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臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　　 101年度建字第44號 原　　　告　森菖工程有限公司 法定代理人　蔡權品 訴訟代理人　洪國欽律師 被　　　告　大邦工程有限公司 法定代理人　黃國華 訴訟代理人　周振宇律師 上列當事人間給付工程款事件，本院於民國102 年7 月2 日言詞 辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新台幣壹佰叁拾叁萬伍仟陸佰捌拾伍元及自民國 一百零一年一月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息 。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔百分之八十九，其餘由原告負擔。 本判決原告勝訴部分於原告以新台幣肆拾肆萬陸仟元或同額之華 南商業銀行大昌分行無記名可轉讓定期存單供擔保後得假執行。 但被告如以新台幣壹佰叁拾叁萬伍仟陸佰捌拾伍元供擔保後，得 免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 一、原告主張： ㈠被告承攬訴外人高雄師範大學( 下稱業主) 「高雄師範大學 燕巢校區圖資大樓新建工程」，將其中水電工程（下稱系爭 工程）分包予原告施作，兩造於99年6 月23日簽訂工程契約 ，工程總價新台幣（下同）1,200 萬元，並採總價承包方式 ，原告已於100 年5 月3 日完工並通知被告辦理驗收，惟被 告尚有其他工項未完成，故業主遲至100 年8 月31日始進行 完工初驗。 ㈡原告就初驗缺失應負責修繕範圍，均已在100 年9 月23日前 修繕完畢，其中因被告提供之設備有①2F排煙閘門無法開啟 、②2F定址光電式探測器排煙故障、③2F排煙閘門及手動開 關模組故障、④B1F 定址式差動探測器無探測器、⑤B1F 監 視採水泵缺水模組抓不到信號等之故障，致消防設備測試未 能通過，原告曾通知被告另提供設備供原告更換，惟被告並 未提供，依民法第496 條規定，非可歸責於原告，被告不得 以之拒絕給付工程款；依兩造工程契約第15條、第24約定， 工程款依工程實際進度請款，工程保留款於工程驗收完成一 次付清，工程已全部完成，被告尚欠工程款120 萬元未給付 ，原告自得依約請求被告給付工程款。 ㈢原告另依被告指示施作之屋頂消防及給排水工程變更、給排 水變更部分，均為追加工程，工程款共301,566 元，被告未 為給付，其中73,475元部分，被告否認追加或變更，原告依 民法第179 條規定請求被告返還款項、其餘217,230 元部分 ，原告依兩造另立新承攬契約之意思或不當得利之法律關係 ，請求被告擇一而為給付( 卷一181 頁言詞辯論筆錄) 。 ㈣被告所抗辯各項之支出費用，均與原告無關，不得為抵銷抗 辯。 ㈤爰依承攬契約約定及民法第179 條規定之法律關係，提起本 訴。聲明：①被告應給付原告1,501,566 元及自起訴狀繕本 送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。②請准供 現金或同額之華南商業銀行大昌分行無記名可轉讓定期存單 為擔保，宣告假執行。 二、被告則以： ㈠系爭工程因原告施作延誤而延至100 年8 月31日初驗，且被 告施作有如附表所示瑕疵或未施作，及承諾負擔等項目，因 而需修繕或造成修繕檢測未通過之結果，均被告自行僱工修 繕及先行支出，共744,986 元，依民法第493 、495 條、49 0 條或民法第184 條第1 項前段侵權行為之規定，由原告負 擔，被告得為抵銷抗辯，經抵銷抗辯後，被告無給付義務。 ㈡原告請求追加工程款部分，被告否認，其中確認單228,091 元部分，未經被告簽認，原告自行蓋用被告交予管理之工務 所專用章，不生拘束兩造效力、另73,475元部分，所提業主 變更設計預算總表，係被告與業主約定，非兩造間變更工程 之約定，原告據以請求，亦乏依據。況原告未完成全部工程 即停止施作，由被告另僱工完成，被告依民法第490 條及債 務不履行之法律關係，自得拒絕給付報酬。 ㈢聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准免 為假執行。 三、兩造不爭執事項及本件爭點： 不爭執事項： ㈠被告將所承攬之高雄師範大學燕巢校區圖資大樓新建工程中 之水電工程分包予原告施作，兩造於99年6 月23日簽訂工程 契約，工程總價新台幣（下同）1,200 萬元，採總價承包方 式，兩造未另為需完工驗收之約定，以業主驗收通過為主( 101年10月8日言詞辯論筆錄)，業主國立高雄師範大學已至 100 年10 月20日完工驗收合格並已與被告結算完畢，有業 主101年5月8日高師大總營字第0000000000號函(卷第70頁) 、101年6月11日高師大總營字第0000000000號函及工程結算 驗收證明書(卷第86-87頁)為憑。其中水電工程於100年8月 31日完工初驗，缺失項目改善後，於101年3月22日取得高雄 市政府消防局查驗符合規定，亦有上開函文所附監造單位郭 書勝建築師事務所100年9月20日、101年5月14日函文(卷73 、71頁)可佐。 ㈡郭書勝建築師確實於100年9月20日發文通知被告應於5日內 改善缺失(上開第73頁函文)，被告100年9月21日以工地聯絡 單通知原告上開缺失，請原告協助提供資料及陳報不良器材 損壞數量( 原證8 ，卷第51頁) ，原告同月23日以備忘錄通 知被告就業主水電工程消防設備測試發現部分設備故障，請 被告協助辦理( 原證3 ，卷18頁) 。 ㈢被告就所承攬業主圖資大樓新建工程，不爭執確實將其中關 於水電工程及消防設備，全部均分包予原告施作(101年10月 8日言詞辯筆錄，卷第180頁)。 ㈣原告就系爭工程尚有工程尾款120 萬元( 包括保留款) 尚未 領取(卷1第198-199頁)。 本件爭點： ㈠被告就附表所示項目，認屬原告施作之瑕疵或構成侵權行為 ，數額共744,986 元，所為抵銷抗辯，有無理由？原告請求 給付工程尾款120 萬元，有無理由？ ㈡原告另依承攬契約約定或不當得利之法律關係，請求給付追 加工程款301,566 元，有無理由？ 四、被告就附表所示項目，認屬原告施作之瑕疵或構成侵權行為 ，數額共744,986 元，所為抵銷抗辯，有無理由？原告請求 給付工程尾款120 萬元，有無理由？ ㈠原告主張依兩造契約第13條約定，就系爭工程並未為需驗收 之約定，而係以被告業主驗收通過為兩造之驗收，有工程合 約書可參，且為兩造所不爭執( 卷1 第8 、180 頁) ，應堪 信為真實；而系爭工程已由業主國立高雄師範大學於100 年 10月20日全部驗收合格，且無任何違約罰款，且驗收意見欄 除因契變更部分辦理減帳外，亦無任何驗收不合格或瑕疵之 附載事項，均有國立高雄師範大學101 年6 月11日高師大總 營字第0000000000號函及工程結算驗收證明書可證( 卷1 第 86-87 頁) ，是依業主驗收紀錄結果，並未認定系爭工程施 作有何未完工程或瑕疵項目存在至明；而承攬工作有瑕疵者 ，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之，亦為民法第49 3 條第1 項所明定；是本件被告就下列項目所為原告未施作 、施作有瑕疵或侵權行為等情事之抗辯，自應負舉證證明之 義務，且應證明曾催告原告修補瑕疵而遭拒絕之事實。 ㈡被告就附表第①至第⑭項所為抵銷抗辯有無理由，分別論述 判斷意見如下： ⑴被告抗辯兩造契約附件合約明細表第壹、1 、130 項工項約 定，原告應責成消防設備士辦理消防會勘手續及製作測試報 告書，惟原告未依約完成，被告得扣除該部分款項65,540 元；原告主張消防設備未能辦理會勘及製作報告書，係因被 告負責購置之消防設備有問題，原告並已於業主監造郭書勝 建築師函文後，即於100 年9 月23日提出備忘錄要求被告應 協助辦理( 卷1 第18頁，原證3)；而被告不爭執由其於100 年9 月21日提出原證8(卷1 第51頁) 之工地聯絡單上亦僅載 明請原告協助提出佐證資料及消防設備有損壞不良器材請盡 速提出數量，以利被告料件申購及資料整合，完全無任何因 原告施作不當造成消防設備損壞或要求原告修補等之記載， 被告抗辯因原告施作不當造成設備損壞之詞難以採信。 ⑵證人即監造郭書勝建築師事務所派至系爭工地監工之郭復來 證稱「原證2(卷1 第16頁) 說明所列消防檢查沒有通過的原 因都是一些缺失，如填縫沒有做好、或材料不對等原因，有 些是施工問題有些是材料本身的問題，都有。當時我們認為 這樣就是還沒有完工，我離開前查驗已經通過，已經在作結 算表的動作，結算表沒有出來我認為就還沒有完結，水電工 程的部分已經查驗完工沒問題，消防的部分我們自己內部查 驗也完成沒問題，業主也同意，當時是送請消防署報最後的 查驗中。」「消防的問題應該是屬消防署來認定是否正常運 作，在我離開前我們內部是已經就消防部分也查驗完成認為 沒問題，業主也同意，只是還沒有經過消防署做最後的查驗 。」( 卷2 第46頁) ，是依證人所述，消防部分之工程雖有 瑕疵，惟有因被告提供材料之問題、亦有施工問題，並非均 為原告施工不當所生問題，而之後監造及業主均已確認該部 分完工無問題，僅尚未經消防署查驗，被告所辯係原告施作 有問題並經郭復來確認之詞難認為真實( 卷1 第199 頁)； 況被告不爭執材料確由其提供，則原告主張因被告提供之材 料規格等問題以致消防無法運作之詞亦有理由。 ⑶證人即被告系爭現場工地主任潘清義稱證「第4 項( 即附表 之編號) 也是在消防驗收時，也是屬於水電範圍的一部分， 所以我也大概懂一些，知道應該是屬於施作的問題，也有一 些是屬於設計上的問題，也有設備本身不夠好，業主要求改 進，當時消防的問題很多，原告方面初驗有會同驗收，所以 這些瑕疵他們都應該知道，當時也有要求他們要修改，後來 原告沒有來修補，被告就叫我自己僱工去做，因為還要確認 線路有無問題等，所以修補了一段時間才完成，多久我已經 忘了，花費多少我也不知道。」「第7 項雖然消防設備是我 們提供，但因原告可能施作過程接錯線，造成模組損壞，當 時原告已經離場了，我也找不到他們的人，所以我們公司就 自己換，當時我們公司有找消防設備的人來看，消防設備的 人有確認是因接錯線造成的。當時沒有找原告，是因被告公 司給我訊息表示原告已經退場，不用再找他們。」( 卷2 第 10頁) ，亦未確認因原告施作不當所生之瑕疵範圍為何，況 縱為因原告施作不當所生瑕疵，而未先行要求原告修補即自 行僱工修補，與民法第493 條定作人應先定相當期限催告承 攬人修補瑕疵遭拒後始得自行修補之規定不符，被告所為抵 銷抗辯並無理由。 ⑷是被告以消防部分工程因可歸責於原告事由而未施作或施作 有瑕疵，就附表編號①消防設備士辦理消防會勘手續及製作 測試報告書65,540元、④初驗缺失及消防設備缺失326,72 1 元、⑦消防設備模組損壞50,201元，所為之抵銷抗辯，並無 理由。 ⑸另就附表編號②56,900元部分；被告抗辯原告未盡現場施作 善良管理人注意義務，致原告於教育部派員查核時有諸多缺 失計點15點，依約每點扣款4 千元，而遭扣款共6 萬元( 後 改為遭扣款36,000元) 、查核部分並由被告僱工修繕支出20 , 900 元，共80,900元( 後改為56,900元) ，屬工程瑕疵應 由原告負擔( 卷1 第81頁) ，被告得以56,900元為抵銷抗辯 ( 卷1第202 頁) ；被告雖提出教育部工程施工查核小組查 核紀錄( 卷1 第245-247)為證，惟該紀錄所載缺失項目，其 中僅少數項目可確認屬原告施作不當之錯誤所致，被告遭扣 點及扣款縱為真正，亦難認應由原告負責；而證人潘清義證 稱「第2 項是教育部下來查核發現的缺失，日期不太記得， 那是森菖工程有限公司負責的。」「這份附件三我不知道， 是由被告公司處理的。( 指卷1 第202 頁第2 項瑕疵，附件 三有22點瑕疵，如何確認都是原告施作所生瑕疵) 」( 卷1 第10、11頁) ，是即使身為被告現場工地主住之證人亦無法 判斷上開缺失中何項目係可歸責於原告事由所生，被告抗辯 難以採信；況被告就上開瑕疵，亦未於自行修繕前先行催告 原告為修補，僅提出單方製作之工程估驗單( 卷1 第249 頁 ，附件4)，事後請求原告負擔修繕費，除不能證明確有修繕 必要外，亦與民法第493 條規定不符；況被告就上開瑕疵亦 未舉證證明以實其說，是被告就此項目所為抵銷抗辯並無理 由。 ⑹就附表編號③之工程瑕疵6,000 元部分；被告抗辯依兩造契 約合約明細表壹、四、2 、38及壹、一、6 、6 之工項約定 ，應由原告負責回填道路夯實，原告未完成，被告經監造要 求而派員填補，所生費用6 千元，應由原告負擔；惟查，兩 造上開合約明細表壹、四、2 、38之工項係給水及污水接既 設管路其挖方填夯及恢原有景觀設施、壹、一、6 、6 則為 管線開挖填川砂原土棄土夯實及舖面修補，被告並未具體證 明自行派員填補之道路為上開合約項目，而被告請求傳訊之 證人即監造派至現場之水電監工郭復來亦證稱「兩造間契約 的約定我不清楚，但我們跟大邦工程有限公司之間確實有約 定大邦工程有限公司要負責復原道路，確實曾經發生道路沉 陷的問題，沉陷原因就是因大邦工程有限公司夯實不徹底， 復原費用多少我不清楚，何人復原我也不知道，反正我的立 場都是針對大邦工程有限公司。」( 卷2 第47頁) ，亦無確 認要求被告回復之道路為原告施作不當或回復不當所造成， 被告抗辯亦無足採；被告雖提出工程估價單、照片為證( 卷 1 第249 頁、252 頁) ，惟僅為被告單方製作，亦無法證明 確屬依約應由原告負責回復之範圍；況被告未於自行修繕前 先行要求原告修補瑕疵亦與民法第493 條規定不符，所為抗 辯無理由；再者，被告就上開瑕疵亦未舉證證明以實其說， 是被告就此項目所為抵銷抗辯並無理由。 ⑺被告就附表編號⑤6 萬元清潔費用之工地瑕疵部分；被告雖 以係因原告未依約清潔工地所生費用，惟未舉證以實其說， 所為抗辯已難採信；況證人即上包皇嘉公司之工地主作郭旭 宏證稱「..... 因為我們皇嘉是負責主體建築的興建工程， 算是比較大包的包商，所以清潔不好最後都是扣我們的點， 但我確實不知道兩造間有無約定誰應負責清潔或如何清潔。 兩造都不曾有委託我們皇嘉代為清潔現場的情形，都是我們 主動就工地沒有清潔乾淨去清理。」「我完全不知道這件事 ，這張估價單也跟我們公司無關，我確定不是我們公司開的 ，也不是我們公司提出申請的。( 經提示卷1 第288 頁附件 10) 」( 同上筆錄，卷2 第8 頁))，是被告以附件10工程估 驗單為本項請求依據，亦難認有理由；至證人潘清義雖證稱 本項清潔費用為被告負責人與皇喜公司工地經理討論出來之 費用，因皇嘉公司有要求其應要求原告清潔等語( 同日證人 證詞卷2 第10頁) ，惟所述與皇嘉公司工地主任出入甚大， 衡情潘清義為被告當時現場工地主任，所為證詞難認無偏頗 被告之情，難以採信；則被告並未能證明工地未清潔係屬原 告應負責之範圍，就本項所為抵銷抗辯並無理由。 ⑻被告就附表編號⑥106,000 元工程瑕疵部分；抗辯原告應於 施作時在管路中留放一線段，供日後其他線路置入時得以通 過，惟原告未依圖施作，致驗收時無法正常運作，又不願修 繕，被告自行修繕所支付費用應由原告負擔；經查，被告自 陳兩造間係約定以業主之驗收通過為兩造驗收( 卷1 第180 頁) ，則其抗辯上開瑕疵於驗收時無法正常運作，惟未提出 業主驗收時曾遭指正上開部分無法正常運作之證明，所為抗 辯已難採信；況依業主國立高雄師範大學之工程結算驗收證 明書所載，系爭工程係自100 年8 月31日開始驗收( 卷1 第 87 頁)，被告則以附件11( 卷1 第241 頁、289 頁) 估驗日 期為100 年5 月23日之工程估驗單及100 年4 月間之工地聯 絡單為本件抵銷抗辯之依據，日期竟在開始驗收之前數月， 難認確係因驗收未能通過所生瑕疵，被告抗辯顯無理由；況 證人郭復來亦證稱「相關的系統我離開時雖然開始驗收但確 實還沒有開始運作，但牽扯到業主要求增加一些設備的原因 ，所以介面上要重新整合的問題，所以也不是沒做好以致無 法運作，所以也沒有需要修補的問題，當時應該是因為業主 要求增加設備需要整合介面的因素。」( 卷2 第48頁) ，亦 認定施工並無不當或瑕疵情形存在；況被告未於自行修繕前 先行要求原告修補瑕疵亦與民法第493 條規定不符，所為抗 辯無理由；再者，被告就上開瑕疵亦未舉證證明以實其說， 是被告就此項目所為抵銷抗辯並無理由。 ⑼被告就附表⑧所示工程瑕疵7,754 元部分；雖請求傳訊證人 郭復來，惟其到庭稱證其查驗立場必須做好了之後始由其為 查驗，過程中有無施工不當或錯誤不是非其查驗重點，故其 不知風車圓形鐵圈曾否發生施作過程加工錯誤及未覆蓋管路 蓋板之施作錯誤情形( 卷2 第48頁) ，所為證詞並不能據為 被告抗辯有理由之依據；被告另提出附件16( 卷1 第312-31 7)之工程估驗單及發票為證，然其中工程估驗單為其單方製 作，並不能證明因原告施作不當所生，而所提出之發票則均 載品名為配電盤，金額亦與被告抗辯顯有不符，不能認與本 項有關；被告未於自行修繕前先行要求原告修補瑕疵亦與民 法第493 條規定不符，所為抗辯無理由；是被告就上開瑕疵 亦未舉證證明以實其說，就此項目所為抵銷抗辯並無理由。 ⑽被告就附表編號⑨以原告有侵權行為及工程瑕疵為由之抵銷 金額17,010元部分；被告以其提供充電器乙組予原告使用， 原告遺失，被告再購買予原告使用，故應由原告負擔；惟查 證人郭復來陳稱完全不知此部分情事( 卷2 第49頁) 、證人 潘清義則證稱「第9 項發電機電瓶電池的充電器丟了，充電 器是我們提供的，電瓶一直沒充電就壞掉，驗收時要充電才 發現壞掉，也是沒有通知原告，我們公司直接換一組新的， 多少錢我也不知道。」( 卷2 第10頁) ，證人所述與被告抗 辯遺失而再次購買已有不符，且未能證明損壞之原因是否可 歸責於原告之事由所生，況被告就此部分所提出之工程估驗 單及發票，日期均已在系爭工程驗收完成後之100 年11月18 日、100 年10月31日( 卷1 第249-25 1頁) ，亦難證明係原 告於施工過程遺失所造成；被告就上開瑕疵亦未舉證證明以 實其說，就此項目所為抵銷抗辯並無理由；另被告以侵權行 為所為抗辯，亦未敍明構成侵權之態樣為何，及證明原告所 為合於侵權行為之要件，被告此部分抵銷抗辯並無理由。 (11)被告就附表編號⑩以原告有侵權行為及工程瑕疵為由之抵銷 金額8,775 元部分；證人潘清義雖證稱原告知道為原告義務 ，原告丟掉要求其再補1 份，其因而再補一份( 卷2 第11頁 ) 、證人郭復來則稱其完全不知此事( 卷2 第49頁) ，被告 提出據為請求之附件13( 卷1 第299 頁-304頁) ，其中工程 估驗單係被告單方製作，又載為衛浴設備，難採為請求依據 ，另發票100 年5 月25日則品名記衛生瓷器，與被告本項 抗辯無關、100 年10月25日發票雖記載防臭式鐵蓋，然日期 已在系爭工程全部驗收合格之後，難以證明係原告於施作過 程遺失所致，如為施工中所需何有於驗收完畢後再為補充之 理；被告就上開瑕疵亦未舉證證明以實其說，就此項目所為 抵銷抗辯並無理由；另被告以侵權行為所為抗辯，亦未敍明 構成侵權之態樣為何，及證明原告所為合於侵權行為之要件 ，被告此部分抵銷抗辯並無理由。 (12)被告就附表編號⑪以原告承諾後未給付為由請求吊運臨時工 務所2,000 元部分；兩造契約並無原告應於施作過程中搬動 臨時工務所之約定，有契約可參，而證人郭旭宏證稱現場有 5 個臨時工務所，其中原被告各1 ，而5 個工務所從頭到尾 搬一次，因工程到最後階段工務所所在地景觀修飾，所以5 工務所各搬到不同地方，均由各包商負責搬遷，未遭拒絕， 證人亦不知有無糾紛，不知費用多少( 卷2 第8 頁) 等語、 證人潘清義則證稱當時由其叫吊車，兩造共有3 個工務所， 一個2 千，原告老闆也知道，但附件2(卷1 第244 頁) 為公 司會計開立( 卷2 第12頁) 等語，惟原告否認證人潘清義所 言，而依證人郭旭宏所證，足認搬動臨時工務所係應業主施 工需要所為，兩造既未事先約定由原告負擔此部分費用，縱 被告確應業主要求自行搬動，被告亦不得事後要求原告應負 擔此部分費用，是被告此部分抵銷抗辯亦無理由。 (13)被告就附表編號⑫鷹架搭設9千元部分：證人郭旭宏證稱「 曾經有地下室的發電機具及空調主機無法進入地下室，必須 拆除一部分的鷹架，... 所以拆掉部分鷹架後，還是由我們 原來搭鷹架的包商再搭回去。....。這個問題是工程施作中 無法迴避一定會發生的問題，因為上開機具一定要從地下室 的洞口調進去，而鷹架又一定要搭在該位置，所以拆部分鷹 架是不得不做的行為。重架鷹架所需的費用我不清楚」「我 不清楚，我們公司的習慣都一定會先墊給施作廠商，至於這 部分( 指費用負擔) 事後有無協調誰負擔我不知道。」( 卷 2 第9 頁) ，是依證人所言，並非因原告未保留通道或原告 工地管理有誤所生費用，而係施工過程一定發生之問題，且 係由證人所屬皇嘉公司原負責搭鷹架之包商重新搭建，且費 用已由皇嘉公司墊付，足認重新搭鷹架並非被告所為，其請 求原告應負擔顯無理由；證人潘清義雖證稱因被告機具要入 地下室不得拆掉，被告方面認費用應由原告負擔，惟所述與 郭旭宏不一，參以潘清義當時為被告現場工地主任，所證難 認無偏頗被告之情，故潘清義所證尚難採信；被告就此部分 所為抵銷抗辯亦無理由。 (14)被告就附表編號⑬原告要求購置無效設備26,250元部分：被 告以原告要求重新購買排煙控制修改設備以改善消防設備無 法正常運作，惟被告購買仍無法正常運作，證人潘清義證稱 「( 指附件15，卷1 第307 頁工程估驗單) 是我開的。強化 排風的馬達外框尺寸不對我自己找人重做直接從原告的工程 款扣除，我都有先報被告公司，但不一定有跟原告講，因為 常常講了原告也不理。」( 卷2 第13頁) ，查上開估驗單為 被告單方開立，依證人所言又未能證明事先通知原告或先行 要求原告修補遭拒，與民法第493 條規定不符，所為抗辯無 理由；況證人所述，上開設備縱確於被告重購後仍無法正常 安裝，是否因被告購買之材料不當所生，亦未能證明，被告 顯不能證明因原告施作瑕疵所生，被告就本項目未舉證證明 應由原告負責，就此項目所為抵銷抗辯並無理由。 (15)被告就附表編號⑭覆蓋帆布2,835 元部分：證人郭復來證稱 「確實有開關箱因為放外面，我要求大邦工程有限公司必須 加蓋帆布，當時配電箱開關箱等設備我們查驗完後，本來應 該運到地下室立即安裝定位，但當時因地下室土木工程還在 施作，及吊車吊掛工具還沒有準備齊全，所以沒有辦法直接 運到地下室，所以我才要求被告要做保護裝置加蓋帆布。」 ，依證人所述，開關箱需放置在外面之原因係因地下室土木 工程未完工而無法吊放入室內安裝，非因可歸責於原告之因 素而需放置於室外，被告縱因業主或其上包要求而購買帆布 遮蓋，亦不能於事後要求原告應負擔此部分費用；被告此部 分抵銷抗辯無理由。 ㈢綜上，被告被告就附表所示項目，認屬原告施作之瑕疵或構 成侵權行為，數額共744,986 元，所為抵銷抗辯，並無理由 。而被告確有工程尾款120 萬元尚未為給付，既為被告所不 爭執，是原告請求被告給付工程尾款120萬元，為有理由。 ㈣至被告雖提出卷2 第28-36 之工地聯絡單及存證信函，惟其 中工地聯絡單、缺失改善項目表部分均無任何人簽名或回執 且自本件繫屬之100 年12月5 日迄102 年4 月25日，已逾1 年餘之時間始行提出，難認真實且有延滯訴訟之虞、另存證 信函之時間為100 年9 月29日，則已在開始驗收且將驗收完 成之時，內容竟未具體指述有何工項未完工或有瑕疵，所為 催告亦不生合法催告修補之效力。 ㈤被告雖於102 年7 月2 日民事辯論意旨狀雖另以遭扣點共15 點部分( 卷2 第64頁) 原告所為應負不完全給付責任，惟被 告就此部分並未提出新訴訟資料為證，所為抵銷抗辯並無理 由已如上述；又被告自陳原告在100 年9 月離場，且主要由 潘清義與原告方面聯繫通知瑕疵問題( 卷1 第199 頁) 、而 潘清義則證稱找不到原告，亦足認被告未先行催告原告修補 或證明瑕疵均為原告施工不當所造成，是被告既陳稱均已自 行修補完畢( 卷1 第199 頁) ，顯無法事後證明有其指述應 由原告負責之瑕疵存在，被告所為抵銷抗辯亦無理由。 五、原告另依承攬契約約定或不當得利之法律關係，請求給付追 加工程款301,566 元，有無理由？ ㈠原告另主張依被告指示施作「屋頂消防及給排水工程變更部 分」及「給排水變更部分」，為原契約約定範圍外之追加工 作，工程款為301,566 元，既為被告指示施作，原告自得請 求給付此部分之工程款，如被告否認達成合意時，原告亦得 依不當得利之法律關係而為請求，並請求擇一而為原告勝訴 之判決( 卷1 第232 頁) ；被告則以原告所提追加確認單( 原證5 ，卷1 第21頁) 上被告印文係交由原告負責人持用， 原告自行蓋於其上，未經被告同意，不能生拘束兩造之效力 、另第一次變更設計預算總表則為被告與業主間變更設計文 件，原告不得援引為請求依據等語。 ㈡證人潘清義證稱「原證5 正反面的變更預算總表、確認單， 我都知道，有在工地現場跟原告講要增加這些工項沒錯，但 因原告認為要依照原合約單價計算划不來，所以有一些工項 是原告完成的，但有一些原告不願意做的，被告就自己吸收 下來作。」「原證5 正面預算總表第2 、3 項是原告做的， 背面的工項也確實有施作，是原告做完的，但金額多少我不 知道。我還沒進去工地前，被證5(應為原證5 ，筆錄誤載) 背面確認單下方所示被告公司的大小印章都在森菖那邊，我 到工地以後原告有把這兩個印章交還給我，就由我保管，所 以背面的這個章是我蓋的，被告有同意我可以蓋章在用於工 地必要的項目上。」( 卷2 第13頁) ，依證人所述，堪認原 告主張就上開追加工程部分兩造達成施作合意，已成立承攬 契約約定為真，且原告就原證5 正面預算表請求項目僅第2 、3 項為原告自陳( 同上頁) ，被告亦未為爭執，僅爭執上 開資料僅為報價，非得作為請求追加工程款之依據( 卷2 第 28 頁)，是原告依兩造另為新合意之承攬契約約定請求追加 部分工程款即有理由。 ㈢況證人郭復來亦證稱「正面( 指原證5)的第一次變更設計預 算總表確實是業主要求追加的沒錯，之後大邦工程有限公司 也確實都有施作完畢；至於背面的工程變更追加確認單其中 關於給排水管、消防管從頂樓R1F 下移到二樓的部分確實有 作，也不屬於正面變更預算總表的項目，其他的我不清楚， 應該是森菖工程有限公司向大邦工程有限公司要求的。」「 相關的系統( 指包括上開工程在內之相關工程) 我離開時雖 然開始驗收但確實還沒有開始運作，但牽扯到業主要求增加 一些設備的原因，所以介面上要重新整合的問題，所以也不 是沒做好以致無法運作，所以也沒有需要修補的問題，當時 應該是因為業主要求增加設備需要整合介面的因素」( 卷2 第47-48 頁) ，益證原告就上開追加工程部分主張兩造已合 意由原告施作並成立一新承攬契約關係為有理由。 ㈣原告雖主張就追加部分之工程款共301,566 元，並提出原證 5 國立高雄師範大學第一次變更設計預算總表、原告之工程 變更追加確認單及報價單為證( 原證5 ，卷1 第20-21 頁) ，然為被告所否認；經查，其中國立高雄師範大學第一次變 更設計預算總表為被告與業主間之約定且僅為預算表並非實 際施作後之結算資料，原告雖確有施作其中第2 、3 項，尚 不得即以預算表為請求依據；另工程變更追加確認單及報價 單雖為真正，然審核意見欄載明「價格與校方議價後再確認 」，亦應認為並確定工程款項，原告亦不得僅以其上記載之 報價金額為請求依據；而原告就上開追加部分工程款，並未 提出任何其他確實支出之證明，又自陳與業主結算明細總表 之金額135,685 元不同( 卷1 第230 頁) ，而本件兩造均不 爭執係以業主驗收通過為兩造驗收( 卷1 第180 頁) ，原告 確已施作完畢既如上述，本院認原告就此部分之請求以業主 結算追加之總金額135,685 元為合理，逾此部分則無理由。 ㈤是原告依兩造另合意成意之承攬契約約定，請求追加部分工 程款在135,685 元範圍內為有理由，其餘部分則無理由；至 原告另依不當得利之法律關係而為請求部分，本件既經認定 兩造已合意成立新承攬契約關係，被告自無不當得利可言， 是原告依不當得利而為請求部分，為無理由，不應准許。 六、綜上所述，原告依兩造間承攬契約約定之法律關係，請求被 告給付在1,335,685 元(120萬元+135,685元=1,335,685元) 及自起訴狀繕本送達翌日之101 年1 月3 日( 起訴狀繕本於 101 年1 月2 日送達，卷1 第31頁) 至清償日止，按年息5% 計算範圍內之請求為有理由；原告逾此範圍之請求及依不當 得利法律關係而為請求部分，則無理由，應予駁回。 七、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核 就原告勝訴部分並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之 ；至原告敗訴部分，其假執行之聲請亦失所依附，應併予駁 回。 八、本件因事證已明，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，核與判決 結果不生影嚮，爰不一一論述。 九、據上論結：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民 事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條，判決如主文 。 中 華 民 國 102 年 7 月 23 日 民事第六庭法 官 林玉心 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 102 年 7 月 23 日 書記官 簡鴻雅 附表 ┌──┬────────────┬──────────┬───────────┐ │編號│項 目 │施作瑕疵或未施作原因│ 抵銷金額(新台幣) │ ├──┼────────────┼──────────┼───────────┤ │ ① │消防設士辦理消防會勘手 │ 未施作之工項│ 65,540元 │ │ │續及製作測試報告書 │ │ │ ├──┼────────────┼──────────┼───────────┤ │ ② │教育部查核扣款及改善費用│ 工程瑕疵 │ 56,900元 │ ├──┼────────────┼──────────┼───────────┤ │ ③ │未回填夯實路面 │ 工程瑕疵 │ 6,000元 │ ├──┼────────────┼──────────┼───────────┤ │ ④ │初驗缺失及消防設備缺失 │ 工程瑕疵 │ 326,721元 │ ├──┼────────────┼──────────┼───────────┤ │ ⑤ │工地清潔費用 │ 工程瑕疵 │ 60,000元 │ ├──┼────────────┼──────────┼───────────┤ │ ⑥ │資訊線路工程配管瑕疵 │ 工程瑕疵 │ 106,000元 │ ├──┼────────────┼──────────┼───────────┤ │ ⑦ │消防設備模組損壞 │ 工程瑕疵 │ 50,201元 │ ├──┼────────────┼──────────┼───────────┤ │ ⑧ │風車圓形鐵圈加工錯誤、未│ 工程瑕疵 │ 7,754元 │ │ │覆蓋管路蓋板 │ │ │ ├──┼────────────┼──────────┼───────────┤ │ ⑨ │原告遺失充電器及損害電瓶│侵權行為及工程瑕疵 │ 17,010元 │ ├──┼────────────┼──────────┼───────────┤ │ ⑩ │遺失拖布盆、防臭式鐵蓋 │侵權行為及工程瑕疵 │ 8,775元 │ ├──┼────────────┼──────────┼───────────┤ │ ⑪ │吊運臨時工務所 │原告承諾後未給付 │ 2,000元 │ ├──┼────────────┼──────────┼───────────┤ │ ⑫ │鷹架搭設 │ │ 9,000元 │ ├──┼────────────┼──────────┼───────────┤ │ ⑬ │原告要求購置無效設備 │ │ 26,250元 │ ├──┼────────────┼──────────┼───────────┤ │ ⑭ │覆蓋帆布 │監造單位要求增設 │ 2,835元 │ ├──┴────────────┴──────────┴───────────┤ │ 合 計 744,986 元 │ └──────────────────────────────────────┘