協商變 更將導向鑽掘變更為橋樑附掛，且變更設計後之底價應由 被告擬定而非由伊負責，故此非可歸責於伊之事由所致之 協商期間延遲，依約自應准予展延工期，又施作期間因遇 防汛期又不能施工，總計自97年11月19日起至98年12月30 日止應予延展云云，而此均為被告所否認。而查： ①系爭契約所附「本工程特定規定」第4.4已規定：「.. 無論統包商採用何種工法，均須於投標前與路證等相關 主管機關先行協調，確認將來施工路徑及工法之可行性 、施工需求及相關復舊設施，並謹慎評估其所須費用及 工等，經決標後，不得要求增加工期及費用。本工程至 少應包括：...4.4.1.4：本工程於鼓山橋為避免影響橋 樑基礎樁承載力，限由基礎樁下方穿越，可採用導向鑽 掘工法穿越；統包商亦可採用附掛、專用橋、推管等其 他可行工法（其所衍生之結構（如直井等）、用地及其 他相關費用均包含於總價中，統包商不得要求增加費用 及工期）惟須先與道路橋樑主管機關及地主溝通獲准後 方可設計、施工....本段工程原規劃為導向鑽掘工法， 如廠商提出其他更適當的工法，則依契約第十三條規定 辦理契約變更。」，是依上開規定，被告於有關鼓山橋 在發包時所提出之「導向鑽掘」方式，原僅係提供投標 廠商參考而已而非為其硬性規定之特定工法，統包商於 投標時本可評估自身能力、成本及主管機關准否之可能 後而自行決定要選用何種工法施作，且此「特定規定」 本亦已附於廠商申購之招標文件之中（投標須知八，見 卷二第170頁），而復參之如上述之投標須知第10條規 定，故此工法之可選擇性，亦早在原告投標之前即應已 明知，且其亦應於投標前即該已就上開各注意事項詳為 調查與瞭解以為其選擇之評估，是其就此所選擇而為投 標之工法，自應係其基於自身營造之專業而在多方調查 並評估其本身技術、設備、成本與可行性後所為之最佳 選擇，否則其即根本缺乏統包商之設計能力，且依約自 不得於事後藉詞推卸其應適當估計之責任。而原告於投 標時原即係採用「導向鑽掘」工法，並自估將以1528萬 元施作，此有標單暨所附工程數量表在卷可稽（卷四第 164頁以下），且其亦已於標單上具結以「上項標價係 依貴公司有關工程圖樣、規範、一般條款、特訂條款及 投標須知等各項規定切實計算，並經赴工地勘察實際情 形後計列，得標後當負責履行無誤」等語，顯見「導向 鑽掘」工法確係原告於經調查且縝密評估有能力施作且 得獲利後「自始」所確認為最適當之工法，故乃為此之 選擇，此與被告係考量橋樑主管機關可能不同意電纜附 掛，故不可能規劃一可得允許性低、成本低、工法簡單 之方式，再讓得標廠商事後變更為成本較高工法故為此 一之基本規劃間自無關連，況被告自招標時即早已表明 廠商除可採用導向鑽掘工法穿越外，亦可採用附掛、專 用橋、推管等其他可行工法，且其亦從未強迫廠商當擇 導向鑽掘工法施作之情事，而契約所定者則本係依原告 投標之內容而來，此均與被告無關，且此本即為不負責 細部設計之業主於設計建造統包契約中角色之當然，此 原不得為負責設計、施作之統包商之原告所諉為不知， 且被告於此一基本規劃前確亦已曾向高雄市政府工務局 、養護工程處等請求提供鼓山橋之竣工圖資、基礎資料 而未獲提供，此觀為兩造所不爭執之往來函文即明（卷 四第301頁），原告自不得於自擇工法後再任意執被告 僅係提供予廠商估價參考而全無強制性質之原基本規劃 設計資料存有誤差，而反欲將此應由其負責勘察、調查 、評估以為設計之資料正確性，諉依一般承攬之業主指 示模式而欲回推予不負其責之業主之被告者，被告於此 工法所為之基本規劃，以統包契約之本質及上開相關注 意規定言之，其自無何可歸責之情事至明，原告主張實 屬無稽。 ②本件就有關此項之爭議，業經鑑定單位認以：「由原告 之導向鑽掘計算圖說中繪製之曲線，於曲線最低點立即 轉折點向上，於實務上係不可能辦到....依據原告之計 算方式，導向鑽掘長度將達377.1m，較原契約長度300m ，增加77.1m，惟由原告之導向鑽掘計算圖說中繪製之 曲線，於曲線最低點立即轉折向上，於實際鑽掘操作上 ，其是以8m長之鑽桿，一支一支以萬向接頭連接，故立 即轉折是不可能，意即即使按原告所計算之長度仍有所 不足....另考量原告並無施作水平導向鑽掘工法之經驗 與實績，而被告對於此特殊工法於招標文件並無設定任 何資格，本會推斷，本案自始即無採水平導向鑽掘工法 之意。故在對於管徑需求太大，廠商亦無水平導向鑽掘 工法之經驗，如仍維持以原導向鑽掘工法施作，其施作 工期實難以估計。....按前述有關原契約規劃採用之導 向鑽掘工法，無論就工程費用、所需之人力資源、機具 設備、工期、風險之承受等皆甚為複雜，基上，與原契 約之導向鑽掘工法比較，原告變更採用橋樑附掛工法， 以原告所提送之橋樑附掛工作計畫書之工作內容及設計 圖說，並無特殊性，明顯可看出橋樑附掛工法較為簡易 。」（鑑定報告書第33-34頁），是依上開鑑定意見所 示，原告原無施作水平導向鑽掘工法之經驗與實績，以 致其於得標後所為之導向鑽掘設計於此應已為其調查過 之環境中原無實行之可能性；且查原告於97年9月30日 申報開工後，依其自提之整體工程預定進度表所示原應 於97年12月20日前提出全部之細部設計（卷一第136頁 ），而原告係於一個半月後之97年11月19日始自行發函 洽詢高雄市政府請求准之為橋樑附掛，惟經之以其非管 線單位予以退件，其則再於同年12月5日請求被告為函 轉查詢，此亦有鑑定報告可稽（第26頁），即其係於進 行細部設計之半途中始欲詢之橋樑主管機關可否同意其 為電纜附掛以為變更工法，顯見其係於設計中始發覺原 所選擇之導向鑽掘工法有相當難度而為其技術、設備所 無法克服或依約施作將致不敷成本且難以估計完成工期 等情，由此顯知，其於投標前並未依上開注意事項詳為 調查並就本身能力為妥適之評估，故其所為工法之選擇 自始即已不適，且其嗣後依此規劃所為之設計內容亦為 不可行，則其於系爭統包契約中有關設計承攬之部分， 自應已有未盡善良管理人之注意義務甚明，則此有關設 計部分既已可歸責於原告之自我評估與選擇之錯誤，此 間已過工期及嗣後轉換工法所需時間之耗費，自須由應 負不完全給付責任之原告自行負擔而無由諉由不負設計 責任之被告承受之理。再者，橋樑附掛工法如上述本無 特殊性而明顯較為簡易，此工法之施作與原告原先之設 計，無論就可預期之工期（此涉及違約逾期罰則）、技 術成本負擔等而言均屬有利於原告，則依上揭統包契約 適用之原則說明，原告於此工法之變更既係獲益較多之 一方，且此亦無甚風險而得完全由之掌控，以風險分擔 之分配及原告之履約已具歸責性，此嗣後再為工法變更 之責任自應由原告負擔始符公允，則系爭契約第13條第 1項有關設計之變更規定以設計費用及工程期限不增減 ，及「本工程特定規定」第4.4規定以統包商採用工法 經決標後不得要求增加工期及費用，且可採用附掛等其 他可行工法時統包商不得要求增加費用及工期等約定， 即均符統包契約之本質且亦未加重原告之責任，此即無 何顯失公平之處而為有效，早已詳知各約款之原告自應 受其拘束。 ③又機關辦理採購，依政府採購法第46條規定，除另有規 定外，固應訂定底價，且其底價之訂定時機為︰公開招 標應於開標前定之，選擇性招標應於資格審查後之下一 階段開標前定之，限制性招標應於議價或比價前定之， 是須訂定底價者係為機關辦理「招標之前」所為之舉措 ，若已招標後既已為採購契約之履行，其原本即應已無 此之限制，故嗣縱有為契約內容之更改，以其當事人已 為固定，其至多即已成限制性招標而非一般之招標，則 依該法施行細則第53條但書、第54條第3項規定，如係 重複性採購或未達公告金額之採購，得由承辦採購單位 逕行簽報核定，且限制性招標之議價，訂定底價前應先 參考廠商之報價或估價單為之，故以本件如上述係因原 告於訂約後無法履行投標時原選擇之導向鑽掘工法而欲 變更為橋樑附掛，此即已非招標，縱認仍屬限制性招標 ，依上開訂底價前應先參考廠商之報價或估價單之規定 ，此自係已特定之廠商須先行提出報價或估價予被告參 酌，自無所謂變更設計後之價目表係應由被告擬定而與 原告之報價無關者；且依上述系爭契約第13條第3項及 「本工程特定規定」第4.4.1.4規定，原告如認有較契 約原標示工法更優或對被告更有利之情形者，得敘明理 由，檢附規格、功能、效益及價格比較表，徵得被告書 面同意後以其他規格、功能及效益相同或較優者代之， 是被告就原告於履約中嗣後請求變更已屬契約內容之施 作工法，本無於其提出即應以同意之義務，且並得於評 估後予拒絕而要求其依約如是如期履行，是原告欲提出 工法之變更並使原告得為同意，依上開規定及「採購契 約要項」第21條，並「替代方案實施辦法」第11條準用 第4條各項規定（廠商提出替代方案，應包括事項包括 ：一、替代方案之項目及其詳細說明；三、替代方案確 可縮減工期、減省經費或提高效率等效益之理由），其 提出「橋樑附掛」之替代方案時，本須一併檢附規格、 功能、效益及價格比較表，並向被告提出報價或估價單 始為正解，否則業主之被告如何為其確可縮減工期、減 省經費或提高效率等效益之綜合評估而為同意與否之決 定，況工程實務上為避免雙方所協議之新單價落差過大 ，造成行政程序重複致影響時效，機關通常均會要求承 攬商先提出新增項目議價之價格分析，再依據市場行情 、歷史標案、訪價資料等，評估承攬商所提出之價格是 否在合理範圍內之後，再行辦理議價程序，以避免數次 議價不成而延宕作業時程，且縱須訂定底價，亦必須先 瞭解原告欲採行之工法、各項施作內容等，始能依其提 送之意見評估可行性及編列底價等資料，何有無義務辦 理工法變更之被告反須自提價格表予無法履約之原告以 為比較綜效評估之參考者。今設計承攬部分之違約責任 既在原告而非被告，其欲以此工法之變更以避免契約至 終期之違約與遲延責任，自當依約提出相當之理由與資 料以徵求被告之同意，否則被告即無加以置理之義務與 必要，故原告主張於其主動要求之變更工法設計並無報 價之義務與必要云云，實已違約而無足採。 ④被告就系爭導向鑽掘工法之基本規劃，並無何可歸責之 事由，反之，本件係原告於投標前並未依招標規定詳為 調查並就本身設計與執行能力為妥適之評估，故為為其 無法執行之工法之選擇，且其嗣後依此規劃所為之設計 內容亦屬不可行，其於系爭統包契約中有關設計承攬之 部分已屬違約而具可歸責性，其就此間已過工期及嗣後 轉換工法所需時間之耗費與責任本應由之自行負擔，而 系爭契約第13條及「本工程特定規定」第4.4所為統包 商嗣為變更工法時不得要求增加費用及工期等約定，原 符統包契約之本質且亦無何顯失公平之處而屬有效，原 告於變更工法且得同意時，自應受此約款之拘束而不得 要求增加工期，且其於要求變更工法時依約亦應先檢附 規格、功能、效益及價格比較表，並向被告提出報價或 估價單以為申請俱如上述，是原告於其無力依約履行原 定工法而欲變更為簡易之附掛工法時，在本無法要求增 加工期之限制且需於契約期限內完工之考量下，依正常 而言，其於取得橋樑主管機關同意之障礙後，理應會就 完成變更設計之時程積極加以辦理，以爭取未來可得施 作之期間以應付其他未知之突發狀況與環境條件等限制 ，而使工程得以如期完成以免於違約，且以其統包營造 之專業，於此亦毫無困難之處，以變更系爭工法本係其 違約解套之唯一途徑，此議定期間依約依理均應為其嗣 後自請變更契約內容之應付時間成本，此因可歸責於原 告所致無法如期施工之額外時間耗損的風險，即應歸於 違約之原告負擔，而被告於此因僅係立於配合之地位， 自無諉之承受此一無益工期之不利益甚明，故於此變更 設計之議定期間，除被告有故為拖延之情形外，自不得 計入工期而請求展延，如此始不致陷入違約卻可無限延 展而不負遲延責任之譏。而觀之兩造於此部分所不爭執 之函文等往來及其內容所示（鑑定報告第26-27頁、卷 四第301頁以下）：「被告就原告於97年12月5日函請函 轉高雄市政府予以同意附掛之事，於收受即於同月10日 發函予市府，市府於98年 1月15日函覆同意後，被告即 於同月19日函知後原告，而原告則係於同年 2月26日經 被告函請其依約提出規格、功能、效益及價格比較表等 俾供審查同意後辦理細部設計事宜後，始於同年 3月13 日函送上開資料，被告於受文審核後則於同月25日函覆 其報價1,615萬元單價過高顯為不合理而請其參考本處 其他施作案例儘速配合修正合理金額後再送審，原告再 於同年 4月14日函檢資料送審，被告於受文審核後再於 同月23日函覆其假設工程仍高出主體工程費用甚多請再 斟酌，並於同月30日函以認可其橋樑附掛細部成果資料 ，而原告則遲於 6月11日始再函送不含橋樑附掛之預算 重編價目表，被告於7月9日函以審查意見，原告再於同 月31日函送預算重編價目表(第2版)，被告則於9月10日 予以審查認可，並於10月22日函請原告於10月28日參加 辦理第一次設計及契約變更議價作業，後兩造於98年11 月19日完成議價，並於12月30日辦理契約變更」，被告 於原告各之往來函文，以其收件、單位處理、回函層轉 、寄發等公文作業流程，並其於受理後以該設計內容依 據市場行情、歷史標案、訪價資料等評估原告所提出之 價格是否在合理範圍內之後，再檢視其規格、功能、效 益等為評估此是否符於約定而確可縮減工期、減省經費 或提高效率等節觀之，其處理原告申請之日程應無延滯 之情形，則被告於此議定期間之延遲即無應予負責之事 由。惟反觀原告於經被告通知市府同意其為附掛後，其 竟須待被告催請且經近於2個月間始第一次提出價格比 較表，且以其係專業廠商，所提之價格竟達1,615萬元 之天價而與導向鑽掘工法相當，如此「漫天要價，就地 還錢」之方式，於一般工程已屬罕見（見鑑定報告第36 頁），而其過半個月再提之報價，亦高於被告其他與之 相當之橋樑附掛歷史標案價額（見卷六第9頁以下）， 後則再遲於1個半月後始再重送「不含橋樑附掛」之預 算重編價目表，且迄於兩造議價前亦均如此，最後始於 98年10月28日在第一次設計及契約變更議價作業中同意 以2,055,000元底價承作（不含淤泥清除及場地整理費 用，見卷六第9頁及證人蔡子越於101年10月31日言辯證 述），此並為原告所不否認，由此在在顯見原告於此解 其燃眉之危之議定過程原不積極且不在乎，甚有趁機哄 抬以為得利之嫌而已毫無履約之誠信，如此冗長之議價 過程，顯係肇因於原告之延宕所致，而其既無意積極爭 取未來可施作之工期，業主之被告自無須費心為之維護 ，自無由使之藉自招之變更工法所需的議定過程而使之 額外獲得工期延長之利益，並使無歸責事由之被告受有 遲延完工之損害者，此議定期間之損耗自應由原告自負 其責始符公允。 ⑤原告固又以此之施作期間因遇防汛期不能施工應予延期 云云，惟如上所述，原告於從事細部設計期中應即已知 悉其並無力或基於成本之考量而無法或不願依約履行原 定導向鑽掘之工法，則其欲變更為簡易之附掛工法時， 在無法要求增加工期之限制下，依正常而言，應會積極 辦理變更設計以爭取未來可得施作之期間而免於違約， 且以其統包營造之專業，於此亦應毫無困難之處，故如 原告依其營造之專業並本於誠信而以合於其設計內容之 估算為適當合理之報價，縱計入因被告可能會對之表示 意見而另予修改重送審查之期間，如上所述時程最多亦 應得於1個半月內經審查認可（98年3月13日至4月23日 兩次往返），如為工期考量而更為精確之報價且儘早函 送，其經審查認可之期間顯可更為縮短，若再無上開函 請市府同意時為請求單位之錯誤，以此之許可確認時程 在一個半月內即可完成（97年12月5日至被告98年1月19 日通知），加以如其於設計中評估後發現為無力施作時 即提早於11月初即詢於市府（本件原告發動變更工法時 間係97年11月19日函請市府，見鑑定報告第26頁），此 之變更工法議定認可過程，至遲於98年 2月底時即應可 完成（許可確認一個半月加計審查認可最多 1個半月） ，此原應為專業之原告可得精算得出，況此本為其為免 於違約所必須積極處理者；再依如上述「台電公司工程 契約變更先行施作處理要點」第2點規定，原告於此變 更工法為審查認可並完成前揭手續後原即可進場施作， 且衡情被告亦不可能不允之，則衡以如鑑定報告所認原 告嗣所估計整體施作附掛段工程期間110天應為合宜之 結論（報告書第35頁），再核之如上述系爭契約之最後 預定完工期限為99年2月11日，以原告至遲自98年3月起 應即可動工至99年 2月11日止，縱扣除原告主張全然無 法施作之5月至11月防汛期，其間亦約有130天以上而可 完足涵蓋此110天之施作期間，況防汛期亦非全然不可 為施作者（見上點及下述⑹之說明），原告故為拖延嗣 再以此為由主張應為展延工期云云亦為無據。 ⑥上開鑑定報告固認以系爭議定期間應有可歸責於被告承 受之時間共153天云云，惟本件係身為統包商之原告於 投標前未依招標規定詳為調查並就本身設計與執行能力 為妥適之評估，致為為其無法執行之工法之選擇，且其 嗣後依此規劃所為之設計內容亦屬不可行，其於系爭統 包契約中有關設計承攬之部分已屬違約而具可歸責性， 而系爭契約有關統包商嗣為變更工法時不得要求增加工 期等約定原屬有效而得拘束原告，且此變更工法之議定 期間應為原告自請變更契約內容之應付時間成本，此因 可歸責於原告所致無法如期施工之額外時間耗損的風險 即應歸於違約之原告負擔而非被告，而被告於處理原告 申請變更認可之日程並無延滯而應予負責之情形，且反 係原告於此過程毫不積極更甚無履約之誠信而拖延日久 ，此議價過程之延宕，顯係可歸責於原告而應由之自負 其責均如上述，上開鑑定意見未及注意統包契約之本質 ，且依指示而未酌以契約之約定並其效力，更無本院調 查認定之事實為基礎，此自僅供為如予准許時之日程參 考而無拘束本院之餘地，附此敘明。 ⑷項次21「3"∮×6+8"×14管路」工程部分： 原告固以此工項因路徑牴觸被告原有高壓電管線及自來水 ，且經實際挖掘發現地底滿佈石灰礁岩之地質重大變異情 形而無法施工，此之過程不可歸責於伊，總計自99年1月3 日起至100年1月11日止應予延展云云，而此均為被告所否 認。而查： ①被告就系爭工程之招標文件已檢附96年度地質鑽探及試 挖工程圖說等文件，其上已表明地質中有石灰礁岩（咾 咕石），而原告於98年1月間所提出地基調查報告書中 亦載明系爭工區檢出有咾咕石，此為兩造所不爭執，而 上所述，依系爭工程投標須知有關工地勘察等已定以投 標廠商應詳細研閱招標文件，並赴工地勘察，且於投標 時將視為其業已詳細瞭解工地各該可能影響施工之現況 及對被告所提供之管線資料已確實瞭解，而其除得參考 被告所提供之管線資料外，仍需負責管路設計所需之試 挖資料，並搜集管線資料作為設計、施工依據，是依被 告於招標時即已提出且係僅供參考之管線資料，原告原 即已得由中知悉系爭工區有咾咕石即石灰礁岩之分佈， 且其於得標後依約於細部設計前所須進行之地質調查亦 已查知有咾咕石，是其於施作系爭工項前，對該處之地 質狀況自難諉為不知，該地質狀自無所謂有「重大變異 」而難以於事前預見之情事，其依此請求展延工期自屬 無據，且鑑定意見亦為同此之鑑定（見報告第38、39頁 ）。 ②同前所述，依契約附件之各該規定，原告就系爭工項為 細部設計時，本須就其投標前所應為之現況調查及得標 後應為之相關地下管線探勘等影響因素作詳細之調查， 故在其提出設計時，當係已經完成事前調查、試挖、套 繪等工作，且已自行設計安排「選點」後確認為其可為 順利或可為障礙之排除者，如此始得完盡其履行設計承 攬契約之義務，且公有道路之既設地下管線本即甚多， 此本為任一管道營造商所明知且須具能力予以排除，而 路徑牴觸管線於工程業界之技術亦非無法克服，且系爭 契約各附件於此並已有相當之注意規定並已預編列價目 表付價，是管線牴觸問題之克服本即為統包商之原告之 義務，且其本亦應有能力為之，故除有特殊情形外，自 不得容之諉其僅負一般承攬之施作責任而得請求業主負 責予以排除障礙以供其施作者。又如原告主張及鑑定報 告所示（第39頁），「#3直井至人孔M2-1間」埋管工程 之牴觸其他管線主要為高雄市○○○○道工程處汙水管 線及台灣自來水公司自來水管」，此依被告於招標前所 提出之管線資料及原告自己所應負之調查責任，此當為 原告於投標前所已知（另參鑑定報告第43頁），且查， 就汙水管部分，被告於會勘現場時即指示原告現場施工 略調本工程管線高程即可（見卷四第296頁反面99年4月 14日D南區00000000000號函），就自來水管線部分，被 告在99年11月3日施工協商開會時建議第三期＃3直井至 鼓山橋明挖管路採2管底施工（卷八第201頁），且此亦 經證人蔡子越證稱「我們有提二方案給原告，但在雙方 溝通過程中，原告一直沒有接受我們提的方案，直到最 後原告才同意採用其中一個方案施作，也完工，所以它 沒有一定要遷移管線」等語（101年10月31日言詞辯論 筆錄），而原告最後於99年11月26日施工疑義表亦係採 此方式為之，顯見此諸障礙排除方式本應為統包商專業 選擇施工之方式，且實際上亦早得為排除而無不能之可 言，原告究係無承包能力或不願為之實非無疑，此自均 不得執為申請展延之事由至明，且鑑定報告就此亦同表 以：「系爭工程與「鼓山三路區域內汙水分支管管線工 程」之交錯處，僅有1處，且被告於99年4月14日即已指 示施作方式，故即使最後高市府水工處取消該橫支管設 計施工，使得原告依原設計高程施工，結果回到原點， 但對系爭工程整體而論，其影響應為有限而可不計。」 、「另查99年8月10日之會議記錄結論6.『有關#3直井 電纜涵洞～鼓山三路M2-○○○區○○○○○路段原告設 計牴觸既設自來水管線案，澄清原告99年78月29日函說 明三被告施工處指示工法乙節，本案係屬甲乙雙方對克 服障礙工法之討論，應由原告提出檢討設計。』，兩造 對牴觸既設自來水管線案之定位已充分表達。再者，原 告所稱被告於99年11月26日方始同意者，查原告係因原 設計位置與既設排水箱涵牴觸，並非與自來水管牴觸。 故本會鑑定判斷原告之主張因自來水管線牴觸而導致之 遲延無理由。」等語（41、43、44頁）可參，原告請求 自均無據。 ⑸項次29「2.4M∮RC管推管段」工程部分： 原告固以其於施作時陸續挖出與被告所提鑽探報告設計圖 說不符之垃圾、工程廢棄物、咕咾石等物，致機械發生馬 達及傳動軸心故障而須吊離維修，此之過程為不可歸責， 計自99年1月12日起至2月18日止應予延展云云，而此均為 被告所否認。而查，原告就其工區之地質於投標前及施作 前應已知悉，且其依約本即負有調查之義務，被告所提之 資料為僅供參考等節均已如上述，是原告謂以其於施作後 始發現各該與鑽探報告不符之雜物，顯見其並未依照契約 規定為鑽探之補充調查而已有可歸責之事由，且其亦未依 約採取適當之因應或補強措施以致鑽頭損壞，此亦屬可歸 責於其之事由，其自不得據此請求展延。至鑑定意見雖認 ：「#4號直井與#3直井間之距離約120m，其土層材料皆為 （回填層+粉質黏土），合理推斷其土層變化應甚微。而 由原告於Φ2.4m直線段推進工作之遭遇，所掘出之污水管 、RC料、紅磚塊、防塵網料及鋼軌等工程廢棄物，以推進 工程之深度觀之，該等工程廢棄物，其為前其它管線施作 廠商所掩埋者，當為明顯。鑒於該等工程廢棄物，其分布 不均且為局部性，一般於地質調查難以發現，雖原告未作 補充調查，但即使被告已作了2孔，亦然未能探查得到， 即可證之。另於選用推進機械時，須考慮路線上可能遭遇 之地質、地下水及推進能力等因素一般皆為均質之環境， 唯對於污水管、RC料、紅磚塊、防塵網料及鋼軌樁等工程 廢棄物，卻可能造成機械設備之損害。故原告推進時馬達 及傳動軸心斷裂故障，其請求歸之於地質變異、有重大歧 異尚非無理由」而建議同意展延16日云云，惟依原告自行 設計之2-25/55號圖說所載均已註明推管過程中由自己負 責排除有關「地質重大變異」之障礙，故此當係原告之契 約責任，上開鑑定意見未注意統包契約之本質及契約之約 定，此自僅供本院之參考而已，況依原告應遵守之第一次 整體工程預定進度表所示，此之工項於提出細部設計後原 應於98年10月13日完成，故如原告未為遲延不動工，縱有 此之事由，亦早得於最後履約期限內予以完成，此即仍屬 浮時期間而無予展延之必要，附此敘明。 ⑹項次31「電纜涵洞」工程部分： 原告固以此因各項展延而使工期遞延至防汛期間無法施工 ，被告自應同意自100年5月1日起至100年11月30日止辦理 延展云云，惟此已為被告所否認，而查，原告上開各申請 展延之事由應均無理由而不得准許皆已如上述，則縱其施 工期間因其延誤而遞延至防汛期間，此亦屬可歸責於其之 事由而應自負其責，況依原告原規劃且經核定之第一次整 體預定進度表所示，無論明挖段、推管段接確係於防汛期 間亦照常安排工作，而嗣後所提98年9月8日之整體預定進 度表第一次修訂，其於防汛期間亦安排工作，另觀原告於 98年11月所製作之防汛計畫書（卷三第132頁以下），無 論係適用範圍、開設及撤除時機等章節，均原計畫於防汛 期僅當遭遇颱風、梅雨等發佈豪雨特報時，方開始運作為 挖土機、抽水機、裝填砂包等防護及應變之措施，故可見 於整個防汛期間除有特殊情形外仍應照排工作，以每年之 防汛期本為其於市區為營造施工之專業所明知，此之期間 應如何安排工作，或要否、得否於此期間工作，本均為其 於提具預定進度表及施作前所得預計評估，並於此考量後 計算其得施作與應完工之期間之緊張關係，以其本即已將 防汛期納入能施工期間而安排得如期完工之工進，其自係 有把握得於此間施作而無障礙或得排除阻礙，否則無疑將 遲延7個月之逾期，且如不爭執事項所示原告於97年9月30 日申報開工後，至98年1月9日之工程進度僅為9.308%，6 月2日即因原告工進嚴重落後而召開第一次工程度檢討會 而要求提出趕工計劃，再依98年8月16日之公共工程施工 日誌記載，其實際進度亦僅有11.507%（卷一第255頁）， 在其未適當說明何以在主要施作期間之98年的近1年時間 多未施作之情形下，其得否於遲延後再執此防汛期為不可 施作而作異議本即無疑，況如其起訴時所主張，其於「42 822型預鑄人孔（2座）」工程中即已於防汛期中出工施作 110日，且依兩造所提工期對照圖（卷八第235、263頁及 卷九第9頁）所示，原告於98、99年之防汛期間均有為實 際之施作，以此均為防汛期，如何有隨其意思、高興、利 與不利而可於防汛期中施作又另謂不可於期中施作之理， 顯見其所執因市府不同意施作之理由即非禁制，況如原告 之主張，市府係考量豪雨來臨時所需排洪容量大而不同意 破壞既有排水溝，惟不破壞排水溝為施作或以其他維持排 水之替代方式施作，如前述本均為契約之各附件所明定， 且亦為原告之義務，而此於工程實務上亦非不能，在市府 非為明令強制禁止整段防汛期間施作之情形下，其自不得 執此為展延工期之主張，況其請求已係在最後應完成日以 後者，所為之請求即為無據。至鑑定意見雖認原告之主張 為有理由（報告第50頁），惟此已異於本院上開之認定， 且與契約之規定及原告之各該作為有違，本院自不受其拘 束，附此敘明。 ⑺項次19、20「42822型預鑄人孔（2座）」工程部分： 原告固以此因各工項展延而使工期遞延至防汛期間無法施 工，被告自應同意自99年5月1日起至11月30日止辦理扣除 期間內出工110日之104日延展云云，惟此已為被告所否認 ，而查，原告自始迄於變更預定進度表中原均規劃於防汛 期施作，且其於此項並即於中出工110日施作，且原告依 約及工程實務上亦非全然無法以不破壞排水道之方式施作 ，故防汛期間並不一定即非不能施作已如上述，是原告得 否以此再為系爭工項之延展請求已非無疑，而依原已核定 而應遵守之整體預定進度表所示，規劃施作之4座預鑄人 孔原應於98年1月中起至4月11日完工，然原告就何以拖延 至99年間仍未施作完畢迄無正當之理由說明，況其請求亦 早逾最後完工期限9個月以上者；另系爭工項其中之M2-4 人孔嗣已取消而實際上只施作3座，依原告自己規劃之整 體預定進度表所示，2座人孔之施作時間為41日，則施作 施作3座人孔應可於61.5天內即可完成，且依原告修定後 之進度表所示亦僅有M2-1該座人孔於打除時需考量防汛期 問題，另參之鑑定報告所示兩造會勘後有牴觸人行道排水 溝者亦僅有該座（第52項），是縱有影響者亦僅有1座人 孔，另2座人孔即不受防汛期之影響而仍得施工，因此原 告依其進度表工進即得於98年8月間迄於11月止先將僅須 41日工作日即可完成之其中2座人孔完工，再於12月間完 成M2-1人孔，原告捨此不為，其施工順序之規劃原即有誤 ，何有以其可歸責之工進安排而再請求展延，況牴觸部分 亦非不得以使用其他不破壞排水設施之方法施工者，所為 之請求即為無據。至鑑定意見雖認原告之主張應為合理（ 報告第53頁），惟此已異於本院上開之認定，且與契約之 規定及原告之各該作為有違，而其亦謂所為之請求即為無 據。至鑑定意見雖認原告之主張為有理由（報告第50頁） ，惟此已異於本院上開之認定，且與契約之規定及原告之 各該作為有違，而其亦謂以：「除非牴觸部分得以使用其 他不破壞排水設施之方法施工，否則原告當無法施作甚為 明顯」之語，然此即為契約所明定，故本院自不受其拘束 ，附此敘明。 ⑻綜上所述，原告就系爭第三期工程所主張各工項均應予延 展，依系爭契約約定及統包契約之本質皆為無理由而均不 能允許，其請求自為無據，其依約即仍應於系爭契約之最 後預定完工期限99年2月11日前完成屬無違約。 ㈣系爭第三期工程之竣工日應為100年02月24日： 原告固以其於100年1月21日即申報竣工，而被告所稱「管路 阻塞」者並不嚴重，此應是瑕疵補正之細節問題而不能影響 竣工日期之認定，故完工日即不以被告認定為準而應以伊實 際完工日之100年1月21日為準云云，惟此業為被告所否認。 而按，系爭契約第20條已約明以：「工程竣工時，乙方應於 竣工當日提出竣工報告表，除契約另有規定外，甲方於收到 竣工報告表之日起七日內會同乙方，依據契約、圖說核對竣 工之項目及數量，確定是否竣工」，是是否竣工即應依契約 、圖說於核對竣工之項目及數量後為確定，而非以原告製作 之竣工報告表所載日期為準。又系爭工程契約所附「電纜線 路設計及施工統包工程施工補充規範」第一章電纜管路工程 施工細則附錄三：管路試通準則2.5乃明訂：「試通時甲方 試通檢驗員僅觀察乙方試通過程及結果是否合乎規範，並作 各項記錄以為竣工驗收依據。」、3.12亦定以：「管路試通 報告…由乙方負責人及甲方試通檢驗員共同簽核後，交甲方 試通檢驗員呈報其主核准後，始得作為竣工驗收之依據…。 」（卷九第13頁以下），由上規定可知管路試通結果是否合 乎規範，暨試通檢驗員所作之試通報告乃為竣工驗收之依據 ，則是否達竣工之標準，自須以試通為其前提，若未試通， 此即非僅係瑕疵補正之細節問題至明。經查，被告就原告所 填載日期為100年1月21日之第三期工程竣工報告係於同月24 日收件，此有工程竣工報告表在卷可稽（卷八第 266頁）， 惟因原告施作之管路尚有部分阻塞，被告乃於 2月10日函退 原告第一次提送之工程竣工報告表，經現場持續清除管路阻 塞物後，原告即第二次提送日期填載為100年2月15日之竣工 報告表而經被告於同月16日收受，後於 2月24日完成導通， 並經被告檢驗員查證試通結果屬實，亦有兩造共同簽章且經 被告授權主管核准之電纜管路試通紀錄附卷足稽（卷九第19 頁），是系爭工程既係於100年2月24日始完成導通，並經被 告試通檢驗員查證屬實而由雙方共同簽署電纜管路試通紀錄 ，依上開所述，系爭工程即應以100年2月24日為竣工日無誤 ，原告之主張已違於契約之約定及其所為100年11月30日（1 00）桂台電（內）字第26號函所示而無足採。 五、綜上所述，系爭契約為屬依政府採購法所定之設計建造統包 契約而為混合之承攬契約，此與一般承攬契約本即不同，而 系爭第三期工程之預定施工期間，並不因被告核定原告所修 改而不可能有兼為展延之申請及准許之意思與合意之整體工 程預定進度表而得視為同意展延工期至99年5月17日，故除 原告施作期間有合於契約所定可為延展工期之情事及被告已 為准許者外，自應依被告核定之第一次工程預定進度表所示 及已准予展延之35天而計至最後預定完工期限99年2月11日 止，而原告就系爭第三期工程所主張之各工項應予延展者， 依系爭契約約定及統包契約之本質皆為無理由而均不能允許 ，加以系爭工程應係以100年2月24日為竣工日，則原告就系 爭第三期工程即已逾期一年餘，以原告於第五次估驗計價時 已自計至99年6月30日為逾期117天，被告依系爭契約採購投 標須知第六條結算及付款辦法第（四）項注意事項第3點規 定，自得在給付該期工程款時先行扣除其罰款即每日12萬元 共計1404萬元，而核之系爭工程係屬行政院核定之重大建設 ，且事關民生用電影響甚鉅，惟觀原告於此僅擬己為一般承 攬商而故昧於統包之事實，且於履約之過程實無誠信可言， 衡情亦無加以酌減罰款之必要，從而原告依系爭工程合約及 承攬之法律關係請求被告返還其遭扣除之逾期保留款1,404 萬元及其遲延利息，依法即屬無據而應予以駁回，而原告之 訴既經駁回，其假執行之聲請即失所依附，自亦應併予駁回 。 六、據上論結，本件原告之訴為無理由，合依民事訴訟法第78條 ，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 12 月 31 日 民事工程法庭 法 官 黃宏欽 正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向 本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納裁判費。 中 華 民 國 104 年 12 月 31 日 書記官 張家瑜